GIUSTIZIA INSIEME

Normazione emergenziale e ‹‹buon senso›› interpretativo

 di Antonio Scarpa

 Che valore ha il “criterio del buonsenso” nella interpretazione della legislazione sulla emergenza epidemiologica da COVID-19?

E’ capitato assai spesso che, nei commenti fatti (a ‹‹prima›› o a ‹‹seconda lettura››) sull’abbondante normazione emergenziale da Covid-19, si leggesse un richiamo ad un meditato criterio interpretativo di “buon senso” (o “buonsenso”, come ormai si scrive in modo più diffuso e corretto): la forza di tale regola operazionale di “buonsenso” tende ad essere, per tali commentatori emergenziali, talmente dirompente da privare di decisività gli indici  letterali delle norme e da indurre a conclusioni diverse da quelle derivanti dalla piana lettura dei testi.

Il rispetto delle restrizioni personali imposte dalla situazione sanitaria costituirebbe, infatti, lo scopo travalicante rispetto ad ogni altro criterio di interpretazione delle leggi.

In una parola, si suppone implicitamente che, in questi due mesi ed oltre di frenetica nomopoiesi, sia stato riscritto pure l’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale, il quale ora, sulla base di questi nuovi principi etici, funzionerebbe più o meno così: nell’applicare la legge si deve tener conto prioritariamente non del senso fatto palese dal significato proprio delle parole, ma del “buonsenso” derivante essenzialmente dall’osservanza delle sovraordinate indicazioni igienicosanitarie fornite dal Ministero della salute, anche d’intesa con le Regioni, dal Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri, dal Ministero della giustizia e delle prescrizioni adottate in materia con decreti del Presidente del Consiglio dei ministri.

L’idea dell’interpretazione della legge “secondo buonsenso”, com’è noto, non è volutamente eversiva. Essa nacque dall’intimo e puro convincimento che l’uomo sia per sua natura buono e giusto, e sappia perciò discernere ciò che è lecito e ciò che non lo è. Il bon sens, good sense, gesunder Mensschenversand, era la “norma ideale” kantiana, la “chose du monde la mieux partagées” per Cartesio dei Discours de la Méthode, giacché espressione del “bien juger” e del “distinguer le vrai d’avec le faux” (Weinrich).

Il buon senso cartesiano equivaleva, dunque, all’uso della ragione. Ma già nel secolo successivo, il buonsenso si allontanò dal suo significato intimamente correlato all’idea della innata razionalità umana, per divenire sinonimo del senso comune, il quale costituisce, piuttosto, soltanto espressione dell’opinione dominante, e, cioè, un ambito “premio di maggioranza”. Così, oggi, professare una “interpretazione della legge secondo buonsenso” rischia di teorizzare l’opportunità di una interpretazione normativa modulata sull’opinione avvertita dalla maggioranza, e in tal modo flettere il diritto secondo il dogma di divinizzazione del popolo espresso dalla massima vox populi, vox dei (G. Zagrebelsky).

Chi, brandendo il “buonsenso”, interpreta le leggi dirette a contrastare l'emergenza epidemiologica da COVID-19, anche quelle in materia di giurisdizione, come le norme processuali, o di ordinamento civile e penale, non soltanto nel rispetto della Costituzione e dei vincoli comunitari o internazionali, ma intendendo il “Divieto di assembramento” quale nuovo e dominante principio generale dell’ordinamento giuridico dello Stato, dichiara apertamente di voler considerare e “concettualizzare” una realtà più ampia di quella di volta in volta regolata dal legislatore nella singola norma (Gorla).

Il rischio della generalizzazione della “interpretazione secondo buonsenso” può, però, presagire anche il ritorno alla figura di Dahm del “ladro nella sua essenza”, che serviva a giustificare l’assoluzione del membro della Hitler-Jugend.

Senonché, l’oggetto della scienza del diritto è la norma, non la realtà che il legislatore disciplina: l’attività legislativa è volizione astratta, e l’interprete abusa della sua funzione se, sulla base della sua intuizione, concettualizza l’ambiente sociale in cui essa deve operare. Né appartiene alla scienza del diritto la ricerca di massime di esperienza sul prevalente contegno dei legislatori di fronte a determinati problemi (Gorla).

Se il legislatore ha valutato determinati comportamenti umani secondo criteri di doverosità, liceità o illiceità, e così attribuito «situazioni» di dovere, facoltà o potere, ed ha dettato norme che disciplinano l’attività dei soggetti del processo per apprestare i mezzi di tutela giurisdizionale, non spetta all’interprete ricercare e spiegare, con concetti empirici, l’esistenza di interessi primari, che nella specie sarebbero poi dettati dalle misure amministrative di contenimento e di gestione dell’emergenza epidemiologica in atto, salvo ripiombare nelle oscurità della Interessenjurisprudenz.

 Dunque, le norme che attribuiscono e tutelano diritti non possono interpretarsi, “secondo buonsenso”, in nome del divieto amministrativo di assembramento. A meno di intendere che il giurista debba rinvenire il diritto positivo non in quello dettato dall’autorità legislativa, ma nel fatto della vita per come narrato dalla voce della comunità, della quale si renda intermediatore (Grossi), e, in questa contingenza, per come esplicitato in provvedimenti amministrativi, arrivando fino al punto che ogni interpretazione della legge debba essere funzionale all’esigenza organizzativa di evitare contatti ravvicinati tra persone. E’ da comprendere, come affermò Manzoni, condividendo i dubbi del Muratori, che nessuno sia “abbastanza ardito per esporre al pubblico un sentimento così opposto a quello del pubblico”. Anche a quel tempo, “il buon senso c’era; ma se ne stava nascosto, per paura del senso comune”. 

Gli atti concorrenziali nella prospettiva delle Sezioni Unite penali. Nota a Cass., S.U. n.13178/2020.

 di Maria Cristina Amoroso

Sommario: 1. Le ragioni del contrasto.  2. Le posizioni della giurisprudenza di legittimità. 3. La risposta delle Sezioni Unite. 4. La libertà di concorrenza. 5. Il significato di atti concorrenziali. 6. Il bene giuridico protetto. I caratteri della fattispecie. 7. Conclusioni.

Le Sezioni Unite con la decisione n. 13178, depositata il 28 aprile 2020, hanno posto fine al contrasto delineatosi in tema di illecita concorrenza con minaccia o violenza  di cui all’art. art. 513 -bis cod. pen.

Investito dalla Terza  Sezione  penale, con  ordinanza n.  26870 del  19  aprile 2019,  del quesito: «se, ai fini della configurabilità del reato di illecita concorrenza con minaccia o violenza, sia necessario il compimento di condotte illecite tipicamente concorrenziali o, invece, sia sufficiente il compimento di atti di violenza o minaccia in relazione ai quali la limitazione della concorrenza sia  solo la mira teleologica dell’agente», il Supremo Consesso ha affermato il principio di diritto secondo cui «ai fini della configurabilità del reato di cui all’art. 513-bis c.p. è necessario il compimento di atti di concorrenza che, posti in essere nell’esercizio di un’attività commerciale, industriale o comunque produttiva, siano connotati da violenza o minaccia e siano idonei a contrastare od ostacolare la libertà di autodeterminazione dell’impresa concorrente».

1.Le ragioni del contrasto.

Il contrasto prende le mosse dalla palese divergenza tra la ratio della previsione normativa e l’ambito di incidenza della sua tipicità, delineata con tratti identificativi sostanzialmente diversi da quelli preannunciati. Come ricordato dalla  Suprema Corte, l’introduzione dell’art. 513 - bis cod. pen. - che sanziona con la reclusione da due a sei anni chiunque nell'esercizio di un’attività commerciale, industriale  o comunque produttiva,  compie  atti  di  concorrenza  con  violenza  o minaccia - è avvenuta per opera della legge  13  dicembre 1982, n.  646  (cd.  Rognoni-La Torre), recante disposizioni in materia  di   misure  di   prevenzione  di   carattere  patrimoniale, sulla spinta  dell’urgenza, particolarmente sentita in quello specifico momento storico, di prevedere una fattispecie ad hoc per la repressione dei comportamenti tipici della mafia che, quale nuova e illegale “forza imprenditrice”, scoraggiava la concorrenza con esplosione di ordigni, danneggiamenti e  violenza sulle persone; condotte rispetto alle quali le tradizionali fattispecie dell’estorsione e  della  turbata libertà dell'industria o del commercio mal si prestavano ad accordare un’efficace tutela.

Nonostante la dichiarata volontà legislativa, la disposizione non è stata plasmata in relazione ai contesti mafiosi, il riferimento a “chiunque”, sia pure nell'esercizio di un’attività commerciale, industriale o produttiva, ne ha, per certi versi, ridelineato la portata, così come la collocazione della disposizione tra  i delitti  contro  l'economia pubblica, l’industria  e  il  commercio  (nel   Capo  II del Titolo   VIII) ha  di  fatto allontanato l’area   della  oggettività  giuridica della  previsione dal   complesso  delle   fattispecie  incriminatrici  poste a  tutela dell’ordine pubblico.

Queste circostanze, unitamente al riferimento contenuto nella fattispecie tipica  alla realizzazione di “atti  di concorrenza”, senza alcuna ulteriore specificazione, hanno  dato vita  a letture giurisprudenziali non univoche.

2.Le posizioni della giurisprudenza di legittimità.

Superato un orientamento più risalente nel tempo che aveva inizialmente limitato  l’incidenza  della disposizione  al solo  contrasto di   forme  d’intimidazione   mafiosa tese a scoraggiare  la   regolare  dinamica dell’agire imprenditoriale, la giurisprudenza più recente è concorde nell’escludere la necessaria realizzazione della condotta nell’ambito della criminalità organizzata, ma  si presenta divisa circa il significato da attribuire alla generica locuzione “atti di concorrenza”.

Spinta dallo sforzo di restituire alla fattispecie una maggiore determinatezza, una parte della giurisprudenza di legittimità, individuata nella  tutela della  libera concorrenza la ratio della norma, ha ritenuto costituissero “atti di concorrenza” soltanto le condotte concorrenziali tipiche, quali  il boicottaggio, lo storno dei dipendenti, il rifiuto di contrattare, etc., desumibili dalle pertinenti  disposizioni del  codice  civile, realizzate con  metodi di coartazione volti ad ostacolare la normale dinamica imprenditoriale  nei  confronti di  altri soggetti economici tendenzialmente operanti nello stesso  settore.

In questa prospettiva la disposizione è stata ritenuta  inapplicabile  agli  atti di  violenza o  minaccia non  sostanziatisi in  comportamenti competitivi nel senso  tecnico-giuridico, quand’anche la  finalità perseguita  dall'agente si  fosse identificata con  la limitazione della libertà  di   concorrenza, ferma    restando,  tuttavia,   l’eventuale  riconducibilità  della fattispecie concreta ad altre  ipotesi di reato (quali quelle  di estorsione o di concussione);  una interpretazione difforme da quella proposta, secondo i fautori di questa tesi,  contrasterebbe con la ratio della norma  e determinerebbe una  inevitabile  «violazione del  principio di tassatività, a fronte di un enunciato normativo la cui formulazione intende invece isolare, dalla   generalità degli  atti  violenti, gli  specifici   atti   di  concorrenza,  pur commessi con quella particolare modalità».

Di avviso contrario è, invece, la contrapposta giurisprudenza teleologicamente orientata che contesta l’attribuzione di  rilievo alla sola commissione di atti  tipici di concorrenza, e ritiene la disposizione applicabile in tutti i casi di  realizzazione  di attività  violente  e minacciose che,   proprio  per   le  loro   caratteristiche  di   fatto,  configurano  una concorrenza illecita mirando a controllare le attività commerciali, o comunque a condizionarne il libero  esercizio. 

Per questa linea ermeneutica alla nozione “atti di concorrenza” va attribuito un significato più ampio di quello desumibile dalle disposizioni del codice civile, in quanto il bene giuridico tutelato consiste non solo  nel   buon   funzionamento  dell'intero  sistema  economico,  ma   anche   nella libertà della  persona  di  autodeterminarsi  nell’esercizio della  sua  attività commerciale, industriale o comunque produttiva.

Alle due letture se ne affianca una terza che, nel tentativo di individuare una  definizione di “atti di concorrenza”  meno  restrittiva, ma al contempo più determinata, prospetta la possibilità di attribuire un significato a tale concetto facendo ricorso alla  ratio della  norma  incriminatrice e tenendo conto della più recente normativa italiana  ed europea  in tema  di tutela della  concorrenza.

Per tale impostazione  gli atti concorrenziali di cui alla fattispecie sono integrati da tutti i  casi  tipici  di  concorrenza sleale  parassitaria, ovvero attiva, contenuti ai numeri 1) e 2)  dall’art. 2958 cod. civ.  ma anche da tutti gli atti inclusi nella disposizione di chiusura  di cui al numero 3) dello stesso articolo,  secondo  cui   sono  atti  di concorrenza  sleale   tutti i  comportamenti contrari  ai  princìpi  della  correttezza professionale idonei  a danneggiare l'altrui azienda.

In quest’ottica assumerebbero rilievo sia  quei  comportamenti che, commessi da  un imprenditore con  violenza o minaccia, risultano “idonei a falsare  il  mercato” e a consentire l'acquisizione, in danno  dell'imprenditore minacciato, di illegittime posizioni  di   vantaggio  senza   alcun    merito  derivante  dalla    propria  capacità operativa (come nel caso tipico  dell'intimidazione esercitata da parte  di un imprenditore nei  confronti di  un  altro, rispetto a lavori appaltati ma  rivendicati come  propri), sia le condotte contrarie ai principi della  correttezza professionale, intese  come  “qualunque comportamento violento o minatorio” posto in essere nell'esercizio dell'attività   imprenditoriale al  fine  di acquisire  una posizione dominante sul mercato non correlata alla  capacità operativa dell'impresa o   comunque  diretto   ad   alterare   l'ordinario  e   libero rapportarsi degli  operatori  in  una  economia  di  mercato.

3. La risposta delle Sezioni Unite.

Il terzo degli orientamenti esposti viene considerato dalla Sezioni Unite quello maggiormente utile ai fini della risoluzione del quesito.

Del primo si critica l’eccessiva limitazione della  potenzialità applicativa e la ridotta capacità di tutela, poichè restringe l'incidenza dell’art. 513- bis cod. pen.  ad  isolate   forme di  comportamento competitivo «senza  esplorare appieno la  possibilità di  un’interpretazione che  si faccia   carico   di  collocare  la  norma  incriminatrice  e  il  bene   giuridico  da  essa tutelato all'interno di una visione complessiva dei presupposti della  libertà di concorrenza nel sistema interno e nella  sua più ampia  dimensione euro-unitaria» rendendo la norma sostanzialmente inapplicabile se non  in casi assai limitati.

Quanto al secondo, si osserva che da  un  lato esso  rischia di  rafforzare del tutto impropriamente l'incidenza dell’elemento  psicologico del  reato   poiché, al  di  fuori  di  condotte intimidatorie poste in  essere  nell'esercizio  dell’attività   concorrenziale,  il   fine   dei comportamenti  illeciti  dovrà   comunque  dirigersi  verso   il  contrasto dell’altrui libertà di  concorrenza; dall'altro rischia  di  imporre una  rivisitazione del  contenuto dell’oggettività   giuridica,  dal   momento  che   la   norma  verrebbe a tutelare situazioni ed  attività non  riconducibili esclusivamente al  libero autodeterminarsi dell'imprenditore   nella    sua  attività    d'impresa,   oltrepassando   l’esigenza  di protezione della  sfera  dell'economia pubblica, dell’industria e del  commercio, per indirizzarsi di fatto verso  la difesa  di esigenze proprie dell’ordine pubblico.

Nella lunga ed articolata parte motiva della decisione le Sezioni Unite  giungono alla soluzione del quesito sviluppando un percorso idealmente frazionabile in  più  parti. L’incipit è costituito dalla lucida rappresentazione del contesto multilivello relativo alla libertà di concorrenza; la parte centrale è costituita dall’attribuzione al sintagma "atti di concorrenza" di un significato svincolato  dall’originario contesto normativo in  cui la fattispecie di cui all’art.  513 - bis è stata introdotta e più aderente alla sopravvenuta normativa  interna ed  euro-unitaria;  la terza parte  analizza le  ragioni e le finalità di  tutela che hanno  determinato la genesi  della norma.

Delineati nei suoi contorni la fattispecie di cui all’art. 513 - bis cod. pen., la sentenza si conclude con la distinzione di tale previsione dai delitti contigui di cui agli artt. 513 e 629 cod. pen.

4. La libertà di concorrenza.

A livello Costituzionale la Corte individua nell’art. 41, primo  comma, la disposizione a presidio della  tutela della libertà di concorrenza.

Sebbene la disposizione non contenga alcuna menzione in proposito e si limiti ad affermare che l’iniziativa  economica privata è libera  fatti salvi i limiti espressamente indicati nel secondo comma, il costante processo di integrazione europea, l’incidenza delle numerose  regole di  concorrenza stabilite  dall’Unione europea e la scelta  di  campo  espressa  in  favore  di  “un’economia  di mercato aperta  e  in  libera   concorrenza” (ex   artt. 119   par.   l e  120  TFUE,  in relazione all'art.  3,  par.   3,  TUE) hanno impresso a tale principio  connotazioni in parte nuove.

La libertà di concorrenza, si evidenzia,  è divenuta progressivamente una delle naturali espressioni della libertà  di iniziativa economica privata a causa di una pluralità di disposizioni quali l’art.  16  della Carta dei  diritti fondamentali dell’Unione europea sul  riconoscimento della  libertà d'impresa; gli  artt. 3, par.  3 e 21,  par.  2, lett. e),  TUE; gli   artt. 3, par.  l, lett. b), 32,   lett. c),   34  ss.,   101-109, 119, par. l, 120 TFUE, che  dettano  le  norme sostanziali in materia di tutela della  concorrenza;  e il  Protocollo n.  27 allegato ai Trattati, là  dove  si  afferma che  «il  mercato interno ai  sensi  dell'articolo 3  del Trattato   sull’Unione  europea  comprende   un   sistema    che   assicura   che   la concorrenza non sia falsata».

La libertà di concorrenza ha trovato espresso rilievo costituzionale  nell’art.  117,   secondo comma, lett.  e),   Cost.,  introdotto  nell'ordinamento  a seguito  della  modifica operata dall'art. 3 della  legge  costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, che ne assegna la tutela, nell'ambito  della nuova  ripartizione delle  competenze fra i diversi livelli territoriali di governo, alla potestà  legislativa  esclusiva dello   Stato, che  deve  esercitarla  «nel  rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli  obblighi internazionali».

La stretta connessione fra libertà dell’iniziativa economica privata e la tutela delle regole della concorrenza, anche  nella più ampia dimensione del mercato comunitario, è tema oggetto di numerose pronunce della Corte Costituzionale nelle quali da un  lato si afferma che  la nozione di concorrenza di cui all’art. 117 Cost. riflette quella operante in ambito comunitario, dall’altro che attraverso  la tutela della concorrenza si perseguono altresì finalità di ampliamento  dell’area di libera scelta dei  cittadini e  delle imprese, queste ultime  anche quali fruitrici, a loro volta  di beni e di servizi.

In ambito europeo il favor  per  la tutela di questa libertà si manifesta, in particolare, oltre che nell’insieme di  divieti posti  dai già citati  artt. 101 e 102 TFUE (e  in  precedenza stabiliti negli  artt. 81 e 82  TCE)  nella affermazione, contenuta nell’art. 16  CDFUE,  secondo la quale  la  libertà  d'impresa  deve   essere   esercitata “conformemente al  diritto  dell'Unione”, così  includendovi le  regole di diritto derivato che governano in  maniera specifica  e dettagliata i meccanismi di funzionamento della   concorrenza.

Quanto alle pertinenti  disposizioni interne,  la tutela del mercato concorrenziale è affidata agli  artt. 2 e 3  della legge  12  ottobre 1990, n.  287, dal contenuto  analogo alle disposizioni  europee  in  tema di  intese  restrittive della  libertà di  concorrenza, abuso  di  posizione dominante  e concentrazioni  fra   imprese; le situazioni vietate sono  individuate assumendo quale modello di riferimento il  contenuto delle  corrispondenti disposizioni dell’ordinamento euro- unitario e l’art. l, comma 4)  enuncia espressamente il criterio   secondo  cui   le  regole   interne  vanno interpretate «...in  base  ai  principi dell'ordinamento delle  Comunità europee in materia di disciplina della  concorrenza».

Nella stessa ottica le previsioni della  legge  11 novembre 2011, n.  180, hanno   inteso  definire lo statuto delle imprese e  dell’imprenditore  al  fine  di  assicurare lo  sviluppo della persona attraverso  il  valore  del  lavoro, sia  esso  svolto   in  forma   autonoma che d’impresa e al contempo  garantire la  libertà di  iniziativa economica privata  in  conformità agli  articoli 35 e 41 della  Costituzione.

La Corte fa riferimento anche alle disposizioni civilistiche volte ad assicurare l’ordinato e corretto svolgimento  della libertà di concorrenza impedendo, sul piano giuridico, il  determinarsi  di  situazioni  di  monopolio  e  quasi - monopolio ( 2596 cod. pen.) ovvero comportamenti illeciti che  di  fatto alterino o,  addirittura, stravolgano il regolare funzionamento del mercato attraverso la repressione degli  atti  di concorrenza sleale  (artt. 2598- 2601  cod.   civ.).

Tra le previsioni del codice civile le Sezioni Unite si soffermano, in particolare su quella contenuta al  n. 3  dell’art. 2598, secondo la quale si considera concorrenza sleale  «ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale ed idoneo a danneggiare l’altrui azienda».

Rifacendosi ai principi enunciati dalle Sezioni Civili, le Sezioni Unite affermano che il  carattere  residuale della norma rispetto alle condotte tipizzate nei numeri 1) e 2)  impone  la  necessità di  esaminare caso  per  caso  se il  comportamento allegato costituisce illecito, dia  esso  luogo, o meno, anche  a violazione di norme pubblicistiche. La disposizione, pertanto, appare riferibile a qualsiasi atto che, alla luce dei principi fondamentali e delle previsioni nazionali ed europee in tema di mercato concorrenziale,  risulti contrario  ai canoni di etica professionale generalmente accettati  e seguiti nel mondo degli affari, ovvero  nello specifico settore cui appartengono le attività imprenditoriali  in rapporto concorrenziale e che al  contempo sia idoneo a recare danno all’altrui azienda.

5. Il significato di “atti concorrenziali”.

Alla luce di quanto rappresentato, le Sezioni Unite affermano che la nozione di “atti concorrenziali” va  inquadrata  sia con riferimento  al   superiore  divieto  di  ordine  costituzionale  posto dall'art. 41, secondo comma, Cost. - secondo cui  qualsiasi forma di competizione concorrenziale riconducibile  alla  libera   estrinsecazione dell'iniziativa  economica privata non  può  svolgersi “in modo  da  recare danno” ad  una  serie  di  situazioni giuridiche   soggettive  costituzionalmente  tutelate   (come  i  diritti  di   libertà, sicurezza e  dignità umana) -  sia  tenendo conto dell'esigenza di  rispetto dei  limiti  stabiliti dalla legge  ordinaria (ex  art.  2595   cod.  civ.)  per  lo   svolgimento  della libera concorrenza risultanti dal raccordo  fra diversi  livelli  della   normativa  euro-unitaria, e delle   disposizioni contenute  nel codice  civile  nella  legislazione  speciale  (in   primo luogo, nella  legge  n. 287  del 1990).

Nel definire l’ambito di operatività della fattispecie di cui all’art. 513 -  bis cod. pen., la Suprema Corte specifica che il soggetto attivo e  quello   passivo   del reato   devono trovarsi in una dinamica concorrenziale  e pertanto, almeno tendenzialmente, offrire nello  stesso  ambito di  mercato beni  o servizi che  siano destinati   a          soddisfare,   anche             in   via succedanea,    lo   stesso bisogno   dei consumatori o, comunque, bisogni complementari o affini, tenendo conto del  fatto   che   il  rapporto di  concorrenza  si  instaura  anche   fra   operatori  che agiscono a  livelli economici diversi (ad  es.: produttore-rivenditore o  grossista­ dettagliante), coinvolgendo «tutte le  imprese i cui  prodotti e servizi concernano la stessa  categoria di consumatori e che operino quindi in una  qualsiasi delle  fasi della   produzione  o  del  commercio  destinate  a  sfociare   nella   collocazione  sul mercato di  tali   beni».

La  delimitazione  dei   soggetti attivi  o  passivi   del  reato   non   va   intesa   in  senso meramente  formale,  in  quanto  non  occorre   la  qualità  di  commerciante, industriale o produttore, ma semplicemente l'espletamento in concreto di attività che si inseriscono nella  dinamica commerciale, industriale o produttiva a prescindere dai  requisiti di  professionalità ed  organizzazione tipici  della  figura civilistica dell'imprenditore e fatte salve, le ipotesi di compartecipazione criminosa dell'extraneus  a conoscenza della   qualità  di intraneus  del  soggetto  agente.

Infine, non  si ritiene necessario che gli atti di concorrenza  illecita   siano  necessariamente   diretti  nei   confronti  dell'imprenditore concorrente, potendo essere rivolti anche nei confronti di terzi.

6. Il bene giuridico protetto. I caratteri della fattispecie.

Relativamente al bene giuridico protetto dalla norma, le Sezioni Unite  considerano tale non  solo    la tutela di  un  più ampio interesse al  corretto funzionamento del  sistema economico, inteso come bene  finale, ma  anche  la  protezione di un diverso interesse, da intendersi quale bene  strumentale, più  direttamente inerente ad  una  esigenza di  garanzia della sfera   soggettiva  della   libertà  di  ciascuno  di  autodeterminarsi  nell’esercizio  di un’attività  commerciale, industriale o comunque produttiva.

In sintesi, tenuto conto della normativa euro-unitaria e nazionale,  le Sezioni unite concludono che la fattispecie ex art. 513 - bis cod. pen. è riferibile  a tutti i comportamenti competitivi,  sia attivi che impeditivi della libertà altrui, connotati  dal  ricorso  ai   mezzi  della   violenza  o  della   minaccia, idonei  a favorire, o a consentire,  l’illecita acquisizione, in  pregiudizio  del  concorrente minacciato o coartato, di posizioni di vantaggio ovvero di  predominio sul  libero mercato, senza  alcun   merito derivante dalle capacità effettivamente  mostrate nell'organizzazione e nello  svolgimento della  propria attività produttiva, pur non essendo necessaria  la reale intimidazione  del   soggetto  passivo   ovvero  un’effettiva alterazione degli  equilibri di mercato.

La delineata tipicità della fattispecie in esame,  conclude la Corte,  consente di distinguerla agevolmente dal contiguo reato di cui all’art. 513 cod. pen., che contempla l’uso della violenza sulle cose per impedire o turbare l’esercizio di un’industria o un commercio e prevede quale alternativa  il  ricorso a mezzi fraudolenti per le medesime finalità; e  di ritenerla non assorbita  nella più grave  fattispecie di estorsione trattandosi di  norme con  diversa  collocazione sistematica  e  preordinate alla   tutela  di  beni   giuridici diversi, sicché, ricorrendo gli  elementi costitutivi di  entrambi i delitti è configurabile il  concorso formale.

Nel caso di specie le Sezioni Unite hanno ritenuto  che la condotta violenta nei confronti dell’operatore economico concorrente, attivo nella medesima zona territoriale, esercitata con calci, pugni e sputi per farlo  desistere dallo svolgimento delle operazioni di spurgo  e sversamento di rifiuti prodotti da una clinica sanitaria e nello screditarne l’immagine commerciale, rivendicando una sorta di competenza esclusiva nella zona, integra la fattispecie di cui all’art. 513 - bis  cod. pen.  

7. Conclusioni.

Le Sezioni Unite Guadagni hanno compiutamente elaborato una nozione penalistica  di “atti concorrenza”, andando forse oltre l’interpretazione data a tale concetto dall’orientamento pur espressamente condiviso.  

Il passo ulteriore compiuto dalla decisione in commento sembra, infatti, essere l’abbandono della prospettiva caratterizzante il terzo orientamento “intermedio”  che, pur facendo riferimento alla necessità di attribuire alla previsione contenuta nel numero 3 dell’art. 2598 cod. civ. una lettura più moderna alla luce del contesto normativo e nazionale ed europeo, ha comunque sempre  attribuito a tale disposizione  un “ruolo chiave” nell’interpretazione dell’art. 513-bis., anche quando ha comunque chiarito che «nel momento in  cui  una  disposizione prevista dall'ordinamento  giuridico per  disciplinare un  fenomeno in  campo  civile sia  utilizzata a fini  ermeneutici per  dare  significato ad  un concetto utilizzato in ambito penale, salvo una diversa indicazione normativa, detta  disposizione non possa essere riduttivamente letta secondo l'ermeneusi seguita nell'applicazione giurisprudenziale in quello specifico settore del  diritto (nella specie, civile), che - per definizione - è destinato a regolare il rapporto o l'accadimento sotto un'ottica completamente diversa da quella  penalistica».

Le Sezioni Unite sembrano aver considerato la citata disposizione civilistica solo uno dei molteplici tasselli dell’articolato sistema normativo di diritto comunitario e nazionale cui far ricorso ai fini di una corretta lettura dell’art. 513 - bis cod. pen.

Interrotta la necessaria consequenzialità fra gli atti di concorrenza sleale ex art. 2598 cod. civ. e le condotte punite ex art. 513-bis cod. pen.,  sarà particolarmente  interessante monitorare la  futura applicazione della disposizione al  fine di verificare se il principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite arricchirà la  casistica degli “atti di concorrenza” di nuove tipologie. 

Il processo a distanza e l’esame dei testimoni. La tecnologia come soluzione finale dei problemi della giustizia?

di Santo Di Nuovo

 La ‘conversione’ al digitale e al telematico di tante delle attività che in genere si svolgono in presenza - dalla didattica ai processi - è stata accelerata e spesso obbligata dalla contingenza della epidemia, ma in realtà si basa su pratiche già in parte sperimentate e validate.

La giustizia, come altri àmbiti, può avvalersi con profitto delle tecnologie informatiche e di modalità telematiche, che offrono un supporto ‘intelligente’ e programmabile con intelligenza, specie nei casi e nelle situazioni difficili. Però non possono essere considerate una soluzione globale e definitiva per le procedure giudiziarie, come si comincia a ipotizzare (anche per altre condizioni quali la didattica, la formazione e il lavoro, addirittura per la consulenza psicoterapeutica). E questa soluzione attrae le critiche di quanti non condividono di considerare ‘normali’ di condizioni che sono dei surrogati per le emergenze, e tali devono restare.

Un supporto utile come la telematica può fare da ‘supplente’ al bisogno, come durante la fase di distanziamento sociale per l’epidemia, ma anche in condizioni particolari per cui l’esame processuale a distanza è già stato utilizzato in precedenza: testimoni sotto protezione, o residenti in paesi lontani, o impossibilitati per ragioni di salute, difficoltà di traduzione di detenuti, altre ragioni di opportunità.  Ma il sistema giudiziario in condizioni ‘normali’ ha bisogno di altre dimensioni e condizioni che sono particolarmente pregnanti in certi ambiti e in certi procedimenti, specie quelli che prevedono l’esame di testimoni.

È certamente più facile usare forme di interrogatorio telematico nei processi civili o nelle cause di lavoro; meno lo è nelle procedure di diritto familiare dove è necessario sentire coppie e minorenni in interazione fra loro per valutare le dinamiche intercorrenti e utili per il giudizio. Ancor meno indicato è l’interrogatorio a distanza nel processo penale il cui ‘dibattimento’ mal si concilia con una discussione a distanza attraverso il piccolo riquadro di uno schermo, magari con un audio disturbato e poco comprensibile.

Vi è difficoltà a organizzare un contraddittorio, se richiesto dalle esigenze processuali, e quindi di assicurare l’interattività essenziale in un dibattimento. Vi è l’impossibilità di avvalersi pienamente di quella essenziale componente della valutazione del testimone come persona - e non solo delle sue parole - che è la comunicazione non-verbale nei suoi molteplici aspetti: posture, mimica, gestualità, sfumature della voce, ecc. Aspetti che consentono di andare oltre il ‘detto’ e cogliere significati reconditi che per via telematica è quasi impossibile interpretare e quindi integrare nella valutazione.

Come detto, la peculiarità della fattispecie è determinante per decidere quanto queste componenti non individuabili per via telematica depauperano la conoscenza processuale. Il testimone di uno stupro o di un omicidio risponde in condizioni emotive diverse da quello di un processo per un incidente stradale o sul lavoro. Se il testimone è un tutore dell’ordine o un perito si può presumere che sia sufficientemente attendibile interrogarlo a distanza. Se invece l’interrogato in via telematica è l’imputato o un sospettato, l’incidenza dei fattori emotivi e comportamentali è particolarmente rilevante, ed è più riduttivo accontentarsi delle sole risposte verbali. Tanto più se nel dibattimento possono essere presenti controparti o parti offese: altro è rispondere in loro presenza, altro a distanza e dietro uno schermo senza contatto oculare diretto.

In tutte le procedure in cui si richiede una valutazione di persone (interrogazioni scolastiche, esami universitari, prove di selezione, processi) l’intervento a distanza può essere un surrogato utile, se come tale viene percepito e usato dagli operatori interessati.

Nel campo della giustizia, affinché le tecnologie siano utili, bisogna evitare due tendenze opposte, entrambe pregiudiziali. L’atteggiamento di giudici e avvocati deve superare le remore che tecnologia e telematica ‘spersonalizzino’ sempre e comunque il processo. Ma bisogna anche evitare, al contrario, una accettazione acritica che delega a queste modalità la soluzione di problemi della giustizia non altrimenti affrontabili.

Esistono problemi tecnici e problemi operativi che vanno analizzati e ponderati con cautela.

I primi riguardano la implementazione e modernizzazione dei sistemi informatici di cui la giustizia è dotata. Le tecnologie devono essere avere caratteristiche di facile ‘usabilità’ e di ‘accettabilità’ dagli attori del diritto (magistrati, avvocati, cancellieri, utenti della giustizia), che inoltre devono essere formati a sfruttarle in modo corretto. Ma devono anche essere flessibili per poter essere utilizzate non in modo standard e uguale in tutte le situazioni, bensì in modo diverso per rispondere a specifici bisogni. E anche su questo aspetto di flessibilità è necessaria una adeguata formazione e supervisione di chi deve usarle.

Sul piano operativo, bisogna accuratamente studiare le condizioni in cui il processo può essere attendibilmente condotto in modalità telematica: assenza di interferenze logistiche (altro è ascoltare un testimone di presenza, seppur dietro ad un paravento per celarlo al pubblico, altro in un carcere, o nel proprio domicilio) evitando interventi occulti di terzi, o pressioni non individuabili, o lettura di appunti preconfezionati, che l’ambente da cui il testimone si collega potrebbe consentire o addirittura favorire.

Sempre sul piano pratico, occorre individuare le condizioni in cui gli aspetti peculiari della escussione in presenza risultano invece utile e preferibile.

Questo studio delle condizioni di fattibilità è essenziale per definire se e in che misura  il ‘surrogato’ è ritenuto approssimarsi alle condizioni standard previste dai codici e dai diritti della accusa e della difesa. In questa analisi le componenti del sistema giudiziario, in particolare i magistrati e gli avvocati, dovrebbero essere attivamente coinvolti: sono loro infatti a conoscere – di diritto e di fatto - le esigenze giuridiche che vanno rispettate e le specificità che per ciascuna situazione vanno considerate, proprio per rendere flessibile e proficuo nelle diverse condizioni l’apporto delle tecnologie telematiche. La conclusione è che la tecnologia può offrire – specie in situazioni peculiari ben circoscritte -  un supporto valido e utile se ben studiato e adattato ai bisogni. Non è la soluzione finale dei problemi della giustizia, ma può essere un aiuto per affrontarli.

[1] Professore di psicologia nell’Università di Catania. Presidente della Associazione Nazionale di Psicologia.

L’art. 42, secondo comma,   d.c.p.m. 17 marzo 2020,  in contesto di polizza infortuni,  osservazioni di un medico

di Enrico Pedoja    

L’equiparazione tecnica medico legale del concetto di “causa virulenta” con “causa violenta” in contesto di polizza infortuni alla luce del recente indirizzo normativo e conseguentemente  applicativo dell’ Inail. Applicabilità del concetto di “infortunio indennizzabile “in ambito di contratto di  polizza infortuni privata, secondo i costanti orientamenti della Letteratura scientifica Medico legale, con spunti   interpretativi relativi  alle  clausole contrattuali.

Sommario: 1. Riferimenti normativi - 2. Presupposti contrattuali di indennizzabilità dell’infezione virale Covid 19 in polizza infortuni privata - 3. Evoluzione delle condizioni contrattuali di polizza infortuni - 4. La costante dottrina medico legale “assicurativa”  in tema “ infezione” - 5. La stima tecnica medico legale  delle conseguenze indennizzabili

 1. Riferimenti normativi

L’art. 42 del recente DCPM del 17 marzo 2020 * ( cui ha fatto seguito l’operatività della  Circolare dell‘Inail )  ha ribadito  i già noti concetti interpretativi, di rilevanza Contrattuale di Polizza Infortuni/ Malattia , in tema di “Infezione” : soprattutto in relazione al  valore dell’interesse tutelato per il  contraente  che attiene alla perdita o diminuzione temporanea e/o permanente della capacita lavorativa.

 La “ ratio” giuridica  della recente Normativa è dunque  inquadrabile nel contesto di  una “tutela compensativa del reddito”,  che non può escludere  differenti ipotesi  indennizzative , anche di ordine Privatistico , ove il soggetto assicurato  non rientri nelle fasce  protette dall’ Inail.

 In tale contesto va ricordato , peraltro, che il significato sociale dell’assicurazione per gli infortuni sul lavoro e malattie professionali è completamente differente rispetto al contratto privato di polizza infortuni.

Ricordiamo che la tutela INAIL in realtà è la soluzione, su base politica, del problema della responsabilità oggettiva del datore di lavoro e per questo nasce. Quindi è un problema di responsabilità civile, con criterio non di colpa ma di responsabilità oggettiva, nel contesto del quale di fatto l’unica problematica è la presenza di nesso di causa tra l’evento avverso e l’attività lavorativa. Di fatto non esistono clausole di esclusione e limitazione delle disgrazie accidentali, se non la concentrazione cronologica (causa violenta) e l’occasione di lavoro.

Anche volendo ritenere l’istituto dell’INAIL un istituto di tipo mutualistico, in cui gli iscritti versando dei denari si tutelano  nei confronti di talune disgrazie accidentali, le regole sono fissate dagli iscritti, mediate dalle leggi di Stato, non da un imprenditore che con un contratto garantisce una determinata prestazione al contraente al realizzarsi di un evento.

 2.Presupposti Contrattuali di Indennizzabilità dell’infezione Virale Covid 19 in Polizza Infortuni Privata

I Contratti di Polizza Infortuni   sono regolati dal Codice Civile,  in particolare nel Libro IV, ove si dedica un capo alla disciplina giuridica dell'interpretazione del contratto e il riferimento normativo si integra negli articoli da 1362 a 1371 del Codice Civile.

Il problema in discussione è, in sintesi, se un’infezione acutamente contratta, virulenta, come l’infezione da Covid-19, rientri negli eventi indennizzabili nel contesto di un contratto di polizza privata infortuni. ,  considerato  che il  Rischio assicurato , secondo quanto emerge in tema di Covid 19 dalle attuali statistiche sanitarie ( pandemia riconosciuta dall’ OMS il giorno 11 marzo 2020), appare, di per sè, già limitato per due aspetti sostanziali:

-La stragrande maggioranza dei soggetti che  hanno manifestato complicane gravi, esitate con il decesso ( evento morte indennizzabile) ha  età superiore ai 70 anni , cioè persone di fatto “ non assicurabili”  o assicurabili esclusivamente con “ patto speciale “ e ,quindi , con premio assicurativo necessariamente già incrementato per il maggior  “ rischio assicurato”

-Inoltre le  conseguenze  di danno permanente alla capacità lavorativa ( calcolata secondo tabella di Contratto) saranno comunque soggette ad adeguate verifiche “ indennizzative” in relazione alla oggettiva efficienza causale dell’evento “ esterno” nel determinismo delle varie poste “assicurative” di interesse contrattuale ( condizione che di fatto  delinea un ulteriore decremento sugli effettivi impegni di  copertura assicurativa )

 Il presupposto indennizzativo  medico legale  – ora sostanzialmente confermato per legge – si impernia quindi  esclusivamente sul differente  concetto di Infortunio ancorato ai presupposti di causa “ violenta, esterna e fortuita” rispetto al concetto di “Malattia” ove la condizione “causale” si basa sul presupposto eziopatogenetico  di causalità “ interiore” e “diluizione nel tempo  della vis  lesiva”  : si pensi ad esempio a  tutte le patologie degenerative, a quelle tumorali, a quelle dismetaboliche ecc.. Motivo per cui si realizzano spesso, per questa fattispecie( c.d. contratti di polizza malattie) problematiche liquidative ancorate sostanzialmente all’effettiva epoca di manifestazione clinica della infermità rispetto alla data di stipula del contratto.

La questione attuale è dunque quella di valutare se un’infezione acutamente contratta, virulenta, come l’infezione da Covid-19, rientri negli eventi indennizzabili nel contesto di un contratto di polizza privata infortuni.

Va premesso che i contratti di polizza infortuni, che in passato erano sostanzialmente uguali tra Compagnie, sono invece ora differenti l’uno dall’altro per molti aspetti, pur rimanendo sostanzialmente eguale,  per tutti ,la definizione  di infortunio e la definizione di malattia quali indicate  nelle Condizioni Generali di Polizza.

Le polizze attuali hanno tutte un capitolo iniziale di “definizioni“ ovvero  un glossario in cui si chiarifica l’oggetto dell’assicurazione:

-L’infortunio è quell’evento dovuto a causa fortuita, violenta ed esterna che produca lesioni corporali obiettivamente constatabili, le quali abbiano per conseguenza la morte, un’invalidità permanente o un’inabilità temporanea.

-La malattia è ciò che non è infortunio.

 Nel memento in cui si afferma cos’è infortunio e distintamente si afferma che malattia è ciò che non è infortunio, non si può sostenere che una cosa che sia infortunio sia malattia, se non violando il principio di non contraddizione.

Venendo al “ nocciolo “ della questione  dobbiamo  quindi  verificare se un’infezione virale acuta ( virulenta come definite dall’INAIL ) ,quale quella  da Covid-19, sia un infortunio ,nel senso che rientri o meno nella definizione di “infortunio” prevista  dei contratti di polizza: cioè  evento dovuto a causa fortuita, violenta ed esterna.

-L’infezione virale è chiaramente fortuita, non è certamente un atto volontario entrare a contatto con persona infetta e non può esserci un comportamento imprudente : questo nelle polizze non esclude l’indennizzabilità, essendo infatti ammessi anche i comportamenti colposi. Ad esempio non è escluso dall’indennizzo affrontare in auto una curva  a 200 all’ora.

-L’infezione virale è chiaramente esterna (il virus non è una malattia degenerativa del corpo, come una arteriosclerosi coronarica che produce infarto ma è un fattore lesivo che viene dall’esterno).

-L’infezione virale è una causa violenta perché il contatto infettante con il virus non è dilatato nel tempo, ma concentrato cronologicamente. Non si tratta ad esempio dell’effetto lesivo cronico di un fattore ambientale ma necessariamente deve esistere un momento concentrato singolo in cui l’infezione viene contratta. È quindi intrinseco alla patologia che la causa sia violenta cioè concentrata cronologicamente.

Il concetto di “violenza”  per l’infezione da COVID 19 (ma di fatto estensibile ad altre infezioni similari) va quindi ancorato ai casi in cui l’agente ”infettante” (cioè esterno)  abbia avuto una carica infettiva di per sè idonea a determinare nei termini  di rilevanza contrattuale conseguenze di lesione corporali obiettivabili, che possano tradursi in un danno alla capacita’ lavorativa dell’Assicurato.

  D’altra parte, proprio considerando l’etimologia del termine “virulenza“ ( che deriva -secondo fonte Treccani-  dal termine “virus” che significa “veleno” ), ben si comprende  come qualsiasi contratto di Polizza  che  preveda l’indennizzo per gli infortuni conseguenti ad avvelenamenti (che possono manifestarsi anche con un relativo lasso di tempo rispetto all’epoca del preciso  momento causale lesivo)  deve  -in via analogica contrattuale -riconoscere l’indennizzabilita’ anche delle conseguenze di infortunio dovuto ad “Infezione” nei termini cronologici contrattualmente previsti (in genere entro i due anni dall’epoca di denuncia) indipendentemente dalle modalità dell’azione  lesiva” dell’agente  “esterno”  sempre che l’evento lesivo sia  documentabile e non sia prevista una clausola di  esclusione.

Peraltro prassi o procedure poste in essere da una delle Parti non possono essere interpretate come norme contrattuali : una determinata clausola di “esclusione“ di indennizzo deve essere sempre richiamata nel contratto.

La necessità che l’evento deve essere chiaro non ha nessun supporto contrattuale. Il fatto che serva la denuncia non vuol dire che l’evento, se certamente c’è stato perché non può non esserci stato, non sia indennizzabile, secondo le previsioni dell’art 1915 c.c.( confermato nell’Ordinanza della terza Sezione della Cassazione Civile n.24210 /2019)

Che l’evento infezione produca delle lesioni corporali è evidentemente fuor di dubbio, per fortuna non in tutti i casi. Non c’è nessuna norma contrattuale che dica che la lesione corporale debba essere “immediata” ed esistono molteplici fattispecie in cui la lesione corporale indennizzabile si manifesta con una certa latenza temporale rispetto all’evento infortunio (basti pensare ad esempio alla manifestazione clinica di un ematoma sub durale cronico post traumatico, alla rottura post traumatica tardiva di milza..ecc) .Ciò ‘che  cambia è solo la modalità con  cui la natura biologica del singolo  fattore lesivo dotato di “violenza causale“ si estrinseca in modo oggettivamente  constatabile, ovvero  con una certa latenza o con un vero e proprio “intervallo  libero” asintomatico.

Quindi al medico-legale o al medico in genere a cui venga chiesto se un’infezione virale acuta, virulenta, rientri nella definizione di infortunio, la risposta all’assicuratore non può che essere affermativa.

3.Evoluzione delle Condizioni Contrattuali di Polizza Infortuni

  Nei contratti di polizza infortuni – basati sulla comune volontà delle parti - vi è stata nel corso degli anni una significativa evoluzione. Sono mutate molte clausole ed è quindi variata la comune volontà delle parti nell’ammettere o nell’ escludere condizioni di indennizzabilità dell’Infortunio.

La  comune volontà delle parti per il passato è desumibile dalla lettura  dei contratti , che oltre alla definizione di infortunio prevedevano molte clausole di esclusione.

Fino alla fine degli anni 90’ nelle Condizioni Generali di Polizza vi era un comma specifico per le infezioni, che escludeva le infezioni, a  meno  che non derivassero da ferite, cioè da altra lesione corporale traumatica obiettivamente constatabile.

 Questo significa che per gli estensori della polizze dell’epoca  le “infezioni” sarebbero state infortunio , a meno che non fossero state escluse con una clausola particolare. In caso contrario la clausola non sarebbe stata necessaria !

E sufficiente – al riguardo – riportare il testo delle Condizioni Generali di un Assicurazione per Polizza Infortuni in vigore negli anni ‘80(di derivazione ANIA) che afferma:

“Sono esclusi dall’ assicurazione …. Le infezioni che non abbiano per causa diretta ed esclusiva una lesione ai sensi dell articolo 1 (definizione di infortunio).[1]

 Quindi, non erano escluse perché non rientravano nella definizione di infortunio bensì perché al riguardo vi era una clausola di esclusione specifica.

La semplice necessarietà di una clausola di esclusione specifica è dimostrativa del fatto che l’infezione contratta acutamente rientra nella definizione generale di infortunio. Altrimenti non sarebbe necessaria.

4.La costante dottrina medico legale ” assicurativa”  in tema “ infezione”

La letteratura Medico – giuridica – di fatto è sempre stata sostanzialmente univoca nel senso di ammettere l’indennizzabilita’ dell’infezione come “infortunio”

Il Durante [2]scriveva nel 1974, che molte delle esclusioni potrebbero dirsi implicite, conseguenze ovvie della definizione di infortunio, tanto che qualche impresa si astiene dall’elencarle partitamente. L’autore  si esprime riguardo  alle infezioni:”che sono anch’esse escluse, eccetto quelle che abbiano per causa diretta ed esclusiva una lesione .”.Fa cioè anche Egli riferimento ad una precisa clausola presente nelle polizze dell’epoca. Conclude affermando “ le infezioni sono infortuni se ne presentano le caratteristiche “.

Ancora il Borri, Trattato di Medicina Legale, da Amleto Loro[3], “l’infortunio si verifica ogni qualvolta avvenga accidentalmente l’incontro dell’essere uomo con una causa lesiva svolgendosi nell’ambiente esterno”.

Ancora il Palmieri,[4] “evento accidentale che, ripercuotendosi dall’esterno in tempo assai breve, determina un danno al corpo o alla salute”.

Ancora il Cazzaniga ,Programma di Medicina Legale ,Milano 1937, “l’immissione di germi patogeni che dia luogo ad infezione è considerata causa violenta, sempre che si realizzi in breve spazio di tempo( carbonchio, tetano ecc.) con che si identifica la causa virulenta con la causa violenta”.

E ancora il Di Luca[5] , nel argomentare di causa fortuita violenta ed esterna, "il carattere dell’esteriorità , infine, si riferisce al rapporto tra antecedente causale ed organismo umano. La causa della lesione deve essere estranea alla persona dell’Assicurato e deve provenire dall’esterno rispetto al suo organismo”.

Nel manuale “Guida alla valutazione del danno in ambito di infortunistica privata”[6], a commento di variazioni realizzatesi nella  polizza “tipo” dell’ANIA,  viene segnalato  come siano state in questa, rispetto alle precedenti, descritti degli eventi inclusi,(pag.13) “che a rigore potrebbero essere equiparati senza esplicita menzione all’infortunio. Si tratta di una precisazione che è da ricondursi a precedenti esplicite esclusioni, che gli estensori della polizza hanno ritenuto di menzionare in omaggio alle esigenze di chiarezza nei confronti dell’assicurato.” Gli autori precisano, riguardo al requisito dell’esteriorità della causa che “l’azione fortuita e violenta provenga dall’esterno agendo sul soggetto assicurato, per escludere quegli eventi che possono avere carattere fortuito violento ma di origine endogena all’organismo umano. In sostanza per escludere dalla garanzia patologie riconducibili ad una malattia”. Un’infezione virale come il Covid-19 non ha certamente caratteristiche endogene.

In conclusione si può ritenere che tutti gli Autori ritenevano che le infezioni caratterizzate da virulenza potessero essere escluse dall’indennizzabilità per la presenza di una clausola di esclusione, e non perché non rientrassero nel concetto di fortuito violento ed esterno.

Le polizze attuali non prevedono questa esclusione. Nelle Condizioni Generali di Assicurazioni delle attuali Polizze Infortuni il  capitolo esclusioni normalmente nulla si dice riguardo alle infezioni. Si parla di scalate, di gare, di guerra ma non di infezioni come esclusioni in deroga.

Il dato di fatto è che in assenza di una specifica esclusione le infezioni acute virulente che provengono dall’esterno soddisfano la definizione di infortunio. L’infezione da Covid-19 ha queste caratteristiche e pertanto deve  essere ritenuto infortunio.

Le polizze odierne – in vero – possono avere differenti clausole e quindi la richiesta di attivazione indennizzativa andrà verificata in rapporto alla sussistenza o meno di specifica  e chiara clausola di “esclusione“ per conseguenze dirette ed esclusiva di “Infezione” , tenendo conto che nei casi di “dubbio o vaghezza  interpretativa“ si dovrà  prevedere il  ricorso all’art 1370c.c. a protezione della parte più debole.

5.La stima tecnica medico legale  delle conseguenze indennizzabili

Per lo  Specialista  medico legale sarà comunque poi necessario un esame accurato ,dal punto di vista medico, della specifica vicenda, perché , una volta ammessa la natura di infortunio, le conseguenze andranno considerate  alla luce dell’articolo sui  criteri di indennizzabilità e cioè verificando, caso per caso, se l’infezione da Covid-19 sia stata la causa non solo necessaria ma anche sufficiente alla produzione del danno, che sia la morte , una invalidità permanente, una inabilità temporanea o altro  rischio assicurato. 

Aspetto che andrà necessariamente  considerato  con opportuna  attenzione, a fronte delle eventuali preesistenze o comorbilità che potrebbero ,qualora presenti,  comportare – ove provate oggettivamente dall’Assicuratore - l’esclusione o la riduzione dell’indennizzo

* Nei casi accertati di infezione da coronavirus (SARS- CoV-2) in occasione di lavoro, il medico certificatore redige il consueto certificato di infortunio e lo invia telematicamente all’INAIL che assicura, ai sensi delle vigenti disposizioni, la relativa tutela dell’infortunato. Le prestazioni INAIL nei casi accertati di infezioni da coronavirus in occasione di lavoro sono erogate anche per il periodo di quarantena o di permanenza domiciliare fiduciaria dell’infortunato con la conseguente astensione dal lavoro. I predetti eventi infortunistici gravano sulla gestione assicurativa e non sono computati ai fini della determinazione dell’oscillazione del tasso medio per andamento infortunistico di cui agli articoli 19 e seguenti del Decreto Interministeriale 27 febbraio 2019. La presente disposizione si applica ai datori di lavoro pubblici e privati. Cass. civ., sez. lav., 28-10-2004, n. 20941 (.in tema di Infezione virale/microbica)  “In materia di assicurazione obbligatoria contro gli infortuni e le malattie professionali, si configura la causa violenta anche nell'azione di fattori microbici o virali i quali, penetrando nell'organismo umano, ne determinino l'alterazione dell'equilibrio anatomo-fisiologico, purché tale azione, anche se gli effetti si manifestino dopo un certo lasso di tempo, sia in rapporto con lo svolgimento della attività lavorativa anche in difetto di una specifica causa violenta alla base dell'infezione.”

[1] Una per tutte , Polizza infortuni Unipol , mod.1/10/08

[2] Il contratto per l’assicurazione privata contro gli infortuni, Aldo Durante ,Giuffrè ed. 1974

[3] L’assicurazione privata contro gli infortuni nei suoi aspetti medico legali, Amleto Loro ,Giuffrè ed 1970

[4] Medicina Forense  , Palmieri ,Morano ed. 1964

[5] L’infortunio nella assicurazione privata. Natale Mario  Di Luca ,Giuffrè ed 1992

[6] Guida alla valutazione del danno in ambito dell’infortunistica privata, G.Bruno-L.Cattinelli-P.Cortivo-A.Farneti-A.Fiori-L.Mastroroberto. Giuffrè ed.1998

Pandemia 2020: decreti e ordinanze d’emergenza.

Roberto Cavallo Perin    

Sommario: 1. Il tertium genus della disciplina avverso la Pandemia 2020. 2. La nuova ripartizione delle competenze tra organi titolari del potere amministrativo d’emergenza. 3. Assenza di forza di legge e carattere amministrativo delle ordinanze di necessità e urgenza. 4. Il limite del principio di proporzionalità-utilità nel vizio di eccesso di potere. 5. La proporzionalità del bilanciamento e i principi dell’ordinamento giuridico. 6. Sindacato di costituzionalità tra decreti legge e principi dell’ordinamento giuridico nel rapporto tra legalità e effettività. 7. Concreta innovazione nell’amministrare ed effettività della Repubblica.

1.Il tertium genus della disciplina avverso la Pandemia 2020. La recente esperienza istituzionale - aperta con la deliberazione del consiglio dei ministri 31 gennaio 2020 e accompagnata da una decretazione d’urgenza indicante un catalogo di tipi di ordinanze utili alla bisogna (d.l. 23 febbraio 2020 conv. in l. 5 marzo 2020, n. 13; d. l. 25 marzo 2020, n. 19) - pare avere riunito gli ambiti di disciplina che, dal ceppo comune delle dichiarazioni dello stato d’assedio, s’erano separati più di un secolo or sono a partire dalle elaborazioni intorno al terremoto calabro siculo del 1908.

Si distinsero così in pochi anni i decreti legge dalle preesistenti ordinanze amministrative contingibili ed urgenti del sindaco, di necessità e urgenza del prefetto o del ministro degli interni, dalla disciplina del provvedere in concreto del governo all’organizzazione dei soccorsi (1919) che poi si sono strutturati in un’organizzazione nazionale di protezione civile (1970).

Quest’ultima è la vicenda istituzionale che dallo stato d’assedio ha ereditato la previa dichiarazione d’emergenza, che nel tempo ha legittimato dapprima funzionari, tra cui i ministri dei lavori pubblici, poi i commissari e in tale qualità alcuni presidenti di regione, poi ancora i ministri della protezione civile, infine il presidente del consiglio dei ministri, a provvedere dapprima disponendo delle risorse eccezionali poi anche ad emanare ordinanze in deroga a ogni disposizione vigente.

2.La nuova ripartizione delle competenze tra organi titolari del potere amministrativo d’emergenza.

In materia d’igiene la competenza ad emanare ordinanze contingibili ed urgenti è sempre stata sin dall’unità d’Italia del sindaco, del prefetto e del ministro degli interni. Con la riforma sanitaria del 1978 oltre il sindaco, s’afferma quella del presidente della giunta regionale e del ministro della sanità poi della salute. Le restanti materie di edilizia e polizia locale delle ordinanze contingibili ed urgenti per motivi di sicurezza pubblica trovano a livello comunale il sindaco in qualità d’ufficiale di governo, oltre il quale vi è competenza del prefetto, mentre in ambito nazionale resta al ministro dell’interno. Per l’ordine pubblico la competenza ad emanare le ordinanze amministrative di necessità e urgenza è di organi senz’altro dell’amministrazione statale e si distribuisce tra prefetto e ministro dell’interno.

Nell’altro ceppo della protezione civile tutto s’incomincia con la deliberazione del consiglio dei ministri sullo stato d'emergenza di rilievo nazionale che in ragione della natura e della qualità degli eventi: ne fissa la durata e l'estensione territoriale, autorizzando al contempo - con limiti e modalità - l'emanazione delle ordinanze di protezione civile anche in deroga ad ogni disposizione vigente, fermo restando il rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico e delle norme dell'Unione europea (artt. 24 e 25, d. lgs. n. 1 del 2018).

Tali ordinanze di protezione civile - specificamente motivate ed emanate previa intesa con le Regioni e le Province autonome territorialmente interessate – sono emanate dal presidente del consiglio dei ministri oppure  – se non sia diversamente disposto nella dichiarazione d’emergenza – può a tal fine delegare il Capo Dipartimento della protezione civile (art. 5 e 25, d. lgs. n. 1 del 2018).

La decretazione d’urgenza connette i due livelli statale e locale, lasciando dapprima spazio alle ordinanze di sindaci e presidenti di giunta regionale (cfr. d. l. n. 6 del 2020, cit., art. 1, autorità competenti), poi legittimando le ordinanze regionali solo in via sussidiaria (nelle more dei decreti del Presidente del Consiglio e per tale momento), cioè per un sopravvenuto specifico aggravamento del rischio sanitario nel loro territorio, dunque purché siano più restrittive, ma senza poter incidere sulle attività produttive e su quelle di rilevanza strategica per l'economia nazionale (art. 3, d.l. n. 19 del 2020, cit.). Quanto alle ordinanze contingibili e urgenti dei sindaci se ne sanziona l’inefficacia ove siano in contrasto con le misure adottate dal presidente del consiglio dei ministri, o innovino quelle tipiche indicate dai decreti legge.

Al prefetto spetta per la durata dell'emergenza, sentito le parti sociali interessate, disporre lo svolgimento delle attività non oggetto di sospensione, ove ciò sia necessario ad assicurare l’effettività, o la pubblica utilità, all'applicazione delle misure di emergenza (art. 1, d.l. n. 19 del 2020, cit.; Tar Calabria, 9 maggio 2020, n. 841).

3.Assenza di forza di legge e carattere amministrativo delle ordinanze di necessità e urgenza.

La seconda commistione è data dall’efficacia che accomuna le due tipologie di ordinanze. Si nega ad entrambe le ordinanze la forza di legge, seppure alle stesse sia riconosciuta implicitamente (ordinanze di necessità e urgenza, o contingibili ed urgenti) oppure esplicitamente (ordinanze di protezione civile) un potere in deroga alle norme vigenti.

Separata definitivamente la categoria giuridica delle ordinanze amministrative dai decreti legge ed attratto alle teorie sul potere costituente ogni ulteriore definizione di atti o fatti di necessità come fonti del diritto, la parola ordinanza è rimasta nel nostro ordinamento come denominazione -oltreché di alcuni atti giurisdizionali (artt. 131, 134 c.p.c.; art. 21, l. 6 dicembre 1971, n. 1034) - per taluni atti amministrativi, tra cui le ordinanze in esame di necessità e urgenza, contingibili ed urgenti, o per situazioni d’emergenza.

La questione — più volte riproposta — dell’attribuzione della forza di legge alle ordinanze amministrative di necessità e urgenza è stata chiusa[1] dalla riconosciuta impossibilità per il legislatore ordinario di attribuire (o togliere) la forza di legge agli atti legislativi o amministrativi, essendo ciò riservato alla sola fonte costituzionale e così per le leggi (artt. 70 e s. Cost.) e gli atti aventi forza di legge (artt. 76, 77, Cost.) indicati come oggetto del sindacato di legittimità costituzionale della Corte costituzionale (art. 134, Cost.).

L’impossibilità di riconoscere la forza di legge alle ordinanze di necessità ed urgenza o contingibili ed urgenti ne ha da sempre definito la natura amministrativa, confermandosi anche per queste ordinanze i limiti generalmente imposti dall’ordinamento giuridico agli atti amministrativi. Se condivide con gli atti aventi forza di legge la soggezione alle norme costituzionali sostanziali (artt. 13, 21, 41, 42, 32 Cost.) o sulla produzione (v. riserve di legge), è invece peculiare delle ordinanze in esame non potere derogare ai principi dell’ordinamento giuridico anche se di grado legislativo infracostituzionale.

Ciò perché l’efficacia in deroga alla disciplina vigente, anche quando è espressamente enunciata, è ricondotta - in via interpretativa e più propriamente - alle norme di legge attributive del potere di ordinanza, le quali - sempre più esplicitamente – non consentono alle ordinanze di derogare ai principi dell’ordinamento giuridico, un limite se si vuole che è ridondante ma che conferma il classamento minore delle ordinanze amministrative in esame rispetto ai decreti legge.

La legislazione sulla protezione civile degli anni ‘70 afferma espressamente che le ordinanze di protezione civile possono essere emanate “in deroga alla legislazione vigente”, segnando una differenza formale rispetto alle ordinanze amministrative di necessità e urgenza, le cui norme attributive si limitavano a prevedere il potere di emanare ordinanze “contingibili ed urgenti” o i “provvedimenti necessari” a porre termine o fronteggiare le situazioni di necessità.

La Corte Costituzionale come vedremo – riprendendo una giurisprudenza della Cassazione della seconda metà dell’ottocento - ne dà un’interpretazione restrittiva, imponendo il limite dei principi dell’ordinamento giuridico ad entrambe le ordinanze - quelle di necessità e urgenza o contingibili, sia a quelle per situazioni d’emergenza - un limite che infine è dichiarato esplicitamente per entrambe dalla successiva legislazione (d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 50; d. lgs. 2 gennaio 2018, n. 1, art. 25).

4.Il limite del principio di proporzionalità-utilità nel vizio di eccesso di potere.

La norma attributiva del potere d’ordinanza contiene enunciati che attengono all’organo emanante (soggetto attivo), ai presupposti d’esercizio del potere, al fine (o motivi) d’interesse pubblico, talvolta alle materie d’intervento, manca invece una definizione del tipo di prestazione e — ove necessario — del soggetto passivo che è invece recuperata da altre norme legislative 

Le norme attributive del potere di ordinanza in esame perciò — derogando in situazione d’emergenza alla distribuzione delle competenze tra pubbliche amministrazioni e tra organi di queste — richiamano al titolare del potere d’ordinanza tutti i poteri che le leggi hanno attribuito ad organi od enti dell’amministrazione pubblica, liberandoli da ogni specifico presupposto o vincolo procedimentale che sia incompatibile con l’urgenza di provvedere e sostituendoli con quelli più lassi dettati dalle definizioni di materia (es. igiene), di motivi di interesse pubblico (es. sanità pubblica), nonché di presupposti (es. necessità e urgenza, emergenza) definiti dalla norma attribuita del potere di ordinanza di necessità ed urgenza.

Ogni questione di annullabilità delle ordinanze diversa dal vizio di eccesso di potere può da sempre dirsi marginale: l’incompetenza è relegata ai rapporti tra organi monocratici titolari di poteri di ordinanza; del pari la violazione di legge poiché le norme sul procedimento resistono poco e solo in ragione del grado d’urgenza nel provvedere.

Il vizio di eccesso di potere tuttavia non si è espresso in modo eguale nei due tipi di ordinanze.

Per le ordinanze di più antica data di necessità e urgenza o contingibili ed urgenti il vizio di eccesso di potere è sempre stato quello più pieno, con un doppio giudizio di logicità: a) di proporzionalità-utilità fra gravità del presupposti e le limitazioni inferte in concreto ai destinatari; b) di proporzionalità-utilità di quest’ultime rispetto al fine d’interesse pubblico che in concreto l’amministrazione pubblica ha voluto perseguire con l’emanazione di quell’ordinanza. Bastava che uno dei due elementi non fosse proporzionato per ottenerne l’annullamento.

Per le ordinanze di protezione civile il vizio di eccesso di potere è ugualmente incisivo con riferimento al secondo giudizio di proporzionalità-utilità, mentre per il primo esso è circoscritto alla proporzione con lo stato di generale di emergenza della relativa dichiarazione che è giuridicamente uguale per l’intero territorio interessato.

5.La proporzionalità del bilanciamento e i principi dell’ordinamento giuridico. Il solo limite del vizio di eccesso di potere non sempre è riuscito a contenere le ordinanze in esame nell’ambito di un potere amministrativo sia in senso formale, sia sostanziale.

Storicamente la questione si è evidenziata per alcuni casi di potere d’ordinanza che hanno posto gravi limitazioni alle libertà costituzionali che l’ordinamento repubblicano ha assoggettato a riserva assoluta di legge (libertà di religione, di stampa, o di rivolgere petizioni al parlamento), diritti di libertà che già avevano ricevuto protezione sotto lo statuto albertino anche solo come violazione dei principi dell’ordinamento giuridico prevalenti in un determinato periodo storico (infra). Si tratta di vicende originate da conflitti forti tra Stato e Chiesa a fine ottocento, poi in occasione della ratifica del Patto Nato nei primi anni della Repubblica, cui pongono termine alcun sentenze delle Cassazioni del Regno[2] e la Corte Costituzionale (n. 8/1956; 26/1961).

La peculiare struttura della norma attributiva del potere di ordinanza non enuncia un contenuto astratto del potere a limitazione dei diritti soggettivi (il paradigma è dato dall’art. 2, t.u.p.s.: «adotta, in situazioni di necessità e urgenza, i provvedimenti che ritiene indispensabili nel pubblico interesse») e da ciò era sorto il dubbio che, così costruito, il potere d’ordinanza dell’amministrazione pubblica non trovasse limiti diversi da quello sopra detto di proporzionalità-utilità del vizio di eccesso di potere, con la conseguenza che l’aggravarsi di una minaccia per l’interesse pubblico avrebbe giustificato una proporzionata ma crescente limitazione dei diritti soggettivi.

L’emergere dei principi dell’ordinamento giuridico - come secondo limite - al potere di ordinanza di necessità e urgenza ha chiuso spazio a tale evenienza.

Nel volgere di pochi anni dall’unificazione dello Stato italiano i principi dell’ordinamento giuridico sono elevati a limite generale del potere amministrativo regolamentare e di ordinanza contingibile ed urgente.. Il «sindaco non può, coi suoi provvedimenti adottare misure non consentite dalle leggi generali e dai principi che informano la legislazione e le istituzioni dello Stato, o che riguardano o governano interessi pubblici di un ordine più alto e più generale». Gli « atti di imperio del Sindaco non possono uscire dall'orbita assegnata al potere amministrativo»[3].

Nel successivo ordinamento repubblicano si ricordano i limiti sulla produzione (riserve di legge) e quelli sostanziali posti a tutela dei diritti soggettivi: se sono limiti per il legislatore lo sono a fortiori lo sono per l’amministrazione. E’ ribadito il limite dei principi dell’ordinamento come diritto vivente che i giudici riconoscono, bilanciando nel caso concreto le posizioni soggettive tutelate in Costituzione.

Si vede enunciata l’idea – anche solo come obiter dictum - che nelle materie di riserva assoluta è difficile configurare un intervento del potere di ordinanza di necessità ed urgenza, tutt’al contrario in materie di riserva relativa[4].

L’amministrazione può infatti avere necessità di disporre con immediatezza di beni mobili o immobili oppure di prestazioni di fare corrispondenti alle diverse professionalità che appaiono indispensabili a fronteggiare le situazioni di necessità o di emergenza.

Per soddisfare gli obblighi previsti dalla riserva di legge in materia di beni (art. 42 Cost.) è sufficiente ad esempio richiamare il combinato disposto di una norma attributiva del potere di ordinanza e dell’art. 7, l. 20 marzo 1865, n. 2248 All. E — oppure dell’ art. 835 c.c. — poiché entrambe le disposizioni consentono di riconoscere in capo all’amministrazione un generale potere di disporre della proprietà privata in situazioni di necessità ed urgenza, salvo indennizzo al proprietario. La soluzione è sufficiente nella maggior parte dei casi poiché la legge determina al tempo stesso sia la previsione della prestazione imposta (disporre di un bene in proprietà privata di terzi), sia del giudizio di prevalenza tra beni contrapposti, definendo qualsiasi interesse pubblico come bene prevalente sulla proprietà privata, purché un l’indennizzo sia pagato.

La predeterminazione legislativa di prestazioni di fare (es. precettazioni) non consente invece un’esaustiva individuazione ex ante delle posizioni soggettive sacrificate nel caso concreto, né della composizione degli interessi pubblici tutelati di volta in volta con l’ordinanza. Da una previsione di legge - che mette nella disponibilità della pubblica amministrazione ogni prestazione conforme alla «condizione, arte, o professione» del soggetto passivo (art. 258 t.u. san.) non si desumono le posizioni soggettive coinvolte che possono ogni qualvolta essere sacrificate, né a favore di quali interessi pubblici. Vi è differenza tra l’imporre per sei mesi prestazioni di otto o sedici ore al giorno di lavoro: nel primo caso si tocca la libertà di iniziativa economica del destinatario, nel secondo è revocato in dubbio lo stesso diritto alla salute o alla famiglia, con possibile lesione dei limiti massimi riservati alla legge (art. 36, 2° co., Cost.).

I principi dell’ordinamento giuridico hanno perciò assunto il significato di limite ulteriore di proporzionalità-bilanciamento. Verificata la conformità al tipo di prestazione imposta (riserva di legge: art. 23 Cost.), permane l’ulteriore limite di una conformità ai principi dell’ordinamento giuridico: della prevalenza che la pubblica amministrazione ha espresso per alcune posizioni soggettive (diritto alla salute di tutti o di alcune categorie di cittadini) rispetto ad altre ad essa sacrificate (libertà economica, diritto al lavoro, alla libera circolazione, all’istruzione, ecc.).

Al giudice è sempre assegnato il sindacato sul bilanciamento tra posizioni soggettive dato con l’ordinanza, secondo un costrutto argomentativo che nella nostra tradizione giuridica è passata per l’argomentare per principi dell’ordinamento giuridico (C. Cost., n. 26/1961) assoggettando così al sindacato del giudice ordinario o alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo l’interpretazione del confine concreto tra libertà e autorità.

Trattasi di un bilanciamento dato per il caso concreto, dunque soggetto a diverse soluzioni, soprattutto in ragione di una diversa percezione della differente necessità del momento, da cui è dipartito un conflitto tra differenti posizioni soggettive e di cui il legislatore non ha offerto un’esaustiva soluzione in via generale e astratta.

6.Sindacato di costituzionalità tra decreti legge e principi dell’ordinamento giuridico nel rapporto tra legalità e effettività.

In tale contesto la novità per l’Italia è stata la definizione ad opera della decretazione d’urgenza di un “catalogo” di contenuti possibili d’ordinanze (dapprima non esaustivo d. l. n. 6 del 2020, cit., art. 1, co. 2), che a livello legislativo indicano tipi astratti di decreti o ordinanze di protezione civile, che potranno essere poi selezionati dal presidente del consiglio dei ministri e in via sussidiaria dal presidente della giunta regionale o in via residuale dai sindaci, rispettivamente con decreti (in luogo delle ordinanze di protezione civile) o con ordinanze contingibili ed urgenti, fermo restando per tutti i limiti dettati dal “principio di adeguatezza” (sic!) o dal “principio di proporzionalità”, entrambe in ragione del rischio effettivamente presente sul territorio nazionale o in parti di esso (art. 1, co. 2°, d.l. n. 19 del 2020, cit.).

Si ritrovano enunciati nella decretazione d’urgenza in esame tipi di ordinanze che pongono forti limitazioni alla libertà di circolazione (art. 16, cost.)[5], alla libertà di riunione, salva la modalità a distanza (art. 15, Cost.)[6], all’esercizio del culto (art. 19, cost.)[7], alla fruizione dei beni culturali (art. 9, cost.)[8], alla limitazione delle relazioni famigliari (art. 30, cost.)[9], alla libera iniziativa economica (art. 41, cost.)[10], al lavoro (art. 4, Cost.)[11], sino alla sospensione dell’istruzione scolastica di ogni ordine e grado, di quella universitaria e della formazione dei lavoratori, salva la possibilità di uno svolgimento in modalità a distanza (art. 34, 33, 38, Cost.)[12]. Tra tutte ha assunto una particolare notorietà l’assorbente divieto di uscire dalla propria abitazione se non per ragioni determinate.

Non si può non notare la vasta gamma di limitazioni alla libertà che involgono materie soggette a riserva assoluta di legge, con limitazioni a diritti diversi da quelli di natura essenzialmente patrimoniale, che pure vengono ribaditi per le requisizioni in uso e in proprietà, [13]ma ove la forte ingerenza sull’autonomia imprenditoriale non esprime neppure indirettamente il contenuto né delle requisizione di impianti[14], né di quelle norme speciali su vincoli ed obblighi temporanei – comparse in altri eventi storici - affinché la produzione sia convertita a soddisfazione di una domanda pubblica o privata di determinati beni indispensabili a fare fronte all’emergenza (art. 836, c. c.).

Quanto all’eccezione della modalità a distanza occorre rilevare che, se è stata correttamente prevista contestualmente alla limitazione del diritto di riunione e forse in implicito per il diritto culto e di fruizione dei beni culturali, colpisce che sia stata indicata unicamente come possibilità, non invece come modalità incomprimibile dell’esercizio del diritto all’istruzione o alle relazioni famigliari con persone non libere, verso i quali parrebbe invece necessario vederlo ribadito come modalità di esercizio del diritto da ritenersi coessenziale alle indicate drastiche limitazioni dei diritti di libertà in situazioni d’emergenza.

Si coglie qui la differenza almeno di prima approssimazione –discutibile come tutte le classificazioni - tra c.d. libertà negative, come quella di riunione in luogo pubblico o di esercizio del culto rispetto ai c.d. diritti sociali come l’istruzione o la formazione, cui si affianca il diritto alle relazioni familiari verso coloro che di necessità sono ristretti per motivi sanitari o penali (carcere).

Se per il diritto di riunione – compresi congressi, convegni, seminari - in luogo privato, pubblico o aperto al pubblico, è sufficiente enunciare contestualmente all’ipotetico divieto che ne è salva la possibilità d’esercizio a distanza, non così è per i diritti la cui fruizione necessita di una prestazione di servizi pubblici o privati sia come oggetto principale (es. istruzione, anche universitaria: artt. 34 e 33, cost.), sia come prestazioni accessorie che accompagnano la (principale) limitazione del diritto di libertà personale, non importa ora se in via consensuale (art. 32, cost.) oppure imposta per legge e per atto motivato della autorità giudiziaria (art. 25 e 27, cost.).

Al di là di queste considerazioni è l’effetto di sistema che ha realizzato l’indicata definizione di un catalogo legislativo del contenuto tipico e non esaustivo delle ordinanze che possono essere emanate tra autorità locali e nazionali.

Con tali disposizioni legislative si afferma un accentramento avanti alla corte costituzionale di parte rilevante del precedente sindacato di costituzionalità sulle ordinanze in esame, che nei 150 anni di storia d’Italia si era in modo diffuso svolto avanti ai giudici ordinari e ammnistrativi, poiché la definizione legislativa segna la competenza della corte costituzionale sulla validità costituzionale di un bilanciamento tra posizioni soggettive che è stato direttamente definito da atti aventi forza di legge.

Ciò reca con sé una simmetrica ridefinizione dei principi dell’ordinamento giuridico come un continuum costituzionale e legislativo sia per i decreti del presidente del consiglio dei ministri, sia per i decreti legge che li hanno accompagnati con definizioni tipo di limiti ai diritti, che tuttavia non riescono ad essere esaustivi di quel bilanciamento in concreto che la nostra corte costituzionale ha da tempo offerto anche e soprattutto con riferimento a casi che certo non possono dirsi di emergenza nel senso sinora considerato, ma che in situazioni d’emergenza traggono un particolare carattere, già considerato in altre epoche della storia d’Italia.

I casi che verranno all’attenzione della corte non sono quelli caratterizzati da un conflitto ideologico come per la fine’800 o nel secondo dopoguerra, piuttosto quelli che forse non a caso hanno portato il governo e poi il parlamento a radicare questa esperienza istituzionale più nel ceppo delle situazioni di emergenza nazionale che tra le ordinanze sanitarie di contingibili ed urgenti.

Ciò che assume particolare rilievo non è solo la deroga a ogni disposizione procedimentale di legge, che si è detto cedono alle ragioni d’urgenza, ma assume rilievo la necessità di procedere per il tramite dell’argomentare per principi ad una proporzionalità-bilanciamento tra posizioni soggettive, che certo la tecnologia aiuta a comporre, ma che la cultura giuridica deve ricordare come un carattere proprio, di portata ultracentenaria e secondo il quale la composizione d’interessi - non esaurientemente disposta dalla rappresentanza popolare con legge - va definita per ogni singolo caso ricorrendo ai principi dell’ordinamento giuridico, cioè ricordando che, oltre la legge, una legittimazione poggia inevitabilmente sull’effettività dei propri atti, sia per l’amministrazione sia per il giudice.

7.Concreta innovazione nell’amministrare ed effettività della Repubblica. Principio di effettività[15] che caratterizza ogni diritto di necessità, anche di quello con un carattere amministrativo, che un tempo si denominava come ultra o praeter legem, per il quale gli atti s’affermano come giuridici solo ove gli stessi – oltreché formalmente adottati - risultino in concreto osservati, non importa ora se per convinzione, per sudditanza istituzionale o culturale, con la conseguenza che – in questo come in ogni altro caso di integrazione del diritto legale con l’effettività - ogni previsione deve trovare conferma in un successivo atto, non importa ora se della giurisdizione o del parlamento. Trattasi di un atto che, intervenendo a distanza di mesi, risente degli eventi che nel frattempo si sono verificati, diversamente bilanciando il conflitto tra interessi che inizialmente hanno trovato composizione con i decreti dei primi mesi d’emergenza. Può non essere più compresa, dunque risultare osservata, la scelta di un largo sacrificio dei diritti individuali senza che dagli stessi sia percepita una significativa azione di governo, capace di provvedimenti di maggiore intelligenza: 3T, raddoppio dei posti letto da terapia intensiva, riorganizzazione di scuole e ospedali, protezione speciale di chi deve lavorare in presenza, ordini di riconversione produttiva alle industrie su prodotti essenziali a tal fine (art. 836, c.c.)

Nei primi mesi di Pandemia 2020 il sacrificio dei diritti costituzionalmente tutelati si è rivelato sorretto dall’effettività del comportamento delle popolazioni locali e poi nazionali, legittimando decreti ed ordinanze il cui bilanciamento si è fondato essenzialmente sulla tutela del diritto alla salute, come tutela dell’individuo e interesse della collettività (art. 32, cost.). Ciò ha dato tempo al governo per approntare quanto necessario a una limitazione informata ad una maggiore intelligenza selettiva delle restrizioni sia ai diritti di libertà (art. 16, 19, Cost.), sia a diritti che solo in parte possono dirsi economici come il diritto al lavoro (art. 4, Cost.), sia a quelli che impropriamente non sono talora annoverati tra le libertà come l’istruzione (artt. 33 e 34, cost.).

In pochi mesi a richiedere un nuovo bilanciamento sono la necessità di riprendere la propria attività economica, di tornare a scuola o all’università[16], la voglia di riavere i propri rapporti famigliari e più in genere interpersonali, di riunirsi per manifestare il proprio credo religioso u culturale, poiché il disconoscimento radicale di molti di questi diritti soggettivi non è più sorretto dall’effettività iniziale, quella che si è avuta nell’immediatezza della scoperta di una malattia diffusiva come la Pandemia 2020.

Un’effettività che potrebbe tornare forte ove agli sforzi degli ospedali e dei sanitari in genere si vedessero aggiungere quelli di altre amministrazioni pubbliche, provando a cimentarsi con misure che almeno in parte riportino gli studenti nelle università e nelle scuole, a cominciare dai figli di chi già lavora, riaprendo almeno in parte i tribunali  e gli altri servizi che non possono non dirsi essenziali, ridisegnando comportamenti individuali, metodi e tecniche di lavoro e di fruizione che debbono essere sottoposti a rigorose analisi, meglio se algoritmiche, che dei flussi rivelano minuziose peculiarità delle differenti realtà correlata a ciascuna istituzione.

L’erogazione a distanza - di qualità - è modalità che sin da subito alcuni possono svolgere con poco aiuto (help desk, call center esperto, ecc.), ove per altri è necessaria una formazione breve ma molto utile se d’accompagnamento all’uso di piattaforme di videoconferenza. L’on line può essere normale parte di un servizio o dell’esercizio di una funzione pubblica, poiché trattasi di una tecnologia che consente vertiginose crescite di qualità e di personalizzazione delle prestazioni, largamente attese in questi anni, che dunque non sono più procrastinabili in situazioni d’emergenza come la nostra, senza gravi danni per l’effettività del nostro sistema costituzionale. Non c’è innovazione senza sperimentazione concreta di un diverso amministrare nelle funzioni e nell’erogazione dei servizi; perciò la Pandemia imponendo da subito un cominciamento ci rivela della crisi al contempo la soluzione.

Anche sul piano della tecnica processuale la corte costituzionale, a partire dal potere tipico d’annullamento (arg. ex art.136, Cost.), ha da tempo elaborato sentenze che hanno individuato, oltre al monito, anche pronunce d’incostituzionalità la cui statuizione d’annullamento è però stata sottoposta a termine o a condizione, oppure ove il rigetto della questione di costituzionalità è stato accompagnato da una riserva di nuovo esame ove persista l’insufficiente attività d’amministrazione. Si tratta di tipi di sentenze molto note alla nostra cultura giuridica, che hanno esplicitato una tradizione in parte sperimentata dal giudice amministrativo e che trova precedenti anche in taluni provvedimenti cautelari innominati dei giudici ordinari.

Sia l’elaborazione ottocentesca dei principi generali dell’ordinamento giuridico, sia le più recenti e sperimentate tecniche processuali, possono dunque oggi coadiuvare fattivamente l’opera di governo verso l’innovazione nell’amministrare con buona amministrazione, quella capace di ridestare, soprattutto in periodi di crisi, quell’effettività del sistema istituzionale della Repubblica italiana che è sempre più coessenziale all’amministrare di fenomeni “complessi”, secondo principi giuridici che sono generali perché a tutti comuni.

[1] Cfr. tra le prime: C. Cost. n. 8/1956; n. 26/1961; n. 100/1987; n. 14/1971.

[2] per la libertà di culto: Cass. Torino, 11-7-1877; Cass., 13-5-1877, in Riv. amm., 1877, 479; Cass., 30-5-1888, Manelli, ivi, 1888, 557.

[3] V. Conti, Il sindaco nel diritto amministrativo italiano, Napoli, 1875, 286-87; Carnevali, Trattato di diritto comunale italiano, Mantova, 1899, 1893

[4] Artt. 42, 41, 23, 16, Cost.: C. Cost. n. 8/1956, n. 26/1961; n. 100/197.

[5] Chiusura al pubblico di spazi pubblici (strade urbane, parchi, aree gioco, ville e giardini pubblici); limitazione o divieto di allontanamento e ingresso in territori (comunali, provinciali, regionali, o nazionale); quarantena precauzionale di chi abbia avuto contatti stretti con malati infettivi o diffusivi; quarantena assoluta di chi è risultato positive al virus; la limitazione, la riduzione, la sospensione o la soppressione di servizi di trasporto di persone e di merci (automobilistico, ferroviario, aereo, di trasporto pubblico locale, marittimo nelle acque interne), anche non di linea.

[6] Limitazione, sospensione o divieto di riunioni o assembramenti in luoghi pubblici o aperti al pubblico, di manifestazioni o iniziative di qualsiasi natura e di ogni forma di riunione in luogo pubblico o privato (di carattere culturale, ludico, sportivo, ricreativo, ecc.) di ogni tipo di riunione o evento (congressi, convegni), salva la possibilità di svolgimento a distanza

[7] Con sospensione delle cerimonie civili e religiose, limitazione dell'ingresso nei luoghi destinati al culto e di ogni forma di riunione di carattere religioso, in luogo pubblico o privato.

[8] Con limitazione, sospensione o chiusura dei servizi di apertura al pubblico di musei o altri istituti o luoghi della cultura, o dell’accesso libero o gratuito a tali istituti e luoghi.

[9] Con specifici divieti o limitazioni dell’accompagnamento dei pazienti ai dipartimenti emergenza, accettazione o pronto soccorso (DEA/PS); di parenti e visitatori a strutture sanitarie o socio sanitarie (di ospitalità e lungo degenza, residenze sanitarie assistite, hospice, strutture riabilitative e residenziali per anziani), nonché visite presso gli istituti penitenziari ed istituti penitenziari per minorenni.

[10] Con limitazione, sospensione o chiusura dei luoghi di aggregazione (cinema, teatri, sale da concerto sale da ballo, discoteche, sale giochi, sale scommesse e sale bingo, centri culturali, centri sociali e centri ricreativi) e delle attività di somministrazione al pubblico e di consumo sul posto di alimenti e bevande, compresi bar e ristoranti; di fiere e mercati e di tutte le attività commerciali di vendita al dettaglio, salvo per i generi agricoli, alimentari e di prima necessità, evitando per quest’ultime assembramenti di persone e garantendo la distanza di sicurezza; con limitazione o sospensione di ogni altra attività d'impresa o professionali, o lavoro autonomo, salva la possibilità d’esclusione dei servizi di pubblica necessità e previa definizione di protocolli di sicurezza ed adeguati strumenti di protezione individuale.

[11] Escludendo la presenza fisica dei dipendenti negli uffici pubblici, salve le attività indifferibili e l'erogazione dei servizi essenziali prioritariamente mediante il ricorso a modalità di lavoro agile; limitazione o sospensione delle procedure concorsuali e selettive finalizzate d'assunzione di personale presso datori di lavoro pubblici e privati, salvo che ciò sia effettuato esclusivamente su basi curriculari o con modalità a distanza, fermo restando gli atti d’avvio delle procedure entro i termini di legge e la conclusione di quelle con valutazione dei candidati già effettuata e di svolgimento dei procedimenti per il conferimento di specifici incarichi.

[12] Con sospensione dei servizi educativi per l'infanzia, delle attività didattiche delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni di formazione superiore, comprese quelle universitarie; di ogni attività formativa (master, corsi professionali, università per anziani) comprese le prove di esame, ferma la possibilità di uno svolgimento in modalità a distanza

[13] Art. 835 c.c., art. 6, d. l. n. 18 del 2020, cit.

[14] Ricondotte, salvo leggi speciali, all’art. 835, c.c

[15] Per tutti P. Piovani, Il significato del principio di effettività, Milano 1953; voce Effettività (principio di), dell’Enciclopedia del diritto, vol. XIV, 1965, 420 e s.

[16] Per la scuola si veda da ultimo: d.l. 8 aprile 2020, n. 22.