Migliorare il CSM nella cornice costituzionale

CONVEGNO | - Roma - 09:28 Durata: 6 ore 56 min

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Elezioni per il CSM, ovvero dei vincenti e (sopratutto) dei vinti

 di Andrea Apollonio

 La campagna elettorale per le elezioni riguardanti i due posti vacanti al Consiglio Superiore della Magistratura - campagna archiviata con esiti elettorali ormai certi - mi ha ricordato molto da vicino quella delle politiche del 2008.

    Qualcuno forse ricorda ancora la campagna elettorale ovattata e gentile, che vedeva contrapposti, essenzialmente, Silvio Berlusconi e Walter Weltroni. Io ricordo distintamente quest'ultimo aprire la sua campagna in Umbria, assiso su un colle verdeggiante, con sullo sfondo un centro storico pittoresco: il suo linguaggio era garbato, non pronunciava mai il nome di Berlusconi, non era aggressivo e snocciolava temi progressisti concreti. Peccato che gli esiti di quelle elezioni erano segnati fin da subito, con i partiti di centro-destra compatti in un solo schieramento e - dall'altra parte - il terzo blocco della Sinistra Arcobaleno. Da questa parte, infatti, era mancata l'aggregazione delle forze in un unico progetto politico, con inevitabile dispersione dei voti. Silvio Berlusconi avrebbe ottenuto una vittoria netta, conseguendo schiaccianti maggioranze parlamentari. Il resto (della legislatura, intendo, con il finale targato Mario Monti), è Storia.

   Stiamo divagando, o forse no. Perchè il dato più rilevante della "nostra" campagna elettorale è stata la scelta - idealmente ineccepibile, elettoralmente fallimentare - della componente progressista, cioè di Area democratica per la Giustizia, di non presentare una candidatura unica o al massimo duplice, di non indicare insomma, ai suoi iscritti una direzione di voto, previe le dovute consultazioni interne - come sempre è accaduto in questo spicchio di magistratura. Le altre "correnti" (a me questo termine neppure dispiace, e su questo torno tra un attimo), in maniera più pragmatica, hanno perlopiù puntato tutte le loro fiches su uno o due candidati al massimo.

   Puntualizziamo: in questa tornata elettorale, che doveva servire a riacquistare una verginità morale dopo i noti scandali e le logiche spartitorie emerse, tutti i candidati erano indipendenti e tutti, al contempo, chiaramente individuabili nel campo dell'associazionismo. Salvo i "veri" indipendenti (quattro o cinque al massimo), tutti erano legati a quella o a quell'altra "corrente", com'era giusto che fosse: perché gli associati non possono rinnegare l'associazionismo, e l'associazionismo non può rinnegare se stesso: ci si dissocia dalla mafia, non da gruppi di magistrati che, mettendosi assieme, aspirano a migliorare le cose nel complessivo ambito dell'esercizio della giustizia.

   A dire il vero, coloro che andavano individuati in Area hanno pugnacemente rivendicato una tale appartenenza; ma i candidati erano troppi, e tutti di spessore, e così non è stato altrove (mi riferisco al numero, non allo spessore, indubbio): perché i voti sono numeri, e i numeri vanno sommati. Sommando i numeri di questi candidati, alla luce delle performance dei primi due arrivati al traguardo, si ottiene - si sarebbe ottenuto - un dato vincente: è algebra. Certo, la decisione recava con sé un valido contenuto ideale (occorreva sancire il pluralismo democratico in un momento in cui la magistratura è tacciata di "poltronismo", al pari della peggiore politica), un messaggio di netta rottura col passato "correntizio" (ma le "correnti", lo ribadisco, sono un fatto non eludibile); eppure se gli altri gruppi avevano dei capo-fila, per non dire dei candidati "unici", di notevole caratura professionale, intellettuale ed anche mediatica, quella decisione andava rivista, perché figure di pari rango, in Area, ce ne sono e ce ne saranno; e la competizione sarebbe stata così ad armi pari. Il paradosso orwelliano che si era venuto a creare ("tutti gli animali sono uguali, ma alcuni sono più uguali degli altri") poteva e doveva essere superato per tempo.

   Ancora a urne aperte leggevo alcuni commenti, al riguardo, tutti di questo tenore: ci siamo presentati in tanti per una giusta causa; saremo sconfitti, ma per una giusta causa. E allora mi chiedo, e me lo chiedo come farebbe un osservatore esterno della vicenda elettorale: è altrettanto giusto rinunciare scientemente - e, direi quasi: preventivamente - alle proprie istanze riformiste e progressiste, se è vero che queste passano fatalmente da un dato di rappresentanza? Non è ricercando scientemente la la disfatta dei numeri che si cambiano le cose.

   Sia chiaro: i due pm eletti al Consiglio (Antonio D'Amato e Antonino Di Matteo) sono magistrati di grande valore, la cui storia professionale parla da sé: sapranno senz'altro mantenere alto il prestigio della funzione consiliare, contribuendo al superamento del momento di profonda crisi che la Magistratura tutta sta attraversando. Ma non è sui vincitori che occorre soffermarsi. Perché queste righe di commento vogliono essere una rapida analisi del voto che, in quanto tale, deve mostrarsi obiettiva: quindi implacabile con gli sconfitti. E noi possiamo girarci attorno ed utilizzare formule più o meno diplomatiche, più o meno edulcorate: ma la vera sconfitta è - come nel 2008 Veltroni, per gli stessi motivi, con una campagna elettorale molto simile: bella, partecipata, piena di contenuti, ma perdente in partenza perché scissa dai numeri e dai conteggi - Area; la quale non ha attivato i meccanismi di selezione interni (leggi: primarie), che avrebbero garantito una resa democratica ed una immagine incorrotta prima, di unità poi: così, avendo voluto perdere sapendo che avrebbe potuto vincere (i numeri, questo hanno detto), avendolo fatto per una ragione di principio, se non altro si è guadagnata un patrimonio di coerenza da spendere per il futuro.

   Note per il futuro, quindi.

   Non indicare ai propri iscritti, sostenitori o simpatizzanti un'unica direzione di voto, avendo permesso, sia pure per nobili ragioni di principio, la presentazione di tante candidature (tutte, giocoforza, necessariamente perdenti), avendolo permesso anche dopo aver accertato che i vicini di casa si stavano organizzando diversamente, con candidature forti (e come dare loro torto), perché così funziona nelle competizioni elettorali democratiche: vince chi prende più voti, non averlo fatto è stato non solo un errore che ha portato alla sconfitta, ma anche una negazione del principale ruolo delle "correnti": fare sintesi e mostrarsi concretamente propositivi. Questo è un dato che va acquisito: in Area, e più in generale nel corpo molle dell'associazionismo.

   Perché l'associazionismo interno alla magistratura nega se stesso quando abdica al proprio ruolo di sintesi, giacché un filtro selettivo - selettivo di idee, di istanze, e anche di persone - tra la base e il vertice (che sia l'ANM, che sia il Consiglio Superiore, che sia altro, poco importa) è necessario; è nell'ordine delle cose. Dirò di più, in quest'ottica non mi dispiace neppure il termine "correnti": perché se non vi fossero queste, idee, istanze e persone stagnerebbero indistintamente su di una superficie immobile, o appena increspata.

    Pare che tra un paio di mesi vi saranno nuove elezioni, per l'ultimo posto vacante al Consiglio. Un solo posto, democraticamente conteso tra tutti. E, inconsciamente, mi sovviene un altro collegamento, con un altro personaggio di sinistra: non Veltroni, ancora, ma Nanni Moretti. Si tratta della scena memorabile del film "Ecce Bombo", nella quale il protagonista partecipa ad una riunione tra amici tutti molto idealisti, in cui, sopratutto, si espongono gli errori commessi; errori anche di calcolo, come non aver correttamente calcolato le latitudini di un'alba. E c'è chi dice: "Per me quel sole, che noi abbiamo aspettato tanto tempo, a Ostia, e che poi spuntava dalla parte opposta, per me è stato un segno, un invito a capire". Altra nota per il futuro: rivedere ogni tanto i film cervellotici e impietosi di Nanni Moretti. 

Prime applicazioni giurisprudenziali in tema di tratta di esseri umani

 Calogero Ferrara

La Procura della Repubblica di Palermo ha di recente  emesso il decreto di fermo per i reati di associazione a delinquere finalizzata al traffico ed alla tratta di esseri umani, al sequestro di persona a scopo di estorsione e per i relativi reati-fine del sodalizio criminoso, tra cui per la prima volta il reato di tortura di cui all’art. 613 bis codice penale, commesso in uno dei centri di detenzione dei migranti in Libia.

Il provvedimento restrittivo è stato convalidato dal giudice per le indagini preliminari competente cui ha fatto seguito la emissione delle ordinanze custodiali in carcere che pure è qui allegato.

 

Immigrazione e trattamento dei migranti rappresentano senza dubbio uno dei regimi giuridici di maggiore complessità con cui l’attività d’indagine degli uffici di Procura è chiamata a misurarsi, e ciò per due ordini di ragioni: da un lato, l'immigrazione è un fenomeno profondamente connesso con diversi aspetti di tipo giuridico, economico e sociale che rendono le questioni in gioco (ed i diritti potenzialmente coinvolti) particolarmente controverse; d’altra parte in questo settore, più che in altri, si sovrappongono, si integrano e competono tra loro fonti normative diverse, internazionali, europee e nazionali.

Invero proprio la dimensione sovranazionale del fenomeno determina continuamente nuovi e complessi problemi investigativi che richiedono necessariamente l’adozione di strategie comuni da parte dei diversi Stati coinvolti e un approccio di tipo “ diverso” e innovativo rispetto alle tradizionali modalità della cooperazione internazionale.

Dal punto di vista normativo, seppure in teoria la disciplina in oggetto, indipendentemente dalla provenienza, dovrebbe ispirarsi al principio inderogabile di tutela dei diritti umani (nel senso ampio di tutela della dignità di ogni essere umano indipendentemente dalla sua origine e dal suo status), l’esperienza concreta dimostra la estrema problematicità del bilanciamento tra tali diritti ed altre esigenze, di tipo preventivo, connesse alla tutela della sovranità dello Stato, alla sicurezza interna, alla protezione dell’ordine pubblico, interno ed internazionale, alla necessità della lotta contro il traffico e la tratta di esseri umani.

Da un punto di vista strettamente giudiziario, poi, il traffico di migranti e la tratta di persone (secondo le accezioni mutuate dalla Convenzione internazionale delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale, aperta alla firma a Palermo dal 12 al 15 dicembre 2000, nonché dai Protocolli Addizionali contro la tratta di persone e contro il traffico di migranti adottati nel 2003), per le loro caratteristiche e peculiarità, costituiscono fenomeni nuovi, e soprattutto mutevoli nelle modalità operative e nelle dimensioni, i cui elementi distintivi non sono ancora del tutto conosciuti, sono in costante ed emergenziale aumento, e destano costante preoccupazione sia a livello istituzionale che di opinione pubblica, soprattutto per la facile manipolazione delle relative tematiche.

Per tale ragione, una efficace forma di contrasto del fenomeno criminale richiede, necessariamente, un monitoraggio costante della sua evoluzione con la introduzione di strumenti normativi, ma anche modalità operative, capaci di affrontarlo nei suoi continui e rapidi cambiamenti e dotati di validità in tutti i territori in cui agiscono le organizzazioni criminali o in cui si manifestano gli effetti di tali illecite attività.

Le scelte di contenimento dei flussi migratori adottate pressoché in tutti i paesi occidentali ed il contemporaneo incremento di detti flussi, causato da situazioni di instabilità economica e politica, se non da veri e propri conflitti, in molti paesi (soprattutto dopo la stagione delle cc.dd. “Primavere Arabe”) hanno determinato al contempo, e come paradossale contrappasso, investimenti sempre più ingenti di risorse da parte della criminalità organizzata nella gestione illegale dei medesimi flussi migratori, con l’effetto di trasformare i gruppi criminali operanti in questo settore in delle vere e proprie “società di servizi” che agiscono ad un livello transnazionale, poiché in considerazione del servizio offerto vi è la necessità di attraversare clandestinamente ed illegalmente i confini di un altro Stato o di più Stati.

In particolare, nel traffico dei migranti (smuggling) il soggetto criminale svolge una funzione assimilabile a quella di una “agenzia” che, dietro pagamento e disinteressandosi completamente del futuro della persona trasportata, offre un servizio di accoglienza e trasporto, sovente in condizioni disumane: si instaura, così, un rapporto “commerciale” tra il migrante che chiede un servizio, di norma illegale, ed il criminale che glielo offre dietro adeguato compenso per la gestione della “merce” (umana - human goods) che come tale viene trattata.

All’opposto, nella tratta degli esseri umani (trafficking), di norma, non vi è alcuna pattuizione tra criminale e vittima ed il destino della “merce” ha una rilevanza fondamentale per il trafficante, poiché i veri e reali guadagni derivano dal futuro impiego che il criminale ne farà (prostituzione, lavoro nero, pedopornografia, ecc.).

Tra traffico di migranti (sanzionato in Italia dall’art. 12 comma 3 e commi seguenti del D.Lgs. 286/1998 e dall’art. 416 comma 6 c.p. se commesso in forma associata) e tratta di persone (sanzionata in Italia dagli artt. 600, 601 e 602 c.p. nelle diverse condotte di riduzione in schiavitù, tratta di esseri umani e commercio di schiavi) esistono differenze significative, anche se nel linguaggio comune le due figure tendono a confondersi, poiché spesso episodi di traffico in itinere divengono casi di tratta, o all’opposto la persona trasportata, inizialmente richiedente il solo servizio di ingresso migratorio illegale in uno Stato, diviene in un momento successivo vittima di tratta ed oggetto di condotte di sfruttamento.

Molteplici casi giudiziari hanno, infatti, dimostrato che inizialmente la persona si rivolge spontaneamente agli esponenti delle organizzazioni che gestiscono il servizio migratorio illegale per essere condotta in altro Stato ed in seguito, durante le fasi del viaggio, la condotta del trasportatore si modifica, facendo subentrare ipotesi di restrizione della libertà personale o comunque di coartazione della volontà e connotandosi progressivamente in finalità di sfruttamento e/o altre manifestazioni di prevaricazione proprie della tratta (minacce, violenze, frode con il disvelamento dell’inganno originario) che possono giungere anche all’omicidio, anche come esempio da fornire ad altri “compagni di viaggio”.

Ciò premesso, traffico e tratta si differenziano, principalmente,  per una condotta maggiormente aggressiva e violenta del soggetto attivo della tratta, per l’elemento temporale - poiché nel traffico il rapporto si esaurisce generalmente nel tempo strettamente necessario per il trasporto, mentre nella tratta tende ad essere particolarmente lungo o a a tempo indeterminato  (ad esempio nel caso dell’indebitamento in cui il rapporto si estingue solo con la restituzione del debito), e per la cura o meno della sorte e delle condizioni della “merce umana” trafficata.

Per tali ragioni, se nelle intenzioni del legislatore internazionale appariva più probabile una maggiore gravità oggettiva delle condotte di tratta rispetto a quelle di traffico, riscontrandosi nelle prime violenze e sevizie di elevata efferatezza, l’esperienza giudiziaria ha dimostrato che tali forme di trattamento inumano si verificano anche in relazione al fenomeno del traffico, ove anzi si registrano i decessi più numerosi, per l’incuria e l’indifferenza dei trafficanti rispetto al buon esito del viaggio.

Le indagini svolte dalla Procura della Repubblica di Palermo negli ultimi anni hanno dimostrato che le rotte dei migranti - in particolare quella cosiddetta del Mediterraneo Centrale che dall’Africa subsahariana attraversa la Libia e da lì consente loro di raggiungere la Sicilia verso l’Europa - sono fortemente controllate da reti criminali pluridimensionali, che trovano i propri centri organizzativi in Paesi africani e che hanno dimostrato la capacità di gestire in maniera certosina il viaggio, dal paese di origine del migrante fino al paese di destinazione finale (non di rado nel Nord Europa), prevedendo così una vera e propria “governance” dei flussi migratori tramite le proprie “regole” – ovviamente  criminali – e sovente con complicità in ambienti istituzionali, militari e paramilitari di quei paesi.

Ogni gruppo criminale è risultato strutturato, gerarchicamente organizzato, con contatti e collegamenti in una molteplicità di aree territoriali e di paesi, dotato di risorse umane e materiali, da utilizzare anche al fine di vincere la “concorrenza” di altri gruppi criminali o, addirittura, di organizzazioni lecite.

Tra tali strutture logistiche per la adeguata organizzazione del viaggio del migrante e la sua gestione nell’attesa dell’imbarco, e soprattutto del pagamento che deve sempre essere anticipato, un ruolo chiave è quello delle c.d. “Connection/safe houses” - aree recintate sorvegliate da carcerieri armati (talvolta reclutati tra gli stessi migranti secondo il modello dei “kapo’” di nazista memoria) per concentrare i migranti prima del viaggio e dove gli stessi sono tenuti in condizioni ai limiti della sopravvivenza, vittime di torture, stupri ed uccisioni che ricordano eventi che pensavamo ormai potessero far parte solo della Memoria e della Storia (seppure anche recente, come purtroppo dimostrato dai campi di pulizia etnica o di stupro creati  in occasione dei conflitti nei Balcani negli anni ’90 o in analoghe situazioni di crisi in altre aree del pianeta).

Invece nelle parole dei migranti - e talvolta nelle loro stesse urla di dolore intercettate sui c.d. “Telefoni di servizio” sottoposti ad indagine e utilizzati per contattare i familiari delle vittime, fare ascoltare loro in diretta le torture e spingerli a pagare prima possibile il prezzo della liberazione e/o del viaggio – si ripetono i nomi di persone e luoghi ormai divenuti tristemente famosi e sinonimo di orrore, terrore, sofferenza e morte, come “la prigione militare di Zawya”, “il Ghetto di Alì il torturatore”, “la Casa Bianca” o “il campo di Bani Walid” per citare alcuni dei più ricorrenti.

Molti procedimenti avviati dalla Procura di Palermo, pur nella difficoltà di indagini svolte per fatti commessi principalmente all’estero, seppure con effetti criminali che si dispiegano sul territorio nazionale, hanno consentito di accertare la responsabilità di alcuni dei soggetti che avevano cooperato con dette organizzazioni criminali e che poi si erano recati in Italia, una volta guadagnata la somma necessaria per pagarsi il viaggio ovvero avendo deciso di interrompere la loro attività criminale per recarsi in Europa.  A tal proposito si richiamano, tra le altre, la sentenza del 13 febbraio 2015 della Corte di Assise di Agrigento (divenuta definitiva), di condanna a trent’anni di reclusione di un somalo, a capo di un gruppo paramilitare operante al confine tra il Ciad e la Libia che intercettava i migranti sulla rotta terrestre nel deserto per sequestrarli al fine di ottenere il pagamento del riscatto. Ancora si richiamano le sentenze di condanna all'ergastolo, emesse in data 18 dicembre 2018  dal GIP di Palermo in sede di giudizio abbreviato e la condanna a 24 anni e sei mesi di reclusione pronunciata in data 16 luglio 2019 dalla Corte di Assise di Agrigento, nei confronti di alcuni dei carcerieri torturatori posti a guardia del “Ghetto di Alì il Libico” nella città di Sabrah in Libia.

In tali casi, a differenza che nel fermo di indiziato di delitto del Pubblico Ministero di Palermo del 14 settembre 2019 sotto riportato (convalidato dal GIP di Messina competente per il luogo ove sono stati localizzati gli indagati con applicazione della misura cautelare custodiale e successiva dichiarazione di incompetenza territoriale e poi rinnovato dal GIP di Palermo) non era stato contestato il delitto di tortura, pur essendovene tutti gli elementi costitutivi, trattandosi di fatti antecedenti alla sua introduzione all'articolo 613 bis del codice penale avvenuta con la Legge 110 del 2017 pubblicata in data 18 luglio 2019.

Nel provvedimento in commento si è, infatti, proceduto, per la prima volta, alla specifica contestazione del delitto di tortura, oltre alla condotta associativa ed al sequestro di persona a scopo di estorsione, commesso in uno dei più famigerati centri di detenzione e concentramento dei migranti in territorio libico - la ex prigione militare di Zawya, in passato gestita dalle miliziue di Gheddafi - a pochi metri dalla spiaggia da cui si registrano partenze quotidiane di barche stipate all'inverosimile di migranti in cerca di un futuro migliore.

Peraltro, si è ritenuta sussistente ancora una volta la giurisdizione italiana poichè i delitti in esame vanno inquadrati nella disciplina di cui all’art. 10, co. 2, c.p., ispirata dal principio di universalità, trattandosi di delitti comuni commessi da stranieri all’estero, ai danni di stranieri, punibili secondo la legge italiana, su richiesta di procedimento penale del Ministro della Giustizia. Orbene, nel caso di specie nella procedibilità disposta dal Ministero della Giustizia si rileva, oltre alla sussistenza di tutte le altre condizioni, la opportunità di rimuovere l’impedimento all’esercizio della giurisdizione italiana, proprio in considerazione dell’estrema gravità ed efferatezza delle condotte, oltre che dell’elevato numero delle vittime, come emerge dalle univoche e coerenti dichiarazioni dei migranti, avvalorate anche da convergenti riconoscimenti fotografici. Merita di essere richiamato che in ordine alla mancata attivazione della procedura di estradizione, secondo una consolidata e condivisibile giurisprudenza di legittimità non occorre che la stessa sia stata preventivamente esperita prima della richiesta ministeriale, occorrendo soltanto che all’estradizione non si sia fatto luogo, e ciò in quanto i due istituti della procedibilità nello Stato e dell’estradizione non possono coesistere, di tal ché solo se è avvenuta l’estradizione lo Stato si priva del diritto di punire  (cfr. Cass. 22 ottobre 1981, Boccolato) .

Il contrasto e la gestione di macrofenomeni criminali e socio-politici, come quelli inerenti alla movimentazione di centinaia di migliaia di persone da un continente ad un altro, con il ruolo spesso decisivo della criminalità organizzata e la connivenza di strutture istituzionali corrotte deviate, non possono essere riservati solo ed esclusivamente alla Autorità Giudiziaria ed alle Forze di Polizia di un paese, né tantomeno ai limitati strumenti del diritto penale, tuttavia la risposta giurisdizionale consente, perlomeno, la affermazione del principio del “rule of law” anche in Paesi ove sembra regnare il caos, di fornire alle vittime tutela e riconoscimento dei loro diritti fondamentali brutalmente e ferocemente lesi  e, alla fine, lancia un messaggio di contrasto per ogni forma di impunità, anche nelle situazioni più estreme, in cui sarebbe facile sostenere il contrario.

  Ruggeri, i giudici comuni e l’interpretazione di Roberto Giovanni Conti*

 Sommario 1. Il Ruggeri giurista e il suo rapporto con la giurisdizione. 2. Il giudice comune e la CEDU. 3. La scrivania del giudice, affollata da Carte dei diritti e da diritti. 4. Dalle prime sentenze gemelle della Corte costituzionale alle pronunzie del giudice costituzionale del 2009 sul ruolo dell’interpretazione convenzionalmente orientata. 5. Gli ulteriori svolgimenti della giurisprudenza costituzionale sul vincolo derivante dalle sentenze della Corte edu. La “dolorosa” presa di posizione della sentenza n.49/2015 della Corte costituzionale. 6. La necessità di un’interpretazione convenzionalmente orientata anche in assenza di precedenti della Corte edu. 7.Le sentenze nn.24 e 25/2019 della Corte costituzionale. Ancora a proposito dell’interpretazione convenzionalmente orientata. 8. Il dissidio irrisolto fra law in books e law in action. 9.Il carattere elastico della CEDU ed il ruolo dell’interpretazione da parte dei suoi vari interpreti. Ancora accresciuto il livello di difficoltà sulla strada dell’effettività dei diritti. 10. L’interpretazione convenzionalmente orientata e l’obbligo del giudice di fedeltà alla Repubblica. 11. Conclusioni.

1. Il Ruggeri giurista e il suo rapporto con la giurisdizione.

Non ho alcuna difficoltà a riconoscere di avere un debito di riconoscenza assai marcato nei confronti di Antonio Ruggeri.

L’occasione, assai lusinghiera, che mi è stata qui offerta di partecipare agli scritti in suo onore curati dai suoi allievi vorrei dedicarla, dunque, nella sua prima parte a tratteggiare il ruolo che Antonio ha giocato nella mia formazione, invece dedicando la seconda parte ad alcune riflessioni sulle quali, invero, lo stesso Ruggeri, nel corso degli anni, ha già praticamente dissodato l’intero campo del ruolo dell’interpretazione alla luce dei parametri costituzionali e sovranazionali. Va beninteso chiarito fin dall’inizio che la prima parte non vuole essere soltanto la descrizione di un’esperienza individuale maturata da un giudice professionalmente cresciuto spesso attingendo agli studi di Ruggeri, quanto l’attestazione che più di una generazione di giudici nazionali ha avvertito, nel corso dell’ultimo decennio, un crescente bisogno delle riflessioni di Antonio. Proverò ora a dimostrare il perché di questo “effetto”.

Un giurista, in definitiva, che ai miei occhi è parso, da quando ho avuto il privilegio di conoscerlo un po’ più da vicino, sui generis.

È infatti il modo di fare “dottrina” di Ruggeri che continua ad affascinarmi. Una prospettiva, la sua, di perenne servizio in favore delle persone e degli operatori di giustizia, aperta ad offrire contributi con un impeto, una costanza ed una precisione che lasciano trasparire il vero fine e l’autentico valore della produzione scientifica vorticosa di Antonio.

Un qualcosa di totalmente estraneo a logiche di potere, di casta, di potentati accademici, di dominio intellettuale o, ancora, di sopraffazione culturale, tutto al contrario rivolto ad offrire chiavi di riflessione, suggestioni, orizzonti sempre aggiornati e alimentati incessantemente dal diritto vivente e dalla stessa dottrina alla quale lui appartiene.

Un giurista dunque che a me pare abbia continuato ad insistere sui temi che ruotano attorno ai diritti fondamentali unicamente per la necessità di rispondere continuamente alle domande che quei diritti agitano, nelle loro multiformi proiezioni.

Anzi, proprio la consapevolezza che all’interno dei diritti vi sia, inscindibilmente, una componente di doverosità che si salda poi con il tema, ricorrente, nel pensiero di Antonio, della solidarietà[1], fa trasparire il vero obiettivo di Antonio, orientato a garantire nella massima misura possibile la salvaguardia della persona alla quale sono riconducibili i canoni di libertà eguaglianza e dignità, declinati senza virgole, come a lui è piaciuto scrivere nell’intervista a due voci con Roberto Bin concessa a Giustizia Insieme, proprio perché “inseparabili e bisognosi di darsi costante e mutuo sostegno.”

Cosa si cela, dunque, dietro queste espressioni se non una autentica venerazione per l’uomo[2] in quanto portatore di un bagaglio di valori unico e ogni volta irripetibile, sempre cangiante, sempre destinatario di tutela sagomate sui diritti in un continuo gioco di bilanciamenti che, caso per caso, è chiamato a svolgere il giudice comune?

Sembra emergere dal pensiero ruggeriano la forte consapevolezza che, in un periodo storico in cui l’incultura e le derive autoritarie sono meno lontane di quanto possa sembrare, occorre perseguire con forza ed incessantemente una cultura fondata su un nuovo umanesimo, ricostruito attorno alla dimensione poliedrica dei diritti ed alla loro carica di doverosità e, quindi, di solidarietà[3]. Un umanesimo che Ruggeri riconduce con fermezza e certezza alla Carta costituzionale ed al valore personalistico che essa stessa irradia, anche per il tramite delle fonti sovranazionali alle quali la stessa si apre totalmente, attribuendo alle Carte dei diritti quella natura materialmente costituzionale che ne consente una continua ed incessante rigenerazione.

A ben considerare, un pratico che si accosta a Ruggeri non può non notare la semplicità della sua dottrina che, nel ricostruire il modello costituzionale, la tipicità dei ruoli dei suoi protagonisti ed i contenuti della nostra democrazia ha come punto cardinale la persona, anzi le persone, per modo che le funzioni a ciascuno riservate in quel modello non possono che coordinarsi e cooperare verso un unico obiettivo, appunto dato dalla protezione e salvaguardia dell’uomo, visto in tutta la sua complessità.

L’uomo destinato a mettersi al servizio di sé e della collettività nella quale è chiamato ad operare in una missione in cui gli onori sono bilanciati dagli oneri e dai doveri. Bellissima, solo per fare un esempio, l’immagine complessa del diritto alla salubrità dell’ambiente come dovere che ciascuno ha necessità di salvaguardarlo per sé e le generazioni future che Antonio ha tratteggiato nel suo scritto sulla dignità[4].

Non diversa la figura di “uomo giudice” sulla quale ripetutamente Ruggeri ritorna per confermarne l’indispensabilità non solo e tanto perché per funzione destinata a proteggere la persona ed i diritti che ad essa fanno capo, quanto per sottolinearne il carico di responsabilità.

Il giudice che, chiamato a far vivere le Carte dei diritti nazionali e sovranazionali, deve essere sì coraggioso al punto che, per usare le sue stesse parole, “se privo del coraggio di mettersi in gioco anche – laddove necessario – esponendosi in prima persona farebbe bene a cambiare mestiere”. Ma un giudice che, al contempo, non può non avere una “mentalità ispirata al senso del limite e alla consapevolezza delle risorse di mente e di cuore di cui ciascuno operatore può e deve essere dotato e che vanno fino in fondo portate a frutto”. Esortazione che Ruggeri non incontra alcuna remora ad indirizzare non solo ai giudici nazionali comuni, ma anche ai giudici costituzionali e a quelli delle altre Corti sovranazionali, esortandoli a sperimentare con autentico spirito di apertura, i vantaggi e le potenzialità di quel principium cooperationis che deve animarli costantemente. Quasi naturale risulta l’accostamento di Ruggeri all’ultimo Calamandrei, quando il grande accademico e avvocato fiorentino ricordava che “nel sistema di legalità, la stessa legge offre al giudice i mezzi per non perderla mai di vista, per mantenersi sempre in contatto con essa, anche quandoå i tempi cambiano più velocemente delle leggi: l’interpretazione evolutiva, l’analogia, i principi generali, finestre aperte sul mondo, dalle quali, se il giudice sa affacciarsi a tempo, può entrare l’aria ossigenata della società che si rinnova”[5].

Un invito, quest’ultimo che Ruggeri sente particolarmente avvertendo il rischio che le esondazioni che possono pur verificarsi fra l’un potere ed e l’altro o fra un plesso giurisdizionale ed un altro rischiano di determinare, se istituzionalizzate, lo smarrimento dello Stato costituzionale. Invito che si fa, dunque, più incisivo quando Ruggeri tocca il tema, centrale, dell’interpretazione.

Il rapporto fra i giudici e Ruggeri a me pare possa definirsi di mutuo e reciproco scambio, poiché senza il lavoro dei primi il pensiero di Ruggeri non sarebbe maturato per come esso si è andato sviluppando nel corso degli anni e senza l’instancabile opera di Antonio il diritto vivente non avrebbe potuto disporre di quegli stimoli, anche critici, che hanno, in definitiva, contribuito al “successo”, se così si può definire, delle giurisdizioni o meglio dei diritti in termini di riconoscimento di tutele sempre più approfondite ed efficaci.

Dunque, un do ut des assolutamente salutare, alimentato dal diritto vivente e in un numero straordinario di volte immediatamente studiato, decodificato, inquadrato e commentato da Ruggeri, al fine di verificarne la ragionevolezza di cui parla a più riprese Nicolò Lipari e di cui in seguito ancora si dirà.

In definitiva, ai miei occhi l’esperienza scientifica di Ruggeri vista da un pratico costituisce la riprova autentica del carattere vincente dell’idea che a più riprese ha connotato i suoi scritti. Un’idea che ha radici profonde e che torna a prendere corpo da quella concezione che vede al centro dell’universo la persona, tutta protesa ad offrire di sé i frutti migliori ma al contempo a recepire quelli che arrivano da chi partecipa alla comunità e che, per ciò stesso, va considerato e ponderato attentamente, anche magari per farne oggetto di critica aspra e ferma. Insomma un modo estremamente virtuoso di rappresentare la comunità scientifica che i pratici del diritto non hanno potuto non apprezzare.

 

2. Il giudice comune e la CEDU.

È dunque in questa prospettiva che ho scelto di dedicare la seconda parte di queste riflessioni alla risposta al seguente quesito: qual è il ruolo del giudice nazionale nel processo di progressiva attuazione della CEDU?

Questo è l’interrogativo al quale proverò a rispondere procedendo, dunque, per gradi.

Una parte delle mie riflessioni proveranno qui ad essere meramente informative, riproponendo i passaggi principali della giurisprudenza costituzionale che hanno segnato, a partire delle note sentenze gemelle del 2007 per giungere ai più recenti arresti del 2019, non tanto il tema dei rapporti fra ordinamento interno e Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, quanto quello dell’interpretazione della CEDU che al giudice comune viene “delegata”, orientando questa indagine al “che cosa” e “al come” il giudice comune deve procedere ed a quali rischi espone l’attività ermeneutica giudiziaria.

I profili d’indagine saranno dunque orientati al piano della giurisprudenza costituzionale ma, inevitabilmente, anche a quello della Corte europea dei diritti dell’uomo, quanto meno per la parte che riguarda il ruolo del giudice nazionale nell’interpretazione della Convenzione.

 

3. La scrivania del giudice, affollata da Carte dei diritti e da diritti.

Comincerò con l’immagine della scrivania del giudice sulla quale egli lavora per decidere i casi posti alla sua attenzione.

Un tempo avevamo i codici, le leggi e la Costituzione- l’ordine appena esposto non è casuale ma voluto -, oggi abbiamo il computer, le banche dati normative e giurisprudenziali ma un ambito sempre più vasto è occupato dalla Costituzione, dalle Carte dei diritti fondamentali e dalle giurisprudenze delle corti nazionali e sovranazionali.

Oggi siamo tutti più o meno consapevoli che il nostro modo di lavorare non può prescindere dall’uso di queste fonti e dei rispettivi diritti viventi.

Lì devono esserci le Carte dei diritti e le sentenze delle Corti europee – edu ( per quel che qui direttamente rileva) e di giustizia –. Lì tali strumenti stazionano anche solo in modo virtuale se non le conosciamo e non ne abbiamo conoscenza diretta. E lì stanno per essere applicati dal giudice comune, non certo per scelta opportunistica o per un’opzione ideologica o per mera soddisfazione edonistico-individuale, ma per un preciso obbligo che ha il giudice e che proviene dalla Costituzione, dall’apertura da essa stessa data alle fonti sovranazionali, al rango che esse hanno nell’impianto costituzionale (artt.2,3,10,11 e 117 1^ comma Cost.) e dal significato ad esso dato.

Come maneggiarle dunque, quale peso ad esse riconoscere, quale rilevanza, quale vincolatività esse hanno nel sistema, se si parte dalle affermazioni esposte dalla Corte costituzionale tese a via via revisionare, addolcire, superare e alla fine recuperare i postulati affermati nelle sentenze c.d. gemelle del 2007?

Questo, in estrema sintesi, il contenuto delle riflessioni che seguono, maturate anche grazie al pensiero a più riprese espresso da Ruggeri sul tema[6].

 

 4. Dalle prime sentenze gemelle della Corte costituzionale alle pronunzie del giudice costituzionale del 2009 sul ruolo dell’interpretazione convenzionalmente orientata.

Con le note sentenze gemelle del 2007 – nn.348 e 349 – la Corte costituzionale affermò che il primo artefice dell’applicazione della Convenzione edu è "il giudice". In quell’occasione fu parimenti confermato che "il giudice" è tenuto ad interpretare in modo conforme il diritto interno alla Convenzione-".... Ne consegue che al giudice comune spetta interpretare la norma interna in modo conforme alla disposizione internazionale, entro i limiti nei quali ciò sia permesso dai testi delle norme."-p.6.2 cons. in diritto sent.n.349/2007-. Passaggio ulteriormente ribadito quando la Corte riconosce che "....L'applicazione e l'interpretazione del sistema di norme è attribuito beninteso in prima battuta ai giudici degli Stati membri, cui compete il ruolo di giudici comuni della Convenzione….” – cfr. sent. ult. cit. –.

Il ruolo del giudice comune rispetto alla CEDU ritorna nelle sentenze del 2009.

Ed in effetti, la Corte costituzionale, con le seconde sentenze gemelle del 2009- nn.311 e 317- non aveva mancato di rimarcare il ruolo centrale del giudice comune nel processo di progressiva attuazione della CEDU, allo stesso imponendo l’obbligo di procedere ad operazioni di interpretazione conforme dell’ordinamento interno alla Convenzione sui diritti umani-cfr.p.6 sent.n.311/09: “…al giudice nazionale, in quanto giudice comune della Convenzione, spetta il compito di applicare le relative norme”-.

Al contempo, la Consulta, sulla scia di quanto esternato nelle sentenze dell’ottobre 2007, ribadiva che al giudice spetta il compito di applicare le relative norme, nell’interpretazione offertane dalla Corte di Strasburgo, alla quale questa competenza è stata espressamente attribuita dagli Stati contraenti con efficacia vincolante per tutte le autorità statali – legislatore, Corte costituzionale e giudici comuni –.

Ed infatti, la sentenza.n.311/09 (p.6) cominciava col dire che “Questa Corte ha, inoltre, precisato nelle predette pronunce che al giudice nazionale, in quanto giudice comune della Convenzione, spetta il compito di applicare le relative norme, nell’interpretazione offertane dalla Corte di Strasburgo – enfasi aggiunta n.d.r. –, alla quale questa competenza è stata espressamente attribuita dagli Stati contraenti.”

Sempre al punto 6 la stessa pronunzia aggiungeva che “Questa Corte ha anche affermato, e qui intende ribadirlo, che ad essa è precluso di sindacare l’interpretazione della Convenzione europea fornita dalla Corte di Strasburgo, cui tale funzione è stata attribuita dal nostro Paese senza apporre riserve; ma alla Corte costituzionale compete, questo sì, di verificare se la norma della CEDU, nell’interpretazione data dalla Corte europea, non si ponga in conflitto con altre norme conferenti della nostra Costituzione.”

Sempre nella sent.n.311/09 si era ulteriormente precisato che tale vincolo si estende anche al giudice costituzionale, se è vero che nella verifica di costituzionalità “spetta a questa Corte il compito anzitutto di verificare che il contrasto sussista e che sia effettivamente insanabile attraverso un'interpretazione plausibile, anche sistematica, della norma interna rispetto alla norma convenzionale, nella lettura datane dalla Corte di Strasburgo.

Pertanto, “Sollevata la questione di legittimità costituzionale, spetta a questa Corte il compito anzitutto di verificare che il contrasto sussista e che sia effettivamente insanabile attraverso una interpretazione plausibile, anche sistematica, della norma interna rispetto alla norma convenzionale, nella lettura datane dalla Corte di Strasburgo. …In caso di contrasto, dovrà essere dichiarata l’illegittimità costituzionale della disposizione interna per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione alla invocata norma della CEDU.”

Rispetto a siffatto obbligo, in parte diverso risultò l’approccio di Corte cost.n.317/09.

Ed infatti, in tale decisione il riferimento alla vincolatività risulta più sfuggente, dapprima ristretto all’interno di una proposizione incidentale (p.8 cons.in diritto): “…Se si assume questo punto di partenza nella considerazione delle interrelazioni normative tra i vari livelli delle garanzie, si arriva facilmente alla conclusione che la valutazione finale circa la consistenza effettiva della tutela in singole fattispecie è frutto di una combinazione virtuosa tra l’obbligo che incombe sul legislatore nazionale di adeguarsi ai principi posti dalla CEDU” – nella sua interpretazione giudiziale, istituzionalmente attribuita alla Corte europea ai sensi dell’art. 32 della Convenzione – e poi nella stessa richiamato per relationem- (p.8):”…Questa Corte non può sostituire la propria interpretazione di una disposizione della CEDU a quella della Corte di Strasburgo, con ciò uscendo dai confini delle proprie competenze, in violazione di un preciso impegno assunto dallo Stato italiano con la sottoscrizione e la ratifica, senza l’apposizione di riserve, della Convenzione (sentenza n. 311 del 2009)…”

Il punto di novità più rilevante delle sentenze del 2009 rispetto alle gemelle del 2007 è rappresentato da un inciso espresso da Corte cost.n.311/09 che, pur ribadendo la forza dei principi appena evocati, ritenne di dover precisare che “Beninteso, l’apprezzamento della giurisprudenza europea consolidatasi (enfasi aggiunta n.d.r.) sulla norma conferente va operato in modo da rispettare la sostanza di quella giurisprudenza, secondo un criterio già adottato dal giudice comune e dalla Corte europea.”

Quest’ulteriore affermazione veniva completata da un rinvio a due precedenti, l’uno della Corte di Cassazione – Cass. 20 maggio 2009, n. 10415 – e l’altro della Corte di Strasburgo – Corte dir. uomo, 31 marzo 2009, Simaldone c. Italia, ric. n. 22644/03 –, che vorrebbero confermare la piena compatibilità della prospettiva appena indicata con i principi affermati dal giudice comune e dalla Corte dei diritti umani sul ruolo della giurisprudenza della Corte europea.

In effetti, le due sentenze evocate da Corte cost. n.311/09 sembravano voler fornire chiarimenti a chi, autorevolmente, aveva posto in discussione la correttezza dell’affermazione circa la vincolatività della giurisprudenza CEDU per come prospettata dalla Consulta[7].

Conferma autentica a quanto si è appena detto la si trova, del resto, in uno scritto dell’estensore della sentenza n.311/09[8], nel quale veniva per l’appunto menzionata Cass.10415/2009 come esempio di giurisprudenza che aveva, questa sì, giustamente inteso il messaggio espresso dalle sentenze dell’ottobre 2007.

 

5. Gli ulteriori svolgimenti della giurisprudenza costituzionale sul vincolo derivante dalle sentenze della Corte edu. La “dolorosa” presa di posizione della sentenza n.49/2015 della Corte costituzionale.

Tutto (o quasi) all’interno della sentenza n.49/15 della Corte costituzionale[9] ruota attorno al tema della giurisprudenza consolidata, sul quale la stessa si sforza di costruire un quadro di principia che dovrebbero valere per il giudice comune, impedendo alla radice il pericolo (duplice) di diventare entusiasta propagatore del verbo delle Corti internazionali e di rimanere attratto dal fascino ipnotico proveniente dalla CEDU (Bignami).

Secondo la sentenza n.49/15 i giudici comuni non devono interpretare la legge interna in modo convenzionalmente orientato se la giurisprudenza della Corte europea non si è consolidata in una certa direzione. In tali circostanze l’eventuale dubbio di compatibilità della norma convenzionale, arricchita da una giurisprudenza non consolidata, con la Costituzione, renderebbe immediatamente inoperante la prima[10].

 Si tratta di affermazioni assolutamente nuove, almeno per i tratti di approfondimento che ad esse si affiancano e che non sembra avere eguali nella pregressa giurisprudenza della Corte costituzionale – pure ricordata dalla pronunzia in esame (sentenze n. 236 del 2011 e n. 311 del 2009) – ove l'uso di espressioni e termini singoli non poteva preconizzare l’esito alla quale giungono oggi i giudici della Consulta.

Vi è, a sostegno di questa affermazione, un'esigenza primaria di diritto costituzionale volta al conseguimento di uno stabile assetto interpretativo sui diritti fondamentali.

In questa prospettiva il ruolo di giudice di ultima istanza della Corte di Strasburgo troverebbe la sua giustificazione e dovrebbe coordinarsi con l'art.101, secondo comma, Cost. e, dunque, con il principio della soggezione del giudice soltanto alla legge, e non all’interpretazione (nel caso di specie riservata alla Corte Edu).

Il giudice comune, pertanto, non dovrebbe utilizzare la CEDU per come è espressa nei suoi articoli e/o nella giurisprudenza che non riguardano in modo specifico la vicenda posta al suo vaglio essendo chiamato, piuttosto, ad attendere che si formi un diritto vivente sul punto.

Questa libertà del giudice trova un duplice limite, secondo la Corte costituzionale.

Per un verso, “...il giudice comune non potrà negare di dar corso alla decisione promanante dalla Corte di Strasburgo che abbia definito la causa di cui tale giudice torna ad occuparsi, quando necessario, perché cessino, doverosamente, gli effetti lesivi della violazione accertata (sentenza n. 210 del 2013). In tale ipotesi, prosegue la Consulta, «la pronunzia giudiziaria si mantiene sotto l’imperio della legge anche se questa dispone che il giudice formi il suo convincimento avendo riguardo a ciò che ha deciso altra sentenza emessa nella stessa causa» (sentenza n. 50 del 1970). Dunque, qui la Corte costituzionale sembra scindere l’efficacia del dispositivo della sentenza della Corte edu, inteso come comando, dalla portata interpretativa che nasce dal contenuto delle motivazioni delle decisioni della Corte europea, destinata a spiegare un’efficacia che gli esperti chiamano efficacia di cosa “interpretata” delle sentenze anzidette.

Per altro verso, il giudice comune dovrà sempre sentirsi vincolato dalle c.d.sentenze pilota.

Quando la Corte edu ha accertato una violazione di natura sistemica il suo precedente conta di più ed è più vincolante, secondo la sentenza n.49/2015.

Andare poi a scrutinare le ragioni e le giustificazioni razionali sottese a tale affermazione potrebbe risultare difficoltoso ma, ai fini dell’indagine che qui si sta svolgendo, rimane ancora una volta a carico del giudice comune verificare se la Corte edu abbia adottato una sentenza pilota, con il sotteso onere di sapere, a monte, cosa sia, in effetti una simile decisione.

Fuori da tali ipotesi la CEDU non è obbligatoria né ad essa, in simili casi, dovrebbe obbedirsi. In questa direzione sembra orientarsi Corte cost. n. 49/2015[11].

Anche se con la recente ordinanza n.43/2018 la Corte costituzionale, nel restituire gli atti al giudice a quo per consentire una valutazione degli effetti della sentenza resa dalla Grande Camera della Corte edu nel caso A e B. c. Norvegia in tema di ne bis in diem, ha lasciato intendere che la pronunzia della Grande Camera della Corte europea, quando contiene un novum rispetto a precedenti arresti giurisprudenziali, è vincolante per il giudice nazionale, rappresentando il diritto vivente europeo.

Dacché secondo l’ormai consueto atteggiarsi della giurisprudenza costituzionale, disegnato dalla dottrina con il termine assai espressivo di oscillazioni del pendolo[12], il giudice comune è ancora una volta investito di un ruolo a fisarmonica, che lo vedrebbe a volte soggetto vincolato all’altrui interpretazione - il che avverrebbe, in definitiva quando la Costituzione è interpretata dalla Corte costituzionale - v.sent.n.6/2018-, altre volte artefice abbastanza libero dell’individuazione del diritto del caso concreto.

Ora, non è questa la sede per sottoporre ad analisi la decisione della Corte costituzionale e la sua contrarietà alla prospettiva invece espressa dalla Corte Edu sulla portata delle proprie sentenze - del resto, esternata ufficialmente nella sentenza Giem c. Italia della Grande Camera resa nel giugno 2018 (v. § 252)-.

Serve piuttosto evidenziare e valorizzare, ancora una volta, l’accresciuto ruolo del giudice e dell’interpretazione “convenzionalmente” orientata allo stesso affidata.

Un’interpretazione che alla luce della sentenza n.49/2015, risulterebbe inconvenzionale (e dunque non ammessa) in assenza del consolidamento della giurisprudenza di Strasburgo ma che, ancora una volta, passa per l’attività riservata al giudice comune, al quale viene confezionato il compito di stabilire quando la giurisprudenza della Corte edu sia o meno consolidata.

Tale situazione sarebbe, del resto, ulteriormente indotta dall’estrema genericità degli indici rivelatori del consolidamento indicati dalla sentenza n. 49/2015.

Come che sia – e salvo a ritornare alla fine sul ruolo del consolidamento –, un accresciuto livello di responsabilità in capo al giudice comune che fa il paio con il parimenti crescente livello di professionalità reclamato su un interprete sempre più proiettato verso un confronto, un dialogo, con altre giurisdizioni ed altre tecniche decisorie, non proprio sovrapponibili a quelle che governato il piano nazionale interno.

Si intende, in definitiva, sottolineare che la progressiva valorizzazione del diritto di accesso alla giustizia e l’implementazione di centri decisionali, nazionali e sovranazionali, chiamati ad esprimere il loro avviso su una stessa materia secondo un quadro giuridico di riferimento non sempre omogeneo rispetto alle singole giurisdizioni rappresenta, oggi, un ‘dato di certezza’ dal quale non è possibile prescindere per intavolare una riflessione onesta e seria sulla giustiziabilità dei diritti.

Non è senza significato, ancora una volta, il ricorso a vicende che hanno visto in campo i giudici comuni, i giudici costituzionali, quelli della Corte edu e, infine, il legislatore.

Mi riferisco al caso del sovraffollamento carcerario.

Le pressioni sul giudiziario che non avevano trovato largo riconoscimento a livello interno circa una condizione carceraria disumana, dopo avere trovato spazio innanzi alla Corte edu con la nota sentenza “pilota” Torreggiani c. Italia, hanno stimolato il legislatore ad intervenire, pressato dalla vigilanza del Comitato dei Ministri presso il Consiglio d’Europa sullo stato di attuazione della sentenza appena ricordata.

Ne è derivata l’introduzione di una novella alla legge sull’ordinamento penitenziario sfociata negli artt.35 bis e ter - per quel che qui importa-[13].

Orbene, con l’art. 35 ter o.p., è stato lo stesso legislatore a formalizzare l’obbligo di interpretazione conforme alla Corte dei diritti dell’uomo, quanto all’art. 3 CEDU.

Tale disposizione si apre, infatti, chiarendo che ‘Quando il pregiudizio di cui all'articolo 69, comma 6, lett. b), consiste, per un periodo di tempo non inferiore ai quindici giorni, in condizioni di detenzione tali da violare l'articolo 3 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, ratificata ai sensi della legge 4 agosto 1955, n. 848, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo’.

Ora, ci si deve chiedere se il dato normativo di riferimento si coniughi e in che misura con il principio della vincolatività della giurisprudenza della Corte Edu soltanto se consolidata, a stare a quanto espresso la sentenza n.49/2015.

La disposizione testuale dell’art. 35 ter cit. sembra, in effetti, una risposta a quelle possibili criticità avendo il legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità politica, ben compreso come non fosse possibile realizzare un adeguamento del sistema alla protezione convenzionale limitando il ricorso alla giurisprudenza della Corte edu consolidata per come, invece, affermato dalla sentenza n. 49/2015. Ma è, ancora una volta, il giudice comune ad essere chiamato alla conoscenza della giurisprudenza convenzionale ed all’interpretazione conforme a CEDU.

 

6. La necessità di un’interpretazione convenzionalmente orientata anche in assenza di precedenti della Corte edu.

La vicenda appena ricordata rappresenta forse un passaggio non secondario che deve, anzi, essere adeguatamente valorizzato non soltanto per dare il giusto peso e portata alle affermazioni della Corte costituzionale con la sentenza n.49/2015 ma anche per favorire operazioni di contenimento della portata della sentenza n. 49 anzidetta alle quali, fortunatamente, non è risultata nemmeno estranea la stessa Corte costituzionale.

Ed infatti, in tempi più recenti, non sono mancate prese di posizione del giudice costituzionale rivolte ad attenuare l’idea di un’operatività della CEDU solo mediata da plurimi e costanti orientamenti.

In questa direzione si inscrive, con certezza, Corte cost.n.109/2017 (§ 3.1) ove si è, fra l’altro, affermato: “...[n]ell’attività interpretativa che gli spetta ai sensi dell’art. 101, secondo comma, Cost., il giudice comune ha il dovere di evitare violazioni della Convenzione europea e di applicarne le disposizioni, sulla base dei principi di diritto espressi dalla Corte EDU, specie (neretto aggiunto n.d.r.) quando il caso sia riconducibile a precedenti di quest’ultima”.

E poco tempo prima, la stessa Corte –sent. n.68/2017– non aveva mancato di sottolineare che ‘...è parimenti da respingere l’idea che l’interprete non possa applicare la CEDU, se non con riferimento ai casi che siano già stati oggetto di puntuali pronunce da parte della Corte di Strasburgo. Al contrario, «[l]’applicazione e l’interpretazione del sistema di norme è attribuito beninteso in prima battuta ai giudici degli Stati membri» (sentenze n. 49 del 2015 e n. 349 del 2007). Il dovere di questi ultimi di evitare violazioni della CEDU li obbliga ad applicarne le norme, sulla base dei principi di diritto espressi dalla Corte EDU, specie quando il caso sia riconducibile a precedenti della giurisprudenza del giudice europeo (sentenze n. 276 e n. 36 del 2016). In tale attività interpretativa, che gli compete istituzionalmente ai sensi dell’art. 101, secondo comma, Cost., il giudice comune incontra il solo limite costituito dalla presenza di una normativa nazionale di contenuto contrario alla CEDU. In tale caso, la disposizione interna va impugnata innanzi a questa Corte per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., ove non sia in alcun modo interpretabile in senso convenzionalmente orientato (sentenza n. 239 del 2009). Nel caso di specie, pertanto, non è risolutiva la circostanza che la Corte di Strasburgo, con la sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia, abbia applicato l’art. 7 della CEDU alle sanzioni amministrative pecuniarie e interdittive previste in materia di abuso di informazioni privilegiate, senza occuparsi della confisca per equivalente, che non era oggetto di quel contenzioso. L’interprete nazionale è infatti tenuto a sviluppare i principi enunciati sulla base dell’art. 7 della CEDU per decidere se valgano anche con riferimento alla confisca di valore, e, come si è visto, la risposta al quesito deve essere affermativa.” Si tratta, a ben considerare, di posizioni che non si pongono in aperta distonia con la sentenza n.49/2015, anzi parimenti richiamata, ma che aiutano la Corte costituzionale a scrollarsi le critiche, a volte pesanti, che aveva suscitato la presa di posizione in tema di giurisprudenza consolidata[14].

La piena riconferma dei superiori principi da parte di Corte cost.n.63/2019 rende ormai pienamente consolidato il principio in forza del quale l’interprete è tenuto ad applicare la CEDU anche in assenza di pronunzie della Corte Edu.

Ne esce, così, confermata l’idea che è l’interprete, e primo fra tutti il giudice comune, a dovere fare vivere (o morire, seguendo le indicazioni di Corte cost.n.49/2015) la CEDU all’interno dei casi posti al suo vaglio in una prospettiva che guarda, a me pare in ogni caso, alla Convenzione come strumento di innalzamento di tutela dei diritti fondamentali.

Colpisce, nelle pronunzie da ultimo ricordate, come l’attività di interpretazione della legge sia essa stessa valorizzata e protetta sotto l’ombrello dell’art.101 Cost. che viene spesso individuato come elemento che i giudici violerebbero apertamente facendo ricorso ad interpretazioni creative, per l’appunto impedite dall’art.101 Cost.

 Quando la Corte costituzione riconosce che “...[n]ell’attività interpretativa che gli spetta ai sensi dell’art. 101, secondo comma, Cost., il giudice comune ha il dovere di evitare violazioni della Convenzione europea e di applicarne le disposizioni, sulla base dei principi di diritto espressi dalla Corte EDU…-Corte cost.n.109/2017- essa dimostra, ancora una volta, quanto centrale sia il riferimento al canone ermeneutico nell’attività giudiziale.

Affermazione, quest’ultima, che potrebbe tornare utile per rispondere alle critiche, spesso aspre, mosse contro la deriva che sarebbe rappresentata da un ricorso senza controllo al canone ermeneutico per superare la legge e porre, dunque, il giudice, fuori dal perimetro delle sue attribuzioni.

 

7. Le sentenze nn.24 e 25/2019 della Corte costituzionale. Ancora a proposito dell’interpretazione convenzionalmente orientata.

Anche recentissimamente la Corte costituzionale ritorna a parlare di interpretazione convenzionalmente orientata e lo fa in ambito di misure di prevenzione, personali e patrimoniali, gestendo i “seguiti” prodotti dalla sentenza de Tommaso c. Italia della Grande Camera della Corte Edu.

Con la sentenza n.24/2019 la Corte costituzionale, esaminando il regime delle misure di sorveglianza personale e patrimoniale, esclusane la natura penale, dà atto che le stesse incidono comunque su beni di rilevanza costituzionale -libertà di circolazione, diritto di proprietà - e sono legittime purché abbiano una base legale e siano in linea con le garanzie apprestate dai canoni costituzionali e convenzionali rilevanti.

In questa prospettiva la Corte sottolinea i requisiti di precisione, determinatezza e prevedibilità individuati dalla Corte edu nella sentenza de Tommaso e dà espressamente atto alla giurisprudenza di legittimità di avere “compiuto un commendevole sforzo di conferire, in via ermeneutica, maggiore precisione alle due fattispecie di pericolosità generica” successivamente alla pronunzia della Corte edu, al dichiarato fine di porre rimedio al deficit di precisione in quella sede rilevato.” Riconoscono, in questa prospettiva, la lettura convenzionalmente orientata, talora indicata come tassativizzante e si proiettano in un’attività di verifica circa il grado di specificazione che tali interpretazioni, maturate per lo più all’indomani della sentenza de Tommaso, possono offrire per garantire l’esigenza minima di prevedibilità. Nel far ciò la Corte si premura di chiarire che in campo penale l’interpretazione[15] anche se costante “non vale a colmare l’eventuale originaria carenza di precisione del precetto penale, non potendosi surrogare integralmente alla praevia lex scripta, ma soltanto individuare “il significato corretto della disposizione nell’arco delle sole opzioni che il testo autorizza a che la persona può raffigurarsi leggendo”, ma aggiunge che, al di fuori della materia penale “…non può del tutto escludersi che l’esigenza di predeterminazione delle condizioni in presenza delle quali può legittimamente limitarsi un diritto costituzionalmente e convenzionalmente protetto possa essere soddisfatta anche sulla base dell’interpretazione, fornita da una giurisprudenza costante e uniforme, di disposizioni legislative pure caratterizzate dall’uso di clausole generali, o comunque da formule connotate in origine da un certo grado di imprecisione” Ed è proprio il piano costituzionale e quello convenzionale a giustificare che “tale interpretazione giurisprudenziale sia in grado di porre la persona potenzialmente destinataria delle misure limitative del diritto in condizioni di poter ragionevolmente prevedere l’applicazione della misura stessa”.

A tal punto la sentenza n.24/2019 dimostra quanto sia importante l’interpretazione giudiziale in funzione tasssativizzante, arrivando a ritenere che proprio l’interpretazione fornita dalla giurisprudenza di un precetto- quello di cui all’art.1 n.2 l.n.1423/1956 in cui si fa riferimento a “coloro che per la condotta ed il tenore di vita debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che vivano abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuose”- è tale “da consentire ai consociati di prevedere ragionevolmente in anticipo in quali casi oltre che in quali modi essi potranno essere sottoposti alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale, nonché alle misure di prevenzione patrimoniali del sequestro e della confisca”.

A diverse conclusioni la stessa sentenza giunge con riferimento alla fattispecie di cui all’art.1 n.1 della legge ult.cit. – ove fa riferimento a «coloro che debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che sono abitualmente dediti a traffici delittuosi» (art. 1, numero 1, della legge n. 1423 del 1956, riprodotto in modo pressoché identico dall’art. 1, lettera a, del d.lgs. n. 159 del 2011) – che, secondo la Corte costituzionale, ”appare, invece, affetta da radicale imprecisione, non emendata dalla giurisprudenza successiva alla sentenza de Tommaso”. Alla giurisprudenza, prosegue la sentenza n.24/2019, “…non è stato possibile riempire di significato certo, e ragionevolmente prevedibile ex ante per l’interessato, il disposto normativo in esame”. Da qui il parziale accoglimento della questione di legittimità costituzionale. Non meno rilevante risulta la sentenza n.25/2019, parallela alla sentenza n.24.

Tralasciando qui gli aspetti specifici delle questioni che non competono minimamente a chi parla, è invece interessante riportare qualche passo della sentenza n.25/2019 per dimostrare quanto sia avvertito come centrale il tema dei rapporti fra giudice, legge e Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Una lettura complessiva di tale decisione dimostra il carattere dinamico dell’interpretazione ma, al contempo, i suoi limiti.

A passare al vaglio della Corte costituzionale, in questo caso, è stata la disciplina che punisce penalmente l’inosservanza degli obblighi di “vivere onestamente” e di “rispettare le leggi” connessi all’imposizione della misura di prevenzione della sorveglianza speciale con obbligo o divieto di dimora.

La questione assumeva particolare rilevanza per il fatto che a sollevarla era stata la Corte di Cassazione in sostanziale distonia con quanto affermato dalle sezioni unite penali, le quali avevano fornito una lettura “tassativizzante” del precetto inidonea, tuttavia, ad operare al pari di un’abolitio criminis sopravvenuta per successione della legge nel tempo. Da qui la necessità di sollevare questione di legittimità costituzionale

Ed è a questo punto che la Corte costituzionale, nel ponderare la rilevanza della questione, offre importanti affermazioni di principio sul ruolo dell’interpretazione giudiziale. Ricorda, infatti che in un ordinamento in cui il giudice è soggetto soltanto alla legge e solo alla legge (art.101, secondo comma, Cost.) la giurisprudenza ha un contenuto dichiarativo e nella materia penale deve conformarsi al principio di legalità di cui all’art.25, secondo comma, Cost. che vuole sia la legge a prevedere che il fatto commesso è punito come reato.

Se, dunque, “l’attività interpretativa del giudice, anche nella forza dell’interpretazione adeguatrice costituzionalmente orientata, può sì parametrare i confini della fattispecie penale, circoscrivendo l’area della condotta penalmente rilevante” essa è pur sempre un’attività dichiarativa” inidonea ad operare come se fosse un precetto normativo sopravvenuto- richiamandosi, specificamente, a quanto già ritenuto con la sentenza n.230/2012 -. In questa prospettiva la Corte costituzionale ricorda l’attività di ricostruzione del significato del precetto penale offerta dalle Sezioni Unite penali nella sentenza Paternò n.40076/2017, ispirata dalla sentenza de Tommaso c. Italia della Corte edu.

In quella circostanza, il giudice di legittimità, nella sua più autorevole composizione, aveva precisato che l’esistenza di vocaboli polisensi, ovvero di clausole generali o concetti elastici, non comporta un vulnus del parametro costituzionale evocato, quando la descrizione complessiva del fatto incriminato consenta comunque al giudice… di stabilire il significato di tale elemento mediante un’operazione interpretativa non esorbitante dall’ordinario compito a lui affidato. Seguendo tale prospettiva le Sezioni Unite procedettero ad una “rilettura del diritto interno che sia aderente alla CEDU” concludendo che il richiamo agli obblighi e alle prescrizioni inerenti alla sorveglianza speciale con obbligo o divieto di soggiorno può essere riferito a quegli obblighi o a quelle prescrizioni che hanno un contenuto determinato e specifico, a cui potere attribuire valore precettivo. Emergenze non riscontrabili rispetto alle prescrizioni del vivere onestamente e del rispettare le leggi. Una prospettiva tassativizzante che le Sezioni Unite avevano già in precedenza esplicitamente caldeggiato sul versante dell’interpretazione costituzionalmente orientata, apertamente circoscrivendo la portata precettiva dell’art.12, comma primo, delle preleggi (Cass. S.U. 22 febbraio 2018 n.8770, cit.).

 

Quest’attività interpretativa operata dalle Sezioni Unite che testimonia il già “compiuto processo di adeguamento e maggiore conformità ai principi della CEDU” segna, secondo la sentenza n.25/2019, l’arresto ultimo del diritto vivente, tuttavia inidoneo ad operare come abolitio criminis, per le considerazioni sopra ricordate. A tal punto la Corte ritorna sul valore della giurisprudenza della Corte edu e sui concetti di giurisprudenza stabile e di diritto consolidato utilizzati in passato per indicare i connotati che deve avere il diritto vivente della Corte edu per operare nell’ordinamento interno e giunge alla conclusione che il caso ad essa sottoposto consente di “completare, con riferimento alle norme oggetto delle questioni di costituzionalità, l’adeguamento della CEDU in concordanza con quello già operato, in via interpretativa, dalla sentenza delle Sezioni Unite.”

Ed è estremamente importante che la prospettiva segnata dalla Corte costituzionale sia stata pienamente recepita proprio dal giudice di legittimità.

È infatti interessante notare come, a titolo meramente esemplificativo, Cass. n. 2438/2018 offra una lettura accorta del canone dell’interpretazione consolidata, recuperando la linea fondamentale dei principia espressi dalla Corte EDU in materia di ragionevole durata del processo e di effettività dei rimedi per poi applicarli a vicenda non espressamente esaminata dallo stesso giudice della Convenzione, senza che ciò impedisca di ritenere il parametro convenzionale non operativo benché non interpretato dal suo giudice naturale con riferimento specifico alla questione esaminata dal giudice nazionale.

 

 

8. Il dissidio irrisolto fra law in books e law in action

Insomma e a mo’ di prime conclusioni un affresco, quello qui abbozzato, che collega il tema delle fonti e del loro pluralismo, ormai pienamente espresso dagli artt.2,3,10,11 e 117 della Costituzione, con la necessità che la possibile disomogeneità astratta fra le stesse – che può emergere nella decisione del caso – trovi la sua ‘cura’ nell’interpretazione affidata a chi è chiamato ad affrontare il caso come avvocato o a risolverlo, come giudice.

Fonti che la dottrina civilistica, del resto (Lipari) non coglie più come sacrario da venerare intatto, quanto come realtà plastica da verificare volta per volta nell’interpretazione che si proietta nella vita e diventa vita, storia della società nel tempo e nello spazio[16].

Tutto questo induce quasi naturalmente a ricostruire il sistema attraverso un lento, ma ineluttabile passaggio dalla centralità delle fonti alla centralità dell’interpretazione (Lipari).

Che poi, a me pare, diventi realmente centralità delle interpretazioni, se si guarda alla naturale vocazione del giudice ad essere all’un tempo chiamato a rileggere i dati normativi in chiave costituzionale, convenzionale (sulla quale qui abbiamo discusso) e del diritto dell’Unione Europea, egli vestendo insieme, fuori da pianificazioni gerarchiche, questi ‘tre cappelli’ quando maneggia il caso posto alla sua attenzione[17].

Un interpretare, un trovare, un reperire[18] (come pure afferma Cass.S.U. n.1946/2017), un ricercare (Cass.S.U.n.22784/2012), un individuare il significato della legge attraverso la confluenza della giurisprudenza e le puntualizzazioni giurisprudenziali – Corte cost. n.25/2019 – che conducono, dunque, il giudice a trarre linfa dai principi[19], non più visti come ricavabili da norme particolari, ma nella loro dimensione elastica e potenziale, direttamente proveniente dal complesso e variegato sistema che va individuato attraverso operazioni ermeneutiche ben lontane dall’angusto piano dell’art.12 delle preleggi al codice civile[20]. Una visione, quest’ultima che, dì’altra parte costituisce la naturale proiezione di quant andava dicendo Piero Calamandrei sessant’anni fa, quando ricordava che l’infinita ricchezza del casellario rappresentato dal sistema delle fonti scritte lascia spesso spazio al vuoto ed ala necessità di aggiungere una casella supplementare da parte del giudice  attraverso l’interpretazione  senza che ciò  integri opera di creazione, essendo piuttosto “ricerca, nella legge generale e astratta, di qualche cosa che c’è già per volontà del legislatore, e che si tratta non di creare ex novo, ma di scoprire e riconoscere”[21]

Ad analoghe considerazioni si giunge con riguardo alla valutazione operata n.24 e n.25 della Corte costituzionale.

Dimensione che traghetta il mondo al quale apparteniamo dallo jus positum allo jus in fieri e rende il processo il luogo elettivo nel quale individuare il principio capace di realizzare ed appagare al meglio i bisogni delle persone che chiedono giustizia, attraverso un’attività che impone al giudice[22] di coniugare la tendenziale universalità dei diritti con la specificità delle situazioni storiche sempre mutevoli[23]. Il tutto attraverso le quotidiane operazioni di bilanciamento fra i diritti[24], che assumono tratti e complessità sempre crescenti[25] e che a, volte, vedono il giudice colmare lacune[26].

Quanto intrise di realismo risultano le espressioni di Lipari quando evoca l’immagine del diritto che va progressivamente spostandosi dal momento potestativo e autoritario a quello applicativo[27], al punto che è il principio interpretativo a determinare la vincolatività del precetto interno al concreto modo di svolgersi dell’esperienza giuridica[28].

Il fenomeno giuridico, o la situazione normativa[29], non può, continua Lipari, mai essere definito in una individuata oggettività perché va considerato ‘...stimolo e insieme esito, padre e ambiguamente figlio dell’attività precettiva e valutativa del soggetto.’

Ora, tutto questo affresco è contrario alla Costituzione? Questo è l’interrogativo al quale i giudici sono chiamati a dare risposta? Lede le garanzie che il cittadino trae dalla stessa Costituzione e, prima fra tutte, quella della soggezione del giudice soltanto alla legge? Mette in crisi lo Stato democratico? Vulnera le fondamenta dello Stato facendo trasmodare il ruolo del giudice in quello del legislatore? Porta il giudice a smantellare le fondamenta contemplate dalla Costituzione?

Rispondere a tali quesiti non è compito di chi scrive, ma dell’ordine giudiziario quando esercita le sue funzioni. Conta dunque poco la consapevolezza personale circa il fatto che per rispondere a tali quesiti sia sufficiente rinviare alla Costituzione ed alla sua apertura verso i diritti fondamentali e le fonti sovranazionali che ad essi si rifanno. Servo davvero, piuttosto, una presa di coscienza di queste tematiche non epidermica, non raffazzonata, non povera di contenuti da parte della magistratura.

 

9. Il carattere elastico della CEDU ed il ruolo dell’interpretazione da parte dei suoi vari interpreti. Ancora accresciuto il livello di difficoltà sulla strada dell’effettività dei diritti.

Avviciniamoci ora all’interpretazione della CEDU, per scoprire quanto si accresca, anche in questo contesto, il ruolo del giudice.

La Corte dei diritti umani ha riconosciuto come la CEDU sia uno strumento che si presta ad essere interpretato alla luce di trattati internazionali, documenti di organizzazioni internazionali e delle stesse disposizioni di diritto nazionale ed internazionale.

Il punto di partenza dell’indagine è rappresentato dagli artt.31,32 e 33 della Convenzione di Vienna sulla legge dei Trattati 65, secondo i quali è necessario ricercare il significato delle parole utilizzate nel contesto ed alla luce dell’oggetto e dello scopo della disposizione esaminata[30].

Frequente è pure il richiamo al fatto che la Convenzione europea dei diritti umani impone che la stessa sia interpretata ed applicata in modo da salvaguardare e perseguire l’effettività dei diritti ivi tutelati, rifuggendo da prospettive astratte o teoriche.

Non è stata nemmeno sottovalutata la necessità di un’interpretazione sistematica delle varie disposizioni contemplate dalla CEDU[31].

La Corte di Strasburgo ha tenuto a precisare che la CEDU non può essere considerata come l’unico elemento portante rispetto ai diritti fondamentali che pure tutela, dovendosi tenere in considerazione regole e principi del diritto internazionale applicabili ai Paesi contraenti[32]. In questo contesto, la Corte europea ha più volte sottolineato la natura vivente della CEDU in ragione della quale l’opera interpretativa va compiuta alla luce delle attuali condizioni sociali, senza peraltro tralasciare l’evoluzione delle norme nazionali ed internazionali.

Anzi, proprio Corte dir. Uomo, 12 novembre 2008, Demir e Baykara c.Turchia[33] contiene un inciso dal quale si comprende bene che il ruolo interpretativo riconosciuto anche alle autorità giudiziarie statali sull’interpretazione della norma convenzionale assume peculiare rilevanza nei giudizi svolti a Strasburgo[34].

Infine, secondo la giurisprudenza di Strasburgo gli obblighi nascenti dalla Convenzione possono essere interpretati alla luce: a) dei principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili – cfr.art. 38 § 1 dello Statuto internazione della Corte di Giustizia –; b) di strumenti resi dalle Istituzioni del Consiglio d’Europa anche se privi di giuridica vincolatività-raccomandazioni e risoluzioni del Comitato dei Ministri e dell’Assemblea Parlamentare[35]- e ancora di documenti emananti da altri organi del Consiglio d’Europa anche se privi, questi ultimi, di capacità rappresentativa delle parti contraenti- Commissione di Venezia, Commissione europea contro il razzismo e l’intolleranza, Rapporti del Comitato europeo per la prevenzione delle torture e dei trattamenti disumani, punitivi o degradanti-.

Proprio nella sentenza Saadi c. Regno Unito – § 63 – la Corte non ha mancato di sottolineare che l’accettazione di certi principi di natura internazionale da parte di numerosi Stati contraenti impone di considerare, nel processo interpretativo della CEDU, gli standard internazionali e nazionali adottati al fine di chiarire lo scopo della CEDU.

In questa stessa prospettiva si è ritenuta rilevante la Carta sociale europea – risultato al quale la nostra Corte costituzionale è giunta solo di recente (Corte cost.nn.120 e 194/2018[36]) e la giurisprudenza resa dall’organo di vigilanza sulla sua applicazione[37] e, addirittura, strumenti internazionali anche se non ratificati dai Paesi aderenti[38].

La Corte di Strasburgo ha quindi riconosciuto particolare rilevanza nel processo interpretativo alla Carta dei diritti fondamentali proclamata a Nizza[39] ed alla Convenzione di Oviedo[40].

Orbene, esaurita questa sintetica carrellata sulla giurisprudenza sovranazionale, ci si rende immediatamente conto di come la Corte di Strasburgo abbia a più riprese affermato una visione mobile e vivente della CEDU, alla cui applicazione ed attuazione devono concorrere tutti coloro che sono tenuti a garantire la tutela dei diritti fondamentali, al di fuori di schematismi e formalismi- gerarchici - che non appartengono al DNA di quella giurisdizione.

Il ruolo del giudice nazionale - ed in genere delle autorità nazionali - è avvertito dalla Corte come essenziale proprio alla stregua del meccanismo di sussidiarietà che governa i rapporti fra ordinamento nazionale e CEDU.

Se questa è la prospettiva corretta emerge che anche nella visione della Corte Edu i giudici nazionali siano dotati di un ampio potere nell’ambito dell’interpretazione della Convenzione. Potere -dovere che, si è visto, si arricchisce di nuovi orizzonti, chiamando l’interprete a guardare la CEDU in una prospettiva aperta, viva, non in vitro, ma in vivo.

 

10. L’interpretazione convenzionalmente orientata e l’obbligo del giudice di fedeltà alla Repubblica.

Il tema qui esaminato del ruolo del giudice rispetto all’interpretazione convenzionalmente orientata e, più in generale, degli ambiti dell’interpretazione delle norme interne e sovranazionali, in relazione alla tutela multilivello disegna questioni nuove, tutt’altro che agevoli da dipanare. E non mancano, nella dottrina, critiche assai aspre all’utilizzo del canone ermeneutico da parte della giurisdizione, secondo alcuni utilizzato per mascherare operazioni di pura creazione del diritto, alle quali, come si diceva all’inizio, lo stesso Ruggeri non ha mancato di fare puntiglioso richiamo nei suoi scritti.

Quel che pare certo è, in ogni caso, che gli scenari sopra tratteggiati pretendono tanto dall'ordine giudiziario, quanto dal potere legislativo, il rispetto dell'obbligo di fedeltà alla Repubblica sancito dall'art.54 Cost.

Il riferimento alla fedeltà impone al legislatore ed al giudice un reciproco rispetto dei valori repubblicani consacrati nella Costituzione.

E non par dubbio che solo se i rapporti fra i poteri saranno improntati a correttezza e lealtà, nel senso dell'effettivo rispetto delle attribuzioni a ciascuno spettanti (Corte cost.n.110/98) può essere possibile superare l'atavico conflitto fra legislatore e potere giudiziario.

Il giudice e il legislatore, in definitiva, hanno l'obbligo di contribuire in modo solidale, nei contesti normativi e fattuali storicamente dati, alla salvaguardia dell'ordinamento nell'identità dei suoi principi fondamentali, vicendevolmente riconoscendosi come attori insostituibili al servizio dei diritti delle persone.

Per altro verso, non sembra nemmeno vero che in assenza dell'intervento del legislatore il giudice si dimostri infedele alla Repubblica allorché si mette al servizio delle domande di giustizia poste al suo vaglio, applicando al caso concreto il diritto, per come esso si sedimenta attraverso i principi-cardine della Costituzione e delle Carte dei diritti fondamentali[41].

Quest'obbligo di fedeltà, d'altra parte, non può non considerare la particolarità del ruolo attribuito al giudice comune nel nostro sistema e il processo di progressivo cambiamento dei rapporti del giudice con la legge positiva nazionale.

Tale cambiamento, ben lungi dall'essere frutto di arbitrio giudiziario[42] ha, all'evidenza, tratti diversi, ma univoci: a) la disapplicazione – senza mediazione alcuna con la Corte costituzionale – della legge interna contrastante con il diritto eurounitario, anche se esso contrasti a sua volta con la Costituzione (salvo i c.d. contro-limiti); b) l'interpretazione costituzionalmente, eurounitariamente e convenzionalmente conforme; c) la possibilità di attivare il sindacato costituzionale, ipotizzando la non manifesta infondatezza del contrasto con la Costituzione o con le norme convenzionali internazionali. Un compendio di attrezzi che contribuiscono a delineare la figura del giudice disobbediente[43], ma non ai sacri principio della persona che si sono andati sedimentando nella Carta costituzionale e nella sua vocazione ad aprirsi verso le fonti sovranazionali che si mettono al servizio dei medesimi diritti.

 Si potrà certo dire che le oscillazioni cui la giurisprudenza nazionale è soggetta tra i vincoli discendenti dalla cooperazione coi giudici sovranazionali, considerato il dovere di fedeltà ai valori fondamentali del diritto interno possono alimentare contenzioso, incertezza ed imprevedibilità, rimettendo “nelle mani del singolo operatore di giustizia un potere enorme, di opzione tra l’obbedienza alle pronunzie delle Corti sovranazionali e la opposizione ad esse in nome dell’identità costituzionale.[44]”

Il sistema fondato sull’interpretazione favorirebbe così la frantumazione del precedente –anch'esso valore fondamentale del sistema – e farebbe da "anticamera" all’incertezza dei diritti alla quale, tuttavia, la stessa dottrina ha opportunamente affiancato il valore, parimenti essenziale per l'attuale contesto sociale, rappresentato dalla certezza dei diritti^[45].

La questione è certo spinosa e crea un apparente disorientamento che si riesce a governare, tuttavia, tenendo come si diceva sul proprio scrittoio i contenuti della Costituzione ed i rimandi che essa stessa fa alle Carte sovranazionali.

Ancora una volta, torna ad essere di ausilio il pensiero di Ruggeri quando egli non solo mette in guardia dall’idea di ricercare una certezza tout court nel comando legislativo spesso intrinsecamente incerto, ma soprattutto allorché riconduce la certezza del diritto alla certezza dei diritti, senza la quale il primo canone è vuoto, insignificante, inutile.

Allora, rispetto ai possibili conflitti – ove questi dovessero porsi fra le fonti o fra le stesse giurisprudenza – quale arma sarebbe da prediligere, quella pugnace e belligerante, quella della ordinazione gerarchica fra i diversi attori, quella della scelta ideologica rivolta ad individuare a priori chi è nel giusto e chi nel torto, quella che opta per l’ottica nazional-sovranista e guarda a quella sovranazionale come aggressiva e pericolosa, oppure quella che tende a considerare la prospettiva sovranazionale sempre e comunque prevalente, perché portatrice di valori che, in quanto fondati su tradizioni diverse ma comuni meritano una protezione superiore per la loro forza attrattiva?

Nessuna di queste prospettive può e deve prevalere se si conviene sull’utilità di praticare e disseminare l’idea della cooperazione fra le fonti e fra gli interpreti, sul coinvolgimento piuttosto che sullo scontro.

Si tratta di una prospettiva che trae le sue origini dalla Costituzione[46] e dal principium cooperationis che si declina su diversi piani.

Essa, anzitutto, per dirla ancora con Antonio Ruggeri, suggerisce di considerare tutti i giudici come “orizzontali”, siccome distinti tra di loro unicamente per le funzioni esercitate o, se si preferisce, per la tipicità dei ruoli, comunque bisognosi di essere espressi al massimo rendimento possibile ad ogni livello istituzionale, senza dunque alcuna “graduatoria” tra di loro: siano giudici comuni e siano pure giudici costituzionali o materialmente costituzionali, quali ormai in modo sempre più marcato e vistoso vanno conformandosi le stesse Corti europee^[47].

Tanto nel rapporto fra giudice di merito, giudice di legittimità e giudice costituzionale che in quello fra giudice nazionale e sovranazionale, la logica ispiratrice non può che essere quella della leale cooperazione, essa riuscendo a perseguire il miglior risultato possibile per le parti che sono davanti al giudice.

Proprio le sentenze da ultimo ricordate della Corte costituzionale (nn.24 e 25 del 2019) attestano con espressioni terminologiche inequivoche l’attuale contesto storico, nel quale si parla ormai abitualmente di “confluenza della giurisprudenza” delle tre Corti (per descrivere il fenomeno ricordato al punto 8 del considerato in diritto della sent.n.25/2019), di “confronto” fra la Corte di Cassazione e la sentenza de Tommaso – p.11 sent.n.25/2019 –, di rilettura del diritto interno aderente alla CEDU – ibidem – di attività interpretativa idonea a determinare un grado di precisione sufficiente del precetto non penale.

Nella medesima prospettiva l’ordinanza n.117/2019 della Corte costituzionale non manca di confermare l’esigenza di una leale cooperazione fra le giurisdizioni quando, chiamata a valutare la portata del principio nemo tenetur se detegere in ambito “coperto” dal diritto UE (abuso di informazioni riservate), ha mostrato di individuare i contenuti di tale “valore” sotto il profilo della Costituzione, della CEDU e della Carta UE, poi sollevando questione pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia proprio in relazione allo “spirito di leale cooperazione tra corti nazionali ed europee nella definizione di livelli comuni di tutela dei diritti fondamentali – obiettivo questo di primaria importanza in materie oggetto di armonizzazione normativa” – cfr. p.10 del cons. in diritto Corte cost.n.117/2019 –.

Insomma, pronunzie, queste ultime, che confermano quanto oggi “il diritto non è fatto, ma viene fatto”[48] dalle Corti attraverso il caso esaminato, l’interpretazione del quadro normativo di riferimento, la motivazione della decisione[49] e la sua argomentazione.

L’interpretazione, dunque, ritorna a campeggiare nel discorso giuridico, con i toni spesso pugnaci con i quali i sostenitori della necessità di un suo contenimento si confrontano con quelli che vedono, invece, in essa il luogo di naturale composizione dei conflitti tra norme.

In questa prospettiva cooperativa, del resto, si muovono i protocolli d’intesa conclusi fra le più alte giurisdizioni nazionali e la Corte Edu a partire dal dicembre 2015^[50], ai quali anche il Consiglio Superiore della magistratura ha deciso di affiancarsi in una prospettiva di diffusione dei materiali provenienti dalle Corti all’intera giurisdizione nazionale[51]

In questo processo parimenti fondamentale è dunque la cooperazione dei giudici con la dottrina e con l’accademia.

La complessità del sistema conduce inevitabilmente a rendere l’una e gli altri assolutamente interdipendenti, non potendo svolgere nessuno dei due al meglio la propria funzione senza la cooperazione e l’aiuto dell’altro, in ragione della crescente complessità del sistema. Rimane essenziale, infatti, un controllo in chiave di ragione delle decisioni giudiziali da parte della comunità scientifica al fine di verificarne la razionabilità e accettabilità del ragionamento che ha condotto all’argomentazione della decisione[52].

Per questo occorre insistere sull’idea che il dialogo intergiurisprudenziale sia una risorsa davvero preziosa, da custodire e coltivare con la massima cura. Per dirla ancora con Ruggeri, “Per il suo tramite, infatti, si possono contenere i margini considerevoli d’incertezza ai quali va per sua natura incontro il “metaprincipio” della massimizzazione della tutela e far sì che quest’ultimo offra il servizio che è chiamato a prestare nei riguardi dei diritti in genere e, specificamente, della dignità. Il dialogo infatti – come si è tentato di mostrare – alla lunga sollecita naturalmente gli operatori a far convergere, piuttosto che a divergere, i loro orientamenti e, per ciò stesso, a consolidare e rendere palesi quelle consuetudini culturali di riconoscimento dei diritti sulle quali si è qui pure particolarmente insistito[53].

Se è nei termini appena esposti il rapporto fra giudice nazionale, Corte edu ed interpretazione/i emerge, imperiosa, l’esigenza di abbandonare le logiche del primato, del più forte, del superiormente ordinato ed invece perseguita, ad ogni livello, un bisogno di dialogo alla pari- affermazione quest’ultima, apparentemente tautologica se si considera che per esservi dialogo non potrebbe sussistere una sovraordinazione fra i dialoganti, senza che i partecipanti possano ritenersi sott’ordinati al potere interpretativo dell’uno o dell’altro ma, semmai, entrambi rivolti a cooperare per il raggiungimento di ottimali standard di protezione dei diritti umani o, meglio, per dirla con Antonio Ruggeri, di una massimizzazione delle tutele che costituisce l’autentica Grundnorm alla quale sono ispirate tutte le Carte dei diritti fondamentali.

 

11. Conclusioni.

Al termine di queste riflessioni ci si può legittimamente chiedere quale sia l’immagine che esce del giudice comune che si trova a dovere maneggiare le Carte dei diritti fondamentali e a doverle interpretare.

A me pare un'immagine in pieno movimento, in azione, in tensione, con tutto quello che di complesso ciò possa determinare.

Non può, in definitiva, porsi in alcun dubbio l’efficacia vincolante della CEDU e delle sentenze della Corte di Strasburgo, queste ultime tuttavia dovendosi necessariamente confrontare con le altre giurisdizioni nazionali.

È proprio da questo confronto-scontro che tende ad emergere il fenomeno del consolidamento della giurisprudenza, tanto nazionale che sovranazionale, come ha rilevato Ruggeri nell’intervista a Giustizia Insieme già sopra ricordata.

E, pur con le riserve già espresse a proposito della sentenza n.49 del 2015, non può disconoscersi che quello del consolidamento costituisca uno degli obiettivi di fondo al quale tutte le giurisdizioni più o meno consapevolmente tendono.

Resta il fatto che sul come possano e debbano entrare nel sistema interno la fonte di cui si è detto e la sua giurisprudenza non esistono formule magiche o matematiche, né è pensabile che siano trovate facendo ricorso all’intelligenza artificiale.

In questa prospettiva, la riflessione di Ruggeri risulta, ancora una volta, di rilievo muovendosi sulla continua ricerca, non in astratto ma in concreto, del limite che i soggetti istituzionali coinvolti devono sapere cogliere per perseguire una prospettiva di massimizzazione delle tutela alimentata, appunto, dal confronto, dalla conoscenza, dalla formazione degli operatori rispetto alle fonti sovranazionali, dalla intelligente e consapevole attenzione al perenne interscambio fra le Corti, capace di determinare, alla fine del confronto, un risultato che (quasi incredibilmente) attribuisce comunque notevole valore all’interpretazione fornita proprio dalle autorità interne che sono “di prossimità” rispetto alle spesso dolorose vicende della vita.

Il futuro, dunque, non è nello scontro, ma nell’incontro delle diversità. Un incontro sempre più qualificato, consapevole, incisivo che proprio nel ricordato principium cooperationis non potrà che vedere il suo inizio e la sua fine.

Questo principio consentirà, del resto, di fugare quell’immagine, invero ingenerosa, di una Corte Edu giudice dei ricchi che si sostituisce ai giudici nazionali diventando un quarto grado di giudizio, riproposta anche di recente[54]. Immagine sulla quale non mi sento di concordare ma che, in ogni caso, lascia – e lascerà sempre di più – quando il Protocollo n.16 sarà a pieno regime – prepotentemente il passo ai giudici nazionali che costituiscono l’autentico motore dei diritti fondamentali, ai quali spetta l’onore e l’onere di fare vivere i diritti fondamentali nella loro naturale proiezione nazionale e sovranazionale.

L’orizzonte a medio termine è difficile da immaginare, ancorché paia emergere la tendenza volta al superamento dei concetti di interpretazione costituzionalmente, convenzionalmente e eurounitariamente orientate, in favore di un’idea di autentica e perenne conformazione del sistema ai valori fondamentali che si alimentano incessantemente e continuamente attraverso le diverse fonti – Costituzione, Carte dei diritti – per il tramite di “un’interpretazione orientata al rispetto dei principi fondamentali” compiuta dal giudice che dà così vita al diritto giurisprudenziale. Quest’ultimo ha senz’altro un carattere sui generis, andando oltre la legge ordinaria e camminando insieme, accanto, tenendosi per mano con la Costituzione, assumendone dunque i tratti, anche in termini di forza di resistenza, come anche di recente hanno sottolineato Baldo Pastore e Giorgio Pino nell’intervista resa a Giustizia insieme su La retorica dei diritti fondamentali[55].

Un giudice, quello attuale, non più dunque mero lettore di un sistema di norme, ma autentico ingranaggio essenziale di un processo produttivo del diritto[56].

 

[1] A. Ruggeri, Il principio di solidarietà alla prova del fenomeno migratorio, in Consultaonline, 30 ottobre 2017, 2017, f. 3; id., Eguaglianza, solidarietà e tecniche decisorie nelle più salienti esperienze della giustizia costituzionale, in AA., I rapporti civilistici nell’interpretazione della Corte costituzionale nel decennio 2006-2016, Napoli 11-13 maggio 2017, a cura di P. Perlingieri e S. Giova, Napoli 2018, 241; id., Il principio di solidarietà alla prova del fenomeno migratorio, in Consulta OnLine,3/2017, 30 ottobre 2017, 445 ss.

[2] A. Ruggeri, Il principio personalista e le sue proiezioni, in www.federalismi.it, 17/2013, nonché in AA.VV., Principi costituzionali, a cura di L. Ventura e A. Morelli, Milano 2015, 167 ss..

[3] B. Forte, Il nuovo umanesimo significa solidarietà, Corriere della sera, 4 settembre 2019, 28.

[4] A. Ruggeri, La dignità dell’uomo e il diritto di avere diritti (profili problematici e ricostruttivi), in Consulta OnLine, 2/2018, 3 giugno 2018, 392 ss.

[5] P. Calamandrei, La funzione della giurisprudenza nel tempo presente, in Opere giuridiche – Volume I – Problemi generali del diritto e del processo, Roma 2019, 610. Per l’evoluzione del pensiero di Calamandrei sui temi della legalità e del ruolo del giudice v., M. Vogliotti, Legalità,  in Enciclopedia del diritto, Annali, VI, Milano 2013, 393.

[6] A. Ruggeri, L’interpretazione conforme a CEDU: i lineamenti del modello costituzionale, i suoi più rilevanti scostamenti registratisi nell’esperienza, gli auspicabili rimedi, Itinerari di una ricerca sul sistema delle fonti, Torino, XIX, Studi dell’anno 2015, 277; id., In tema di interpretazione e di interpreti nello Stato costituzionale (a proposito di un libro recente), ib., 503; Giurisdizione e diritti: un rapporto complesso, ad oggi largamente inesplorato e bisognoso della sua opportuna chiarificazione, Itinerari di una ricerca sul sistema delle fonti, 2016, 353. Più di recente, v., id., Sistema integrato di fonti e sistema integrato di interpretazioni, nella prospettiva di un’Europa unita, Relazione all’incontro di studio su Il sistema integrato delle fonti, organizzato dal Consiglio Superiore della Magistratura, Reggio Calabria, 30 aprile 2010, ed al convegno su Corti costituzionali e Corti europee dopo il Trattato di Lisbona, Verona 24 giugno 2010, a cura di M. Pedrazza Gorlero, Napoli 2010, 25 ss.; id, Interpretazione conforme e tutela dei diritti fondamentali, tra internazionalizzazione (ed “europeizzazione”) della Costituzione e costituzionalizzazione del diritto internazionale e del diritto eurounitario, Relazione all’incontro di studio su L’interpretazione giudiziale fra certezza del diritto ed effettività delle tutele, Agrigento 17-18 settembre 2010, in www.associazionedeicostituzionalisti.it; id., L’interpretazione conforme e la ricerca del “sistema di sistemi” come problema, Relazione al Convegno su L’interpretazione conforme al diritto dell’Unione europea. Profili e limiti di un vincolo problematico, Rovigo 15-16 maggio 2014, a cura di A. Bernardi, Napoli 2015, 153 ss. d., Il futuro dei diritti fondamentali, sei paradossi emergenti in occasione della loro tutela e la ricerca dei modi con cui porvi almeno in parte rimedio, Consdultaonline, 1 febbraio 2019,2019, f.1.

[7] M. Luciani, Alcuni interrogativi sul nuovo corso della giurisprudenza costituzionale in ordine ai rapporti fra diritto italiano e diritto internazionale, in Corr. Giur., 2008, pp. 203 e 204, aveva sostenuto che il vincolo all’interpretazione del giudice internazionale integra un caso di limitazione della sovranità statale. Analogamente, per L. Condorelli, La Corte costituzionale e l’adattamento dell’ordinamento italiano alla CEDU o a qualsiasi obbligo internazionale?, in Diritti umani e diritto internazionale, 2008, p. 301 ss.

[8] Cfr.G.Tesauro, Costituzione e norme interne, in Dir.un.eur., 2009,2, 219-220.

[9] Oltre ai numerosissimi commenti alla sentenza ricordata nel testo, in calce alla pubblicazione della stessa su Consultaonline, v. di recente. A. Randazzo, La tutela dei diritti fondamentali tra CEDU e Costituzione, Milano 2017, 195.

[10] Sul punto, A. Ruggeri, Fissati nuovi paletti dalla Consulta a riguardo del rilievo della Cedu in ambito interno, in diritticomparati, 7 aprile 2015, ha sostenuto che il giudice può e deve far capo alla interpretazione della Corte EDU, anche se non consolidata, sempre che non entri in rotta di collisione con la Cost.; se, di contro, c'è il rischio del conflitto, può discostarsene in caso di mancato "consolidamento".

[11] Cfr.p.7 cons. diritto:”...Quando, invece, si tratta di operare al di fuori di un simile presupposto, resta fermo che «L’applicazione e l’interpretazione del sistema di norme è attribuito beninteso in prima battuta ai giudici degli Stati membri» (sentenza n. 349 del 2007). Ciò non vuol dire, però, che questi ultimi possano ignorare l’interpretazione della Corte EDU, una volta che essa si sia consolidata in una certa direzione.”

[12] A. Ruggeri, I rapporti tra Corti europee e giudici nazionali e l’oscillazione del pendolo, in Consultaonline, f.1/2019, 25 marzo 2019.

[13] V., volendo sul tema, R. Conti, La nuova frontiera dopo la “Torreggiani”: tracciati e prospettive per il giudice e il legislatore, in La tutela preventiva e compensativa per i diritti dei detenuti, a cura di F. Fiorentin e D. Galliani, Torino 2019, 599.

[14] Ciò si coglie in altri precedenti della Corte costituzionale, allorché quello stesso giudice ha ritenuto di potersi spingere sul terreno della verifica di convenzionalità di una norma interna anche in assenza di precedenti specifici del giudice europeo – cfr. Corte cost.n.276/2016 che, con riguardo al tema del diritto di elettorato passivo e alla protezione riconosciuta ad esso dalla Convenzione ed in assenza di precedenti specifici della Corte EDU relativi a normative che facciano derivare da condanne penali la perdita dei requisiti di candidabilità e di mantenimento della carica, si è spinta ad individuare in autonomia la linea di tutela offerta a livello convenzionale per valutare la compatibilità con l’art. 117, primo comma, Cost. della normativa oggetto del giudizio –.

[15] V. Manes, Metodo e limiti dell’interpretazione conforme alle fonti sovranazionali in materia penale, in Diritto Penale Contemporaneo, www.penalecontemporaneo.it, 2012; P. Gaeta, Dell’interpretazione conforme

alla C.E.D.U.: ovvero, la ricombinazione genica del processo penale, ib., 2012.

[16] N. Lipari, Il diritto civile tra legge e giudizio, Milano 2017, 77 e 100.

[17] Estremamente raffinata, di recente, l’analisi sul tema delle interpretazioni conformi di V. Sciarabba, Spunti di riflessione in tema di “interpretazione conforme”, in Il ruolo della CEDU tra Corte costituzionale, giudici comuni e Corte europea, Roma, 2019.

[18] Su tale espressione insiste particolarmente P. Grossi, L’invenzione del diritto, Bari-Roma, 2017, 115 e 127, specificamente ricordando Cass. S.U. n.1946/2017. Analoga attenzione riserva a tale pronunzia N. Lipari, Diritto civile e ragione, cit., 93. V. ancora E. Scoditti, Scoprire o creare il diritto? A proposito di un recente libro, in www.questionegiustizia.com.

[19] Sul ruolo dell’interpretazione nell’individuazione dei principi v. T. Mazzarese, Interpretazione della costituzione. Quali i pregiudizi ideologici?, in A. Donati, A. Sassi, Fondamenti etici del processo. Vol. 1 di Diritto privato. Studi in onore di Antonio Palazzo, Torino  2009,439 ss.

[20] Cass.S.U. (pen.), 22 febbraio 2018, n. 8770: “Ritengono le Sezioni Unite che in ciascuna delle due contrastanti sentenze in esame siano espresse molteplici osservazioni condivisibili, in parte anche comuni, ma manchi una sintesi interpretativa complessiva capace di restituire la effettiva portata della norma in considerazione. Sintesi che richiede talune puntualizzazioni sugli elementi costitutivi della nuova previsione, da individuare attraverso una opportuna attività ermeneutica che tenga conto, da un lato, della lettera della legge e, dall'altro, di circostanze anche non esplicitate ma necessariamente ricomprese in una norma di cui può dirsi certa la ratio, anche alla luce del complesso percorso compiuto negli anni dal legislatore sul tema in discussione. Percorso al quale non risultano estranei il contributo della Corte costituzionale nè gli approdi della giurisprudenza di legittimità, di cui, dunque, ci si gioverà. Infatti, val la pena osservare che il canone interpretativo posto dall'art. 12 preleggi, comma 1, prevede la valorizzazione del significato immediato delle parole, di quello derivante dalla loro connessione nonché della "intenzione del legislatore". E da tale disposizione - che va completata con la verifica di compatibilità coi principi generali che regolano la ricostruzione degli elementi costitutivi dei precetti - si evince un solo vincolante divieto per l'interprete, che è quello riguardante l'andare "contro" il significato delle espressioni usate, con una modalità che sconfinerebbe nell'analogia, non consentita nella interpretazione del comando penale. Non gli è invece vietato andare "oltre" la letteralità del testo, quando l'opzione ermeneutica prescelta sia in linea con i canoni sopra indicati, a maggior ragione quando quella, pur a fronte di un testo che lascia aperte più soluzioni, sia l'unica plausibile e perciò compatibile col principio della prevedibilità del comando; sia, cioè, il frutto di uno sforzo che si rende necessario per giungere ad un risultato costituzionalmente adeguato, candidandosi così a dare luogo, in presenza di una divisione netta nella giurisprudenza delle sezioni semplici, al "diritto vivente" nella materia in esame. Il tentativo di sperimentare una interpretazione costituzionalmente conforme è, d'altro canto, il passaggio necessario e, se come nella specie concluso con esito positivo, ostativo all'investitura della Corte costituzionale, in contrasto con quanto auspicato dal Procuratore generale. Ed è, quella anticipata, l'elaborazione che le Sezioni Unite intendono rendere, essendo proprio compito, nell'esercizio della funzione nomofilattica, individuare il significato più coerente del dato precettivo, anche scegliendo tra più possibili significati e plasmando la regola di diritto la quale deve mantenere il carattere generale ed astratto. Ciò, in altri termini, senza che sia riconducibile alla attività interpretativa che ci si accinge a compiere un'efficacia sanante di deficit di tassatività della norma, non condividendosi il sospetto che la scelta sulla portata normativa dell'art. 6 sia sospinta dalla esistenza di connotati di incertezza e di imprevedibilità delle conseguenze del precetto, le quali, se ravvisate, avrebbero condotto alla sola possibile soluzione di sollevare, nella sede propria, il dubbio di costituzionalità.”

 

[21] P. Calamandrei, La funzione della giurisprudenza nel tempo presente, cit., 604.

[22] V. Carbone V., Relazione sull’amministrazione della giustizia dell’anno 2007, in www.giustizia.it: <<… Il ruolo del Giudice ( rispetto al Giudice Bouche de la loi” dei macrosistemi napoleonici, ma già prima del Code Louis)  deve essere, oggi, molto più “attivo”, se non “creativo”. Prima di applicare la norma, il Giudice deve “trovarla”, scoprirla”(Rechtsfindung),  scavando nel magma delle disposizioni, fino a rinvenire un dato normativo da adattare, restringendolo o estendendolo, integrandolo o correggendolo, attraverso operazioni ermeneutiche a volte sofisticate. Se neppure questa “ricerca” è sufficiente, il Giudice- che in un sistema di  civil law  non è “creatore” di regole- è costretto a divenirlo, suo malgrado. Spesso, infatti, per risolvere controversie, deve colmare lacune; deve ricavare una regola da un testo, che è(talvolta volutamente) ambiguo; deve applicare, a casi concreti, leggi che contengono solo proclami programmatici; deve far funzionare nella vita reale affermazioni normative adottate ( soltanto o principalmente) nel contesto di un dibattito politico o mediatico; deve adattare un tessuto normativo spesso obsoleto, con disposizioni introdotte in un momento temporale contingente, a tempi storici  e contesti socio-economici del tutto diversi, stante lo sviluppo inarrestabile del sistema economico-sociale. È la metafora di Achille e la tartaruga, con regole economiche e di mercato e regole giuridiche che con fatica le seguono. Insomma, il Giudice deve trasformare una “disposizione sulla carta” in una norma”,  in una regola, in un precetto giuridico comprensibile che avvicini la legge al cittadino. E anche quando una disposizione è rinvenibile, il Giudice “ non può arrestarsi a rievocare il senso originario della norma come se si trattasse ….di un fatto del passato… ma deve fare “un passo avanti”. La norma, infatti, lungi dall’esaurirsi nella sua primitiva formulazione, ha vigore attuale, in una con l’ordinamento di cui fa parte integrante ed è destinata…a trasfondersi nella vita sociale alla cui disciplina deve servire(Emilio Betti,L’interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milano, 1949, 17 ss,34 ss,). Così nasce il “diritto vivente”:l’ordinamento giuridico non è qualcosa di bello e fatto, né un organismo che si sviluppi da sé per mera legge naturale”, ma è qualcosa che  ‘si fa’  per opera assidua e coerente  di interpretazione”. Questo ruolo impone uno sforzo costante per una giurisprudenza “moderna”, al passo con i tempi, anche a costo di ribaltare indirizzi consolidati ( e quindi più comodi da seguire) ma ormai obsoleti, per andare incontro alle esigenze dei cittadini, delle imprese, della società, dell’economia, dello sviluppo, interpretando ove possibile in modo nuovo le regole che non sono ancora riuscite a “mettersi al passo”.Ciò può avere ricadute positive di rilievo non solo giuridico: una giurisprudenza moderna e consapevole del suo contributo alla creazione del diritto vivente può costituire un fattore di innovazione, semplificazione e “sviluppo” del sistema. Si delinea una nuova tappa della funzione di garanzia giurisdizionale: in un tempo di regole complesse, essa diventa elemento di “semplificazione” interpretativa della “complicazione” legislativa, fattore di innovazione e “sviluppo” del sistema, garanzia di realizzazione dei diritti di cittadinanza sociale e di libertà, anche economica, in un sistema multilivello, su cui incidono i processi di globalizzazione.>>

[23] Sullo spostamento dalla teoria delle fonti alla teoria dell'interpretazione v., a più riprese A. Ruggeri, in molti suoi scritti e, fra questi, i più risalenti:Sovranità dello Stato e sovranità sovranazionale, attraverso i diritti umani, e le prospettive di un diritto europeo “intercostituzionale”, in Dir. pubbl. comp. ed eur., 2/2001, 544 ss.; Prospettive metodiche di ricostruzione del sistema delle fonti e Carte internazionali dei diritti, tra teoria delle fonti e teoria dell’interpretazione, in G.F. Ferrari (a cura di) I diritti fondamentali dopo la Carta di Nizza. Il costituzionalismo dei diritti, Milano, 2001, 219 ss. e in Ragion prat., 18/2002, 63 ss.; Carte internazionali dei diritti, Costituzione europea, Costituzione nazionale: prospettive di ricomposizione delle fonti in sistema, in www.forumcostituzionale.it, 2007. V. anche, N. Lipari, Il diritto civile tra legge e giudizio, cit., 115 ss. e 205.

[24] A. Ruggeri, Principio di ragionevolezza e specificità dell’interpretazione costituzionale, in Ars interpretandi, 2002, 314. Cfr., dello stesso Autore, Conferme e novità di fine anno in tema di rapporti tra diritto interno e CEDU (a prima lettura di Corte cost. nn. 311 e 317 del 2009), cit.; idem, Sistema integrato di fonti, tecniche interpretative, tutela dei diritti fondamentali, in www.csm..it; Composizione delle norme in sistema e ruolo dei giudici a garanzia dei diritti fondamentali e nella costruzione di un ordinamento “intercostituzionale”, in www.federalismi.it; idem, Valori e principi costituzionali degli Stati integrati d’Europa, in www.astrid.online.it; idem, Dimensione europea della tutela dei diritti fondamentali e tecniche interpretative, in www.federalismi.it. V., ancora, per la civilistica italiana, N. Lipari, Il diritto civile tra legge e giudizio, cit., 96; id., N. Lipari, Diritto civile e ragione, Milano, 2019, 100; G. Pino, Conflitto e bilanciamento tra diritti fondamentali. Una mappa dei problemi,  in  Ragion Pratica, , 2007, 236 ss; E. Scoditti, Il diritto tra fonti e interpretazione, in Foro it., 2013, V, 189; id., Stefano Rodotà e i giovani civilisti degli anni Sessanta, in Questionegiustizia, 20 settembre 2017. Sia consentito anche il rinvio a R. Conti, La giurisdizione del giudice ordinario e il diritto Ue, in Le trasformazioni istituzionali a sessant’anni dai trattati di Roma, a cura di A. Ciancio, Torino 2017, 99.

[25] Cfr. Cass. S.U., 9 dicembre 2015, n.24822, in Giur. It., 2016, 1627, con nota di A. Giordano ; v. Cass., S.U. 21 dicembre 2018 n.33208, in Giur. It., 2019, 1072, con nota di R. Conte; Cass. Sez. un. 12 giugno 2019, n. 15750.

[26] V, a proposito della l.n.219/2017, ad es. R.G.Conti, Scelte di vita o di morte: il giudice è garante della dignità umana? Relazione di cura, DAT e “congedo dalla vita” dopo la l.n 219/2017, Roma 2019, 83 ss.

[27] N. Lipari, Il diritto civile tra legge e giudizio, cit., 21.

[28] N. Lipari, Il diritto civile tra legge e giudizio, cit., 22.

[29] A. Ruggeri, Le attività “conseguenziali” nei rapporti fra la Corte costituzionale e il legislatore (Premesse metodico-dogmatiche ad una teoria giuridica), Milano 1988, 55 ss.; A. Spadaro, La norma - o piuttosto la situazione normativa - quale oggetto del giudizio costituzionale?,  in Giur. Cost., n. 2, 1996, pp. 778; A. Ruggeri - A. Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino 2014, 93 ss.

[30] V. Corte dir. uomo, Golder c. Regno Unito, 21 febbraio 1975, § 29; Johnston e altri c. Irlanda, 18 Dicembre 1986, §§ 51; Lithgow e altri c. Regno Unito, 8 luglio 1986, §§ 114 e 117; Witold Litwa c. Polonia, ric. 26629/95, §§ 57-59.

[31] V.Corte giust., Stec e altri c. Regno Unito [GC], ric. da n. 65731/01 a n. 65900/01, §§ 47-48.

[32] V. Corte dir.uomo, Saadi c. Regno Unito, 29.1.2008 ric.n.13229/03,§ 62;sent. Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi c. Irlanda [GC], ric.n. 45036/98, § 150

[33] V. anche, in tema C. Ciuffetti, Convergenze nelle giurisprudenze sovranazionali europee nelle tutele dei diritti fondamentali. Considerazioni a margine della sentenza della Corte di Giustizia delle comunità europee Kadi e al barakaat foundation del 3 settembre 2008 e della sentenza della corte europea dei diritti dell’uomo G.C. Demir e Baykara c. Turchia del 12 novembre 2008, in www.federalismi.it., 14 gennaio 2009.

[34] V. p.68 sent.ult.cit. :“…which must be interpreted in the light of present-day conditions, and that it has taken account of evolving norms of national and international law in its interpretation of Convention provisions.” Conf. Corte dir. uomo, V. c. Regno Unito, [GC], ric. n. 24888/94, § 72; Corte dir. uomo, Matthews  c. Regno Unito, [GC], ric.n. 24833/94, § 39.

[35] v. Corte dir.uomo, Öneryıldız c. Turchia [GC], ric. n. 48939/99, §§ 59, 71, 90 e 93.

[36] Cfr. A. Barone, La Corte Costituzionale e la Carta sociale europea (ovvero il giudice comune con tre cappelli e una sciarpa), in  https://www.lavorodirittieuropa.it, 25 luglio 2019.

[37] Corte dir.uomo, Sigurður A. Sigurjónsson c. Islanda, 30 giugno 1993, § 35; Corte edu, Sørensen e Rasmussen c. Danimarca[GC], ric.n. 52562/99 e 52620/99, §§ 72-75.

[38]  Corte dir.uomo, Marckx c. Belgio, 13 Giugno 1979, §§ 20 e 41.

[39] Corte dir.uomo, Goodwin c. Regno Unito [GC], ric.n. 28957/95; sent. Vilho Eskelinen e altri c. Finlandia ([GC], ric. n. 63235/00

[40] Corte dir. uomo, Glass c. Regno Unito, ric. n. 61827/00, § 75; Corte dir.uomo, Demir, cit., p.85 ss.

[41] Temi già in passato affrontati in altra sede alla quale si rimanda. V., volendo, R. Conti, La Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Il ruolo del giudice, Roma, 2011; id., I giudici e il biodiritto. Un esame concreto dei casi difficili e del ruolo del giudice di merito, della Cassazione e delle Corti europee, Roma  2015; id, Il sistema di tutela multilivello e l’interazione tra ordinamento interno e fonti sopranazionali, in www.questionegiustizia.com, Rivista on line, 4/2016; id., Scelte di vita o di morte: il giudice è garante della dignità umana?, cit.

[42] Diversamente, L. Ferrajoli, Contro la giurisprudenza creativa, in www.questionegiustizia.com, 2017.

[43] V.D. Galliani, V. Militello, G. Silvestri, Il giudice disobbediente nel terzo millennio, in Le interviste di Giustizia Insieme, a cura di R.G. Conti, 5 giugno 2019, in Giustiziainsieme.it.

[44] A. Ruggeri, Corte EDU e Corte interamericana dei diritti umani: modelli ed esperienze a confronto, in Itinerari di una ricerca sul sistema delle fonti, XXIII, Studi dell’anno 2018, Torino, 2019,469.

[45] A. Ruggeri, Sistema di fonti o sistema di norme? Le altalenanti risposte della giurisprudenza costituzionale, in “Itinerari” di una ricerca sul sistema delle fonti, XVI, Studi dell’anno 2012, Torino 2013, 518:“…Ci si avvede così che nulla può dirsi a priori circa il modo con cui una fonte si pone davanti ad altre fonti e viene pertanto a trovare ricetto nel sistema; tutto, piuttosto, può dirsi solo a posteriori, per il modo con cui le norme dalle fonti prodotte si riportano le une alle altre e tutte assieme a “fatti” e valori. La gerarchia, insomma, in ultima istanza si fa e senza sosta rinnova, fissandosi per le esigenze di un’esperienza data, davanti al giudice (e, segnatamente, avuto riguardo alle vicende delle fonti di primo grado, davanti al giudice costituzionale), la certezza del diritto convertendosi ed interamente risolvendosi in certezza dei diritti, vale a dire, a conti fatti, nella effettività della loro tutela, la massima possibile alle condizioni oggettive di contesto.”

[46] M. Fioravanti, Il legislatore e i giudici di fronte alla Costituzione, in Quaderni costituzionali, Fascicolo 1, marzo 2016, 7 ss.

[47] A. Ruggeri, Costituzione e CEDU, alla sofferta ricerca dei modi con cui comporsi in “sistema”, in “Itinerari” di una ricerca sul sistema delle fonti. XVI. Studi dell’anno 2012, Torino 2013, 246.

[48] N. Lipari, Diritto civile e ragione, Milano 2019, 74.

[49] Sul ruolo centrate della motivazione delel decisioni ritorna, di recenter, N. Lipari, Diritto civile e ragione, cit., 66.

[50] Di questo abbiamo discusso in R. Conti, I Protocollo di dialogo fra Alte Corti italiane, CSM e Corte edu a confronto con il Protocollo n.16 annesso alla CEDU. Due prospettive forse inscindibili, in Questionegiustiziaonline, 30 gennaio 2019.

[51] V., Delibera della Nona Commissione del CSM del 24.7.2019, concernente l’Attuazione del Protocollo di collaborazione nell'ambito della Rete tra Corti Supreme e Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, con la quale ha stata deliberata la partecipazione di un componente della Nona Commissione al Gruppo di coordinamento fra le Corti nazionali e la Corte Edu in vista dell’inserimento di materiale proveniente dalle Corti nel portale web del CSM.

[52] N. Lipari, Diritto civile e ragione, cit.,73.

[53] A. Ruggeri, Corte EDU e Corte interamericana dei diritti umani: modelli ed esperienze a confronto, in Itinerari di una ricerca sul sistema delle fonti, XXIII, Studi dell’anno 2018, cit., 470.

[54] R. Cantone, in R. Cantone -V. Paglia, La coscienza e la legge, Bari-Roma, 2019,164.

[55] B. Pastore, G. Pino, La retorica dei diritti fondamentali?, in Le interviste di Giustizia Insieme, a cura di R. G. Conti, in Giustiziainsieme, 10 luglio 2019. V., del resto, in precedente, B. Pastore, Le fonti e la rete. Il principio di legalità rivisitato,  in G. Brunelli-A. Pugiotto- P. Veronesi, a cura di, Il diritto costituzionale come regola e limite al potere. Scritti in onore di Lorenza Carlassare, I, Delle fonti del diritto, Napoli 2009, 279.

[56] N. Lipari, Diritto civile e ragione, cit., 98.

 

 

 

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LA TUTELA DEI DIRITTI A PRESTAZIONE TRA DIRITTO DELL’UNIONE E COSTITUZIONE ITALIANA: PROFILI PROBLEMATICI

Luigi Cavallaro

  Sommario: 1. La sicurezza sociale nel diritto dell’Unione Europea – 2. Un case-study: l’assegno di natalità agli extracomunitari. – 3. Le soluzioni dei giudici di merito e della Corte di cassazione. – 4. Le ragioni teoriche della posizione della Cassazione e i confini della interpretazione conforme.

  1. La sicurezza sociale nel diritto dell’Unione Europea

 È noto che la “politica sociale”, nel cui ambito rientrano la previdenza e l’assistenza sociale, appartiene all’ambito delle c.d. competenze concorrenti dell’Unione Europea, cioè di quelle competenze che le sono attribuite solo ed in quanto gli obiettivi enunciati dai Trattati non possono essere conseguiti a livello di singoli Stati membri (art. 4, lett. b, e artt. 151 ss. TFUE). Ed è parimenti noto che, pur essendo la sicurezza sociale inclusa tra gli ambiti di azione dell’Unione (art. 153 TFUE), la competenza in materia non può essere esercitata in modo da compromettere «la facoltà riconosciuta agli Stati membri di definire i principi fondamentali del loro sistema di sicurezza sociale», né da «incidere sensibilmente sull’equilibrio finanziario dello stesso» (art. 153 cit., paragrafo 4): si tratta infatti di ambiti normativi che hanno implicazioni dirette sul bilancio dei singoli Stati membri, al cui equilibrio peraltro essi sono tenuti per rispettare altre e non meno cogenti disposizioni dei Trattati (cfr. artt. 126 ss. TFUE).

Proprio per ciò, i principali interventi regolatori che si rinvengono nella nostra materia sono i regolamenti CE nn. 884/2004, 987/2009 e 265/2012, che concernono la definizione del regime previdenziale applicabile ai lavoratori migranti nell’ambito dell’Unione, al fine di risolvere i possibili conflitti di disposizioni interne in tema di iscrizione, pagamento dei contributi e calcolo delle prestazioni: si tratta, a ben guardare, di disposizioni finalizzate a preservare la fondamentale libertà di circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione (art. 45 TFUE), che potrebbe essere pregiudicata in assenza di regole che garantiscano la conservazione e il cumulo dei periodi assicurati presso i singoli Stati membri, e rientrano pertanto a pieno titolo nell’ambito del principio di sussidiarietà nei cui limiti l’Unione può legiferare allorché sia dotata di competenza concorrente (art. 5 TUE).

È in questo quadro che dev’essere dunque letta la previsione dell’art. 34 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. Il «diritto di accesso alle prestazioni di sicurezza sociale e ai servizi sociali che assicurano protezione in casi quali la maternità, la malattia, gli infortuni sul lavoro, la dipendenza o la vecchiaia, oltre che in caso di perdita del posto di lavoro», di cui al paragrafo 1, e il «diritto all’assistenza sociale e all’assistenza abitativa volte a garantire un’esistenza dignitosa a tutti coloro che non dispongano di risorse sufficienti», di cui al paragrafo 2, sono infatti riconosciuti e rispettati dall’Unione «secondo le modalità stabilite dal diritto dell’Unione e le legislazioni e prassi nazionali»; perfino il paragrafo 2, che statuisce solennemente il diritto di «ogni persona che risieda o si sposti legalmente all’interno dell’Unione [...] alle prestazioni di sicurezza sociale e ai benefici sociali», rimanda invariabilmente a come esse sono disegnate dal «diritto dell’Unione e [d]alle legislazioni e prassi nazionali», a conferma di come non esista alcunché di definibile come un “regime europeo di sicurezza sociale”, né determinazioni comunitarie immediatamente vincolanti in ordine alle prestazioni da assicurarsi ai cittadini e residenti dell’Unione. Tanto è vero che nelle Spiegazioni della Carta dei diritti fondamentali, l’art. 34 è individuato come disposizione che contiene «elementi sia di un diritto sia di un principio»: e che la sua parte attributiva di diritti si colleghi esclusivamente al paragrafo 2, cioè alla garanzia delle prestazioni di sicurezza sociale per i lavoratori migranti all’interno dell’Unione, si capisce dal rinvio che le Spiegazioni stesse operano ai regolamenti CE del 1968 e del 1971 che, al tempo dell’adozione della Carta di Nizza, ne disciplinavano le modalità di attuazione.

Se ciò è vero, se ne dovrebbe dedurre che le disposizioni comunitarie dettate in materia di sicurezza sociale, salvo che si tratti dei regolamenti che provvedono alla copertura previdenziale dei lavoratori migranti nell’ambito dell’Unione, abbiano efficacia di principi e non di diritti immediatamente azionabili in giudizio; si tratterebbe cioè di disposizioni che non possono giustificare la non applicazione della norma interna con esse eventualmente contrastante, ma soltanto abilitare il giudice comune a sollevare la questione di legittimità costituzionale di essa per violazione dell’art. 117, comma 1°, Cost., per tramite della norma comunitaria interposta.

Si tratta, nondimeno, di una soluzione controversa e, allo scopo, mi pare utile illustrare un case-study che si è già affacciato nelle nostre aule giudiziarie.

2. Un case-study:l’assegno di natalità agli extracomunitari

 L’art. 1, comma 125, l. n. 190/2014, disciplina l’assegno di natalità dovuto per il caso di nascita di un figlio e stabilisce che esso debba essere corrisposto ai figli di cittadini italiani, ai figli di cittadini di uno Stato membro dell’Unione e ai figli di cittadini extracomunitari che siano muniti del permesso di soggiorno di cui all’art. 9, T.U. n. 286/1998, e successive modifiche e integrazioni (c.d. permesso UE per soggiornanti di lungo periodo o carta di soggiorno), che presuppone a sua volta per essere rilasciato il possesso da almeno cinque anni di un titolo di soggiorno valido.

Una cittadina extracomunitaria, non munita di tale permesso ma del diverso permesso di soggiorno per motivi familiari, rilasciato ai sensi dell’art. 30, T.U. n. 286/1998, fa domanda dell’assegno di natalità, che viene rigettata dall’INPS proprio (e soltanto) per l’assenza del requisito del permesso di soggiorno UE per i soggiornanti di lungo periodo. A sostegno della sua domanda, la cittadina extracomunitaria denuncia il contrasto della disciplina interna con la direttiva 2011/98/UE, che all’art. 12, paragrafo 1, enuncia un principio di parità di trattamento tale per cui i lavoratori di paesi extracomunitari debbono beneficiare dello stesso trattamento dei cittadini dello Stato membro in cui soggiornano per ciò che riguarda, tra l’altro, i settori della sicurezza sociale definiti nel regolamento CE 883/2004: il permesso di cui all’art. 30, T.U. n. 286/1998, le dà infatti la possibilità di lavorare e l’impossibilità, ciò nonostante, di accedere al beneficio dell’assegno di natalità costituisce, a suo avviso, un’indebita discriminazione in suo danno, perché, pur essendo “lavoratrice”, si trova a patire un trattamento deteriore rispetto ai cittadini italiani e comunitari. E anche se è vero che la direttiva 2011/98/UE non è stata attuata ed è scaduto il tempo utile alla sua trasposizione, non è meno vero che – secondo la prospettazione di parte attrice – la disposizione del suo art. 12 è norma imperativa e incondizionata, che ben può avere efficacia diretta nell’ordinamento nazionale, specie considerando che si tratta di un’espressione del più generale divieto di discriminazione di cui all’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, sulla cui immediata cogenza non possono sussistere dubbi.

La domanda, a questo punto, è ovvia. Cosa deve fare il giudice, posto davanti alla pretesa di parte attrice? Deve disapplicare la norma interna in ipotesi contrastante con il diritto dell'Unione o denunciarne l’illegittimità costituzionale per violazione dell’art. 117, comma 1°, Cost.?

Diciamo subito che la domanda è ovvia, ma la risposta non è affatto banale, perché, nonostante le previsioni dei Trattati e della Carta assegnino alle disposizioni comunitarie in materia di sicurezza sociale i caratteri che abbiamo dianzi ricordato, la Corte di Giustizia UE non ha mancato, nemmeno in questa materia, di riaffermare l’intima cogenza del principio di non discriminazione. Per non fare che un esempio, intervenuta a chiarire la portata precettiva dell’art. 29 della direttiva 2011/95/UE, che, in materia di protezione internazionale, stabilisce espressamente che «gli Stati membri provvedono affinché i beneficiari di protezione internazionale ricevano, nello Stato membro che ha concesso tale protezione, adeguata assistenza sociale, alla stregua dei cittadini dello Stato membro in questione», quanto meno per ciò che concerne le «prestazioni essenziali», la Corte di Giustizia ha, da un lato, precisato che l’adeguatezza dell’assistenza sociale va rapportata a quanto al medesimo titolo percepiscono i cittadini e, dall’altro, perentoriamente statuito che «tale disposizione pone a carico di ogni Stato membro, in termini inequivocabili, un obbligo di risultato preciso e incondizionato, consistente nel garantire ad ogni rifugiato cui conceda la propria protezione il beneficio della stessa assistenza sociale di quella prevista per i propri cittadini», con la conseguenza che «i giudici nazionali e gli organi dell’amministrazione, qualora non possano procedere ad un’interpretazione e ad un’applicazione della normativa nazionale conformi alle prescrizioni del diritto dell’Unione, sono tenuti ad applicare integralmente il diritto dell’Unione e a tutelare i diritti che quest’ultimo attribuisce ai singoli, disapplicando, se necessario, qualsiasi disposizione contraria del diritto interno», affinché «venga meno la restrizione dei [...] diritti [del rifugiato] derivante da tale normativa» (CGUE, 21 novembre 2018, C-713/17, Ayubi).

Seguendo tale impostazione, ogni profilo di differenziazione introdotta dal legislatore nazionale in sede di accesso alle prestazioni di sicurezza sociale rileverebbe, dal punto di vista dell’ordinamento comunitario, sub specie di (possibile) violazione del principio di non discriminazione e abiliterebbe conseguentemente il giudice a non applicare la normativa interna contrastante che, per dirla con le parole della Corte di Giustizia, abbia indebitamente “ristretto” i diritti attribuiti alla parte istante.

  3. Le soluzioni dei giudici di merito e della Corte di cassazione

 Questa è precisamente la soluzione cui sono pervenuti, in un caso analogo a quello che abbiamo poc’anzi stilizzato, sia la Corte d’appello di Brescia (sent. n. 273 del 19 maggio 2017) che il Tribunale di Padova (sent. n. 1392 del 21 febbraio 2019).

Ad avviso dei giudici, infatti, il carattere imperativo e incondizionato della previsione della direttiva circa la necessità di assicurare parità di trattamento ai lavoratori extracomunitari in materia di sicurezza sociale non può non implicare la necessità di non dare applicazione alla norma interna che esclude dal novero dei beneficiari dell’assegno di natalità i lavoratori extracomunitari in possesso di permesso di soggiorno per motivi familiari, trattandosi – così in particolare si esprime il Tribunale di Padova, che richiama a suo sostegno anche CGUE, 6 novembre 2018, C-684/16, Max-Planck – di diritto fondamentale riconosciuto dall’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. Conseguentemente, entrambe le pronunce hanno dichiarato il carattere discriminatorio del rifiuto opposto dall’INPS, che pure invocava la lettera dell’art. 1, comma 125, l. n. 190/2014, e condannato l’Istituto a corrispondere l’assegno di natalità.

La conclusione non deve affatto stupire. Che anche in materia di previdenza e assistenza vi possano essere disposizioni comunitarie imperative e incondizionate, che conseguentemente richiedano soltanto di disapplicare la normativa interna contrastante, è stato affermato – sia pure per obiter dictum – dalla Corte di cassazione, in una vicenda in cui veniva in rilievo il rifiuto dell’INPS di corrispondere a cittadini extracomunitari residenti e lungosoggiornanti nel nostro Paese l’assegno al nucleo familiare di cui all’art. 65, l. n. 448/1998: benché la Corte, in quel caso, abbia alla fine optato per la possibilità di dare un’interpretazione conforme della disciplina interna che, a seguito dell’avvio di una procedura d’infrazione, aveva finanziato, seppure con ritardo, la provvidenza in esame anche a beneficio di costoro, il Collegio afferma infatti apertis verbis che, qualora non si fosse data la possibilità di un’interpretazione conforme, si sarebbe dovuti giungere, anche «nel caso di specie», «ad assicurare la primazia e l’efficacia diretta del diritto dell’Unione», dal momento che la direttiva 2003/109/CE, che veniva invocata ai fini dell’estensione del beneficio agli stranieri lungosoggiornanti, era «dotata dei requisiti di sufficiente precisione e incondizionatezza» (Cass. n. 11165 del 2017).

Affatto diversa, però, è stata la soluzione fatta propria dalla stessa Cassazione nel nostro case-study. Decidendo sul ricorso proposto dall’INPS avverso la sentenza della Corte d’appello di Brescia dianzi cit., che – come abbiamo visto – aveva riconosciuto l’assegno di natalità anche ad una cittadina extracomunitaria titolare del permesso di soggiorno per motivi familiari, la Corte ha ritenuto di dover sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 125, l. n. 190/2014, denunciandone la contrarietà non soltanto agli artt. 3 e 31 Cost., ma altresì rispetto all’art. 117, comma 1°, Cost., in relazione agli artt. 20, 21, 24, 31 e 34 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Cass., ord., 2 aprile 2019, n. 16164).

Ad avviso della Corte, infatti, la potestà di sollevare la questione di legittimità costituzionale non sarebbe preclusa, in specie, dalla possibilità di decidere la causa limitandosi a verificare «la compatibilità della norma denunciata con la previsione dell’art. 12, paragrafo 1, della direttiva UE 2011/98», che potrebbe condurre, eventualmente «previo ricorso pregiudiziale alla CGUE», alla «inapplicabilità alla fattispecie in esame del disposto dell’art. 1, comma 125, l. n. 190/2014, in ragione del principio di prevalenza del diritto euro-unitario sul diritto nazionale»: «il peculiare meccanismo di funzionamento della non applicazione» non potrebbe infatti realizzare «effetti analoghi a quelli derivanti dalla pronuncia di incostituzionalità», perché «solo in sede di giudizio di costituzionalità è possibile [...] valutare la ragionevolezza della scelta legislativa, frutto di bilanciamento dei contrapposti interessi, e considerare [...] gli indici normativi che avrebbero dovuto condurre il legislatore a riconoscere […] il possesso della carta di soggiorno o di permesso di soggiorno di durata non inferiore ad un anno [...] quale espressione di un principio generale, al fine di riconoscere ai titolari la piena equiparazione delle provvidenze e delle prestazioni [...] di sicurezza sociale».

L’affermazione merita di essere attentamente meditata, perché potrebbe introdurre, ad onta dell’ossequio formalmente prestato alla dottrina della non applicazione, un radicale revirement rispetto alla stessa possibilità di dar luogo ad una “non applicazione” della disciplina interna in fattispecie come quella per cui è causa.

Nonostante l’ordinanza di rimessione giustifichi la rimessione in base ai «diversi effetti che potrebbero derivare dalla pronuncia della Corte costituzionale», il vero motivo della rimessione  non è legato al fatto che le sentenze di illegittimità costituzionale producono effetti erga omnes e non già limitatamente al caso deciso, quanto piuttosto – come emerge dalle stesse parole del Collegio che sopra abbiamo riportato – alla specifica natura del giudizio di legittimità costituzionale di una norma di legge rispetto al giudizio di diritto che il giudice comune deve compiere per individuare la norma – comunitaria o nazionale – applicabile al caso di specie.

Si tratta, infatti, di giudizi profondamente diversi. Il giudizio di diritto che il giudice comune deve compiere per individuare la norma interna o comunitaria applicabile al caso di specie non presuppone alcuna valutazione di conformità della norma interna ad una qualche fonte gerarchicamente superiore, ma è volto semplicemente a risolvere il conflitto generato dal concorso tra la norma interna e la norma dell’Unione in una materia che i Trattati riservano alla competenza dell’Unione: se conflitto c’è, ha chiarito la Corte costituzionale fin dalla notissima sentenza n. 170/1984, esso va risolto nel senso che la legge interna non può interferire nella sfera occupata dal diritto comunitario.

Il giudizio di costituzionalità è invece caratterizzato precisamente dalla necessità di confrontare la norma applicabile ad una fonte che, nel sistema, le è gerarchicamente sovraordinata; più precisamente, dalla necessità di verificare se il bilanciamento dei contrapposti interessi, che il legislatore è chiamato ad effettuare allorché si trovi a dettare la disciplina di un dato rapporto giuridico in guisa da assicurare preminente tutela ad uno degli interessi che entrano in esso in gioco, sia stata rispettosa delle prescrizioni costituzionali che sanciscono la tutela degli altri interessi socialmente rilevanti che rispetto al primo sono contrapposti.

La Corte costituzionale ha infatti precisato che nessun “diritto fondamentale” sancito dalla nostra Costituzione può essere “tiranno” nei confronti di tutti gli altri interessi da essa tutelati: è necessario, di volta in volta, individuare un punto di equilibrio, dinamico e non prefissabile in anticipo, che contemperi gli interessi contrapposti secondo criteri di proporzionalità e di ragionevolezza che non permettano il sacrificio del loro nucleo essenziale (Corte cost. n. 85 del 2013). E se è vero che l’individuazione di tale punto di equilibrio spetta in prima battuta al legislatore nella statuizione delle norme, non è meno vero che il controllo sulla ragionevolezza del bilanciamento operato dal legislatore spetta, nel nostro ordinamento, al giudice delle leggi, in nient’altro a ben vedere risolvendosi il controllo della loro conformità a Costituzione.

Codesta precisazione vale in special modo per i diritti in materia previdenziale e assistenziale, trattandosi di diritti “condizionati” dall’intervento legislativo, che deve determinarne strumenti, modi e tempi di attuazione nel ragionevole bilanciamento non solo con altri interessi costituzionalmente rilevanti, ma altresì in relazione alle risorse organizzative e finanziarie di cui dispone al momento la collettività (così, tra le tante, Corte cost. n. 455 del 1990): si tratta infatti di fare letteralmente i conti con le disponibilità finanziarie dello Stato, che sono a loro volta condizionate dall’evoluzione di diversi fattori, quali la curva demografica della popolazione, il rapporto tra popolazione attiva e non attiva, le variazioni nell’aspettativa di vita, le prospettive dell’economia e dell’occupazione. E per quanto sia aperta nella giurisprudenza costituzionale (e massimamente tra i costituzionalisti) la discussione circa la possibilità che l’equilibrio finanziario di cui all’art. 81 Cost. debba o meno essere considerato esso stesso un “principio” e se e quanto possa essere spinta la sua rilevanza rispetto al nucleo c.d. incomprimibile dei diritti a prestazione, non par dubbio che ci troviamo davanti ad un giudizio che non può che essere riservato alla Corte costituzionale. Non a caso, nel prosieguo della motivazione circa la rilevanza della questione di costituzionalità dell’assegno di natalità, l’ordinanza della Cassazione richiama le sentenze della Corte costituzionale nn. 269 del 2017 e 20 e 63 del 2019, con le quali la Corte costituzionale, innovando rispetto al proprio precedente orientamento, ha affermato che non può ritenersi precluso lo scrutinio di costituzionalità allorché le questioni di legittimità costituzionale siano sollevate «con riferimento sia a parametri interni [...], sia – per il tramite degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost. – alle norme corrispondenti della Carta [dei diritti fondamentali UE] che tutelano, nella sostanza, i medesimi diritti»: ciò che è in gioco è precisamente la necessità di evitare che l’attribuzione di efficacia diretta al diritto comunitario debordi, per dirla con le icastiche parole della sentenza n. 269/2017, «in una sorta di inammissibile sindacato diffuso di costituzionalità della legge».

  4. Le ragioni teoriche della posizione della Cassazione e i confini della interpretazione conforme

 Le ragioni teoriche che militano a sostegno di un tale revirement sono state ben enucleate dalla dottrina costituzionalistica e riposano essenzialmente sul fatto che nemmeno i “diritti fondamentali” di matrice sovranazionale possono sfuggire al bilanciamento con gli altri interessi protetti dalla Costituzione: tutte le cessioni di sovranità attuate in forza dell’art. 11 Cost., inclusa quella in favore dell’Unione Europea, rimontano in ultima analisi alla legge ordinaria contenente l’ordine di esecuzione dei Trattati, sicché non possono comportare l’attribuzione al legislatore sovranazionale di una potestà di cui il legislatore ordinario, in quanto vincolato alla Costituzione, non può liberamente disporre. Lo ha detto a chiare lettere la stessa Corte costituzionale: «il rispetto degli obblighi internazionali» non può mai far venir meno «il necessario bilanciamento» del diritto di matrice sovranazionale «con altri interessi costituzionalmente protetti, cioè con altre norme costituzionali, che a loro volta garantiscano diritti fondamentali che potrebbero essere incisi dall’espansione di una singola tutela» (sent. n. 264 del 2012). E proprio per ciò, come forse si ricorderà, nel famoso (o famigerato) caso delle pensioni c.d. svizzere, la Corte costituzionale, messa di fronte a sentenze della Corte EDU che riconoscevano la lesione dei diritti dei pensionati, è giunta ad invocare il “controlimite” rappresentato dalla necessità che il nostro sistema di sicurezza sociale assicuri la «corrispondenza tra le risorse disponibili e le prestazioni erogate, anche in ossequio al vincolo imposto dall’articolo 81, quarto comma, della Costituzione»: allorché gli effetti della disposizione di matrice sovranazionale ricadano sul sistema previdenziale, bisogna pur sempre impedire, dice la Corte, «alterazioni della disponibilità economica a svantaggio di alcuni contribuenti ed a vantaggio di altri, [...] così garantendo il rispetto dei principi di uguaglianza e di solidarietà, che, per il loro carattere fondante, occupano una posizione privilegiata nel bilanciamento con gli altri valori costituzionali» (ibid.).

Si tratta, del resto, di un controllo che risponde alla natura originaria del nostro ordinamento giuridico e che non contrasta con la natura autonoma di quello europeo, perché quest’ultimo può avere efficacia nell’ambito del nostro solo in quanto a ciò il nostro ordinamento l’ha autorizzato e nei limiti in cui l’ha autorizzato. A differenza di quello interno, infatti, l’ordinamento dell’Unione Europea è costruito sul principio della competenza (si ricorderà la famosa affermazione di CGUE, 5 febbraio 1963, C-26/62, Van Gend & Loos, testualmente ripresa dagli artt. 4-5 TUE: «un ordinamento [...] a favore del quale gli Stati hanno rinunziato, [...] in settori limitati, ai loro poteri sovrani»), ed è proprio tale diversità a dar conto della differenza tra le valutazioni che competono alla Corte costituzionale rispetto a quelle che sono proprie delle altre corti sovranazionali: parafrasando quanto ha detto la Corte costituzionale a proposito della Corte EDU, si potrebbe dire che, mentre queste ultime sono tenute «a tutelare in modo parcellizzato, con riferimento a singoli diritti, i diversi valori in giuoco», la Corte costituzionale è obbligata ad «una valutazione sistemica, e non isolata, dei valori coinvolti dalla norma di volta in volta scrutinata, ed è, quindi, tenuta a quel bilanciamento» (Corte cost. n. 264/2012, cit.), che può portare in ipotesi (e in concreto ha anche portato) anche a soluzioni differenti da quelle fatte proprie a livello sovranazionale.

Volendo riassumere il significato, che qui si è proposto, dell’ordinanza della Cassazione, si potrebbe dire che da essa traspare l’idea secondo cui la stessa precettività delle disposizioni comunitarie in materia di sicurezza sociale non può sopprimere il margine di discrezionalità che al legislatore è dato per stabilire il bilanciamento tra le esigenze sottese ai bisogni dei possibili beneficiari e quelle connesse al rispetto di altri diritti e principi costituzionalmente garantiti: è anzi in base al contemperamento tra queste opposte esigenze (ché i diritti, a ben guardare, sono sempre “a somma zero”) che va determinato sia l’ammontare delle prestazioni che la graduazione del loro godimento tra la platea di possibili interessati. E chi può stabilire se tale bilanciamento è stato esercitato correttamente non è il giudice comune, ma è la Corte costituzionale.

Naturalmente, ciò non equivale a dire che il giudice comune non possa egli stesso tentare una interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione controversa, tanto più che, come hanno chiarito le Sezioni Unite della Corte di cassazione, l’interpretazione costituzionalmente orientata di una disposizione normativa si sostanzia nelle medesime operazioni ermeneutiche che connotano il giudizio di costituzionalità, vale a dire nell’individuazione dei beni in conflitto, nel compimento del giudizio di bilanciamento secondo certi principi di ragionevolezza e, infine, nell’estrazione della norma dalla disposizione (cfr. Cass. S.U. 9 dicembre 2015, n. 24822). È quanto ha fatto la stessa Cassazione nel caso, che ricordavamo prima, dell’assegno al nucleo familiare a beneficio degli extracomunitari lungo soggiornanti, in cui, posta di fronte a due possibili interpretazioni circa la decorrenza della normativa interna emanata per rimediare alla procedura d’infrazione, la Corte ha optato per quella che consentiva di raggiungere lo scopo voluto dal legislatore comunitario (Cass. n. 11165/2017, cit.).

L’importante, in questo caso, è ricordare che, come insegna la stessa Corte di Giustizia, non c’è interpretazione conforme che possa consentire un’interpretazione contra legem del diritto nazionale (si veda tra le tante CGUE, 7 agosto 2018, C-122/17, Smith, dove ulteriori richiami alla giurisprudenza della Corte), ovvero – per dirla con un’antica espressione carneluttiana recentemente ripresa da Natalino Irti – che possa permettere di valicare “i cancelli delle parole” usate dal legislatore. Vale a dire che nemmeno il principio di primazia del diritto dell’Unione può legittimare operazioni ermeneutiche che mascherino dietro il paravento di un’interpretazione costituzionalmente orientata sostanziali disapplicazioni della legge vigente: il nostro ordinamento, al momento, non tollera di essere piegato e distorto in direzione di un modello di common law di tipo anglosassone. Fino a prova contraria, naturalmente.