GIUSTIZIA INSIEME

Sommario: 1. La vicenda - 2. Gli argomenti adoperati dalle Sezioni Unite. La qualificazione giuridica dell’affidamento riposto dal privato nella condotta della pubblica amministrazione - 3. La rilevanza della conformità dell’azione amministrativa ai canoni di buona fede e correttezza. Uno sguardo all’evoluzione giurisprudenziale - 4. Ancora incertezze sulla giurisdizione? La natura della responsabilità della pubblica amministrazione per lesione dell’affidamento incolpevole - 5.Conclusioni.

1. La vicenda

Una società a responsabilità limitata è proprietaria di terreni aventi destinazione agricola e rientranti in un progetto di trasformazione che subordina il completamento di un esistente «tessuto residenziale» urbano alla «piantumazione preventiva» dell’area ad opera del soggetto interessato, nel termine di sei mesi.

La società attrice presenta il progetto di piantumazione preventiva, che incontra l’approvazione della Giunta municipale, e la proposta di piano attuativo, assoggettata a valutazione di impatto ambientale. Ad intervento di piantumazione avviato, sopraggiunge la sentenza 27 febbraio 2015, n. 576, del TAR Lombardia (confermata dal Consiglio di Stato con sentenza 28 giugno 2016, n. 2921), con cui, all’esito del ricorso proposto da terzi, si dispone la caducazione dello strumento pianificatorio.

La società in questione si rivolge al giudice ordinario per ottenere il risarcimento del danno patito per lesione dell’affidamento da essa riposto nella legittimità della deliberazione recante l’approvazione, da parte del Consiglio comunale, del Piano di Governo del Territorio. Il Comune si costituisce in giudizio eccependo il difetto di giurisdizione del giudice ordinario e chiedendo il rigetto della domanda, ritenuta infondata. Il Tribunale di Milano accoglie la domanda e condanna l’amministrazione al risarcimento del danno cagionato. 

Il Comune propone appello contro la decisione, che viene rigettato dalla Corte d’Appello di Milano. In sede di appello, l’errore commesso dall’amministrazione comunale è individuato nella sottrazione «dal computo della superficie urbanizzata di quella destinata ad attrezzature pubbliche o di uso pubblico d’interesse comunale o sovracomunale», non essendosi correttamente interpretato l’art. 84 Norme Tecniche Att. Piano Territoriale di Coordinamento Provinciale. E’ esclusa la devoluzione della controversia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sul rilievo per cui alla radice di essa si pone un comportamento tenuto dall’amministrazione, indipendentemente dal rispetto di regole procedimentali.  Il differente radicamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo presuppone l’inquadramento della condotta complessiva dell’amministrazione in un contesto di carattere pubblicistico, con annessa sussistenza di una connessione tra la condotta medesima e l’esercizio del potere.

L’affidamento è, in questa sede, qualificato alla stregua di una «situazione autonoma», in quanto tale meritevole di tutela, la cui lesione presenta un diritto soggettivo in qualità di causa petendi. Nel giudizio della Corte, ai fini del consolidamento dell’affidamento della società appellata, rivestono rilievo le rassicurazioni prospettate, nel corso delle riunioni tecniche, dai funzionari comunali ai rappresentanti della società in ordine alla legittimità dell’attività svolta nonché del PGT oggetto di impugnazione, contestualmente escludendo l’esigenza di espletare verifiche aggiuntive ovvero valutazioni di carattere ambientale. Né il contenuto delle predette riunioni è stato smentito in giudizio da parte dello stesso Comune. 

A sostegno della propria tesi, il giudice di seconde cure richiama l’orientamento giurisprudenziale sulla scorta del quale la lesione dell’affidamento nella correttezza della condotta della pubblica amministrazione determina il sorgere di un regime di responsabilità relazionale o da contatto sociale qualificato.

Il Comune propone ricorso per cassazione contro la pronuncia resa dalla Corte d’Appello. 

2. Gli argomenti adoperati dalle Sezioni Unite. La qualificazione giuridica dell’affidamento riposto dal privato nella condotta della pubblica amministrazione

La pronuncia che si annota affronta le tematiche della qualificazione giuridica nonché della tutela dell’affidamento e dei confini della giurisdizione del giudice amministrativo.

Il Comune sottopone alla Corte di Cassazione la questione afferente al difetto di giurisdizione del giudice ordinario, censurando la decisione della Corte d’Appello nella parte in cui ricostruisce l’affidamento come situazione giuridica dotata di autonomia. Sostiene l’ente ricorrente che l’affidamento integri, diversamente, un criterio alla cui stregua condurre la valutazione in ordine al comportamento tenuto dalle parti. Nel rapporto amministrativo, l’affidamento dovrebbe ricondursi alla situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo, in quanto la sua lesione sarebbe connessa all’esercizio del potere amministrativo; e anche laddove la posizione rivestita dalla società attrice sia qualificabile in termini di diritto soggettivo sussisterebbero gli estremi della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, considerando che l’affidamento di cui è lamentata la lesione trae origine «dall’esercizio di un potere in materia urbanistica ed edilizia».

Il motivo di impugnazione è ritenuto infondato dalla Suprema Corte. Del pari infondate, a giudizio della Corte, sono le contestazioni di parte ricorrente dell’elemento soggettivo dell’illecito, della profilazione dell’affidamento incolpevole, del carattere ingiusto del danno, del nesso eziologico tra quest’ultimo e il comportamento dell’amministrazione. 

La violazione della fiducia riposta dalla società nella coerenza e nella non contraddittorietà della condotta amministrativa fonda, nel giudizio delle Sezioni Unite, l’integrazione dell’illecito. Le scaturigini del danno sono individuate dalle Sezioni Unite nella lesione dell’affidamento riposto dal privato sulla legittimità del provvedimento amministrativo o, meglio, nella fattispecie complessa integrata, oltre che dalla predetta illegittimità, da circostanze rivelative dell’inosservanza delle regole di correttezza e buona fede cui deve ispirarsi la condotta dell’amministrazione; l’idoneità di quest’ultima a determinare la formazione della «fiducia incolpevole» deve essere valutata in relazione al caso concreto.

La condotta amministrativa difforme dai canoni di correttezza e buona fede, lesiva dell’affidamento del privato, si colloca su un piano differente rispetto a quello della scansione procedimentale culminante nel provvedimento amministrativo; in termini diversi, il comportamento della pubblica amministrazione, secondo le Sezioni Unite, non intrattiene alcun collegamento con l’esplicazione del potere amministrativo. Sorreggerebbe tale conclusione la circostanza che la società abbia fatto valere non l’illegittimità del provvedimento amministrativo, ma il comportamento tenuto dall’amministrazione, determinante nella parte in cui questa «ha insistito per l’attuazione dell’intervento programmato e fornito assicurazioni in ordine alla legittimità dello stesso, escludendo la necessità di approfondimenti istruttori e suscitando in tal modo un affidamento incolpevole, la cui lesione costituisce quindi il vero fondamento della pretesa risarcitoria».

La nozione di affidamento ha faticato a rinvenire un terreno fertile nel diritto amministrativo nazionale, in ragione della sua estraneità rispetto al diritto pubblico, così come affermata nella giuspubblicistica tedesca[1]. Carattere decisivo per la maturazione dibattito sull’argomento rivestono gli studi condotti da Merusi nel corso degli anni Settanta del secolo scorso[2], che forniscono stimolo alla riflessione dottrinale successiva[3]. La garanzia dell’affidamento è dapprima collocata nella fase di adozione del provvedimento amministrativo: la tutela relativa viene, in tal modo, a qualificarsi come «applicazione di una norma integrativa della decisione», connessa allo spiegarsi del potere discrezionale e, dunque, alla ponderazione degli interessi operata all’insegna del principio di ragionevolezza. Laddove, diversamente, la pubblica amministrazione debba riconsiderare una sua precedente determinazione, la tutela dell’affidamento è individuata in un bilanciamento che annovera tra gli interessi da considerare lo stesso affidamento[4].

E’ nota l’acquisizione secondo cui l’ubi consistam della tutela dell’affidamento è costituito dal principio di buona fede[5]. Precisamente, tale tutela è intesa come protezione della situazione soggettiva in cui versa chi ripone fiducia nell’altrui comportamento conforme a buona fede[6]. Il principio dell’affidamento si pone come estrinsecazione del principio di buona fede oggettiva[7], di cui si distinguono due accezioni: buona fede oggettiva latamente intesa come obbligo di comportarsi secondo una correttezza determinabile non sul piano astratto, ma in relazione alla fattispecie concreta e alle sue «implicazioni con le istanze della costituzione economico-materiale»; buona fede oggettiva strettamente intesa come divieto di ledere l’aspettativa alimentata dalla propria condotta in un altro soggetto. Alla prima accezione corrisponde una nozione di affidamento quale aspettativa che tutti i soggetti dell’ordinamento con cui si interagisce osservino «lo strictum jus» nonché le regole di correttezza scaturenti dal principio di buona fede. All’accezione ristretta di buona fede oggettiva si riconnette l’affidamento «come aspettativa di coerenza rispetto a un precedente comportamento dell’amministrazione»[8]. Peculiare dell’affidamento è, dunque, il parametro di giudizio adoperato, rappresentato dall’assetto degli interessi anteriormente esistente[9].

Altrettanto conosciute sono le radici del legittimo affidamento: frutto dell’elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, i relativi elementi costitutivi, così come emergenti dalla stessa giurisprudenza europea, sono: a) quello temporale, consistente nell’avvenuto decorso di un lasso di tempo che possa essere fondamento della certezza del diritto; b)quello oggettivo della preesistenza in capo al privato di una situazione giuridica di vantaggio, che derivi da un provvedimento espresso o dal silenzio; c) l’elemento soggettivo, individuato nella convinzione in ordine alla legittimità del provvedimento[10].

Il legittimo affidamento trova un valido riscontro nella legge sul procedimento. Più puntualmente, il riconoscimento del corrispondente principio era già desumibile, in via ermeneutica, dall’art. 1, nella parte in cui contiene il richiamo, mobile[11], ai principi dell’ordinamento comunitario[12]. Lo stesso principio trova, poi, specificazione negli artt. 2 bis, 21 quinquies e 21 nonies[13]. Su tale linea, è stato rilevato che la determinazione della misura della tutela dell’affidamento è operata ex lege[14], e non più in via interpretativa. 

Non risulta superfluo, in questa sede, ricordare il progresso compiuto con la L. n. 15/2005, introduttiva, nel testo dell’art. 1 della legge sul procedimento, al comma 2 bis, dell’espresso riferimento ai principi di collaborazione e buona fede che devono ispirare il rapporto tra pubblica amministrazione e cittadino[15]. Le regole di condotta menzionate hanno carattere bilaterale, in quanto concernenti un rapporto partecipato[16]; la loro inosservanza comporta la produzione di un vizio del provvedimento, per violazione di una norma di legge[17].

Ciò posto, occorre precisare che le Sezioni Unite, nella pronuncia in commento, assumono come determinante una nozione di affidamento che ritengono differente rispetto a quella tipizzata ai sensi dell’art. 21 nonies della legge sul procedimento e, in generale, rispetto a quella ravvisabile nell’ambito dell’autotutela. Stando alla pronuncia in commento, l’affidamento che viene in rilievo nella fattispecie in disamina si sostanzia in una situazione autonoma, come evidenziato in sede d’appello, di per sé meritevole di tutela (prescindendo dalla connessione con l’interesse pubblico). La nozione a cui riferisce la Corte di Cassazione è quella civilistica di affidamento incolpevole[18], desumibile dagli artt. 1337 e 1338, c.c., connotata dalla sussistenza del coefficiente soggettivo dell’incolpevolezza, che funge da «contemperamento tra la tutela della fiducia, fondata sulla buona fede, e il principio di autoresponsabilità»[19]. L’incolpevolezza dell’affidamento postula una condotta altrui che abbia ingenerato un’aspettativa idonea a porsi alla radice del comportamento lesivo, circostanza efficacemente esemplificata dal trinomio fiducia - delusione della fiducia - danno conseguente alla condotta ispirata alla fiducia mal riposta. Come evidenziato da accorta dottrina, l’affidamento è qualificabile come incolpevole e suscettibile di tutela nella misura in cui risulti idoneo a rivestire «efficacia causale» rispetto ad una data condotta lesiva[20]. Affinché, poi, la condotta possa dirsi causativa del danno è necessario che sia positivamente valutata la sua idoneità a spingere un soggetto diligente al compimento di scelte dannose[21].

La differenza tra le due nozioni di affidamento richiamate può cogliersi in quanto segue. Se la delusione dell’aspettativa del cittadino si inquadra in un contesto di rapporti privatistici, l’amministrazione andrà incontro ad una responsabilità per lesione dell’affidamento incolpevole. Diversamente, la delusione dell’aspettativa del privato che si consumi sul piano dei rapporti di matrice pubblicistica determinerà l’integrata violazione dell’affidamento legittimo. E’ stato, infatti, constatato che i principi che reggono l’attività amministrativa hanno una connotazione obiettiva e precludono la considerazione di elementi di carattere personale sovente sottesi alla formazione dell’affidamento incolpevole. In tal senso, nel diritto amministrativo, non si discorre di affidamento incolpevole, bensì di affidamento legittimo. Il ricorso a «categorie interprivatistiche» sarebbe, così, preordinato alla dissociazione tra la tutela della legittimità dell’attività amministrativa e quella dell’affidamento; in tale ultimo ambito, l’amministrazione è equiparata ad un soggetto privato: il suo agire è vincolato anche al rispetto dei canoni di correttezza e buona fede[22].

3. La rilevanza della conformità dell’azione amministrativa ai canoni di buona fede e correttezza. Uno sguardo all’evoluzione giurisprudenziale

La controversia in commento evoca il confronto tra differenti orientamenti giurisprudenziali. 

In tempi risalenti, il Consiglio di Stato ha qualificato la buona fede e la correttezza come parametri, afferenti esclusivamente all’autonomia privata, «alla cui stregua il giudice ordinario risolve i conflitti intersoggettivi nascenti dal loro mancato rispetto». A mente dello stesso orientamento, il giudizio amministrativo sarebbe preordinato alla conduzione di un «controllo di legalità delle modalità» di svolgimento dell’attività amministrativa, alla luce dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento. Il carattere eventualmente illecito del comportamento dell’amministrazione, che apre la strada al risarcimento del danno cagionato al privato, sarebbe, dunque, determinato dall’illegittimo esercizio della funzione amministrativa, a sua volta riconducibile all’adozione di un provvedimento contra legem ovvero alla mancata adozione di un provvedimento dovuto, ma non ad una valutazione della condotta amministrativa sotto i profili della buona fede e della correttezza[23]. Tale conclusione si pone in netta antitesi rispetto a quelle elaborate dalle Sezioni Unite a partire dalle note ordinanze gemelle nonché dalla giurisprudenza amministrativa successiva.

Con le ordinanze nn. 6594, 6595, 6596 del 2011, le Sezioni Unite hanno riconosciuto la giurisdizione del giudice ordinario in materia di risarcimento del danno subito per lesione dell’affidamento nella legittimità di un provvedimento illegittimo, ampliativo della sfera giuridica del privato, rimosso in sede di autotutela ovvero ope judicis. Aderendo all’iter argomentativo seguito dalla Corte, dell’atto annullato residua il «mero comportamento» degli organi che hanno provveduto all’emanazione, con conseguente imputazione, in applicazione del principio di immedesimazione organica, alla pubblica amministrazione della responsabilità per violazione dell’art. 2043, c.c., per inosservanza del principio del neminem laedere, avendo essa alimentato, tramite l’«apparente legittimità» del provvedimento, l’affidamento del privato.

La dottrina immediatamente successiva alle tre pronunce vi ha riconosciuto il merito di aver ampliato la tutela dell’affidamento del cittadino nell’operato dell’amministrazione, ampliamento che si pone come corollario dell’applicazione all’azione amministrativa delle regole di correttezza e buona fede[24]. I contestuali dubbi che sono stati manifestati hanno interessato il versante della compatibilità della soluzione elaborata con la regola della concentrazione delle tutele, applicazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale. In ottemperanza a tale regola, la domanda risarcitoria dovrebbe rientrare nella cognizione del giudice amministrativo a cui sia stato richiesto l’annullamento del provvedimento illegittimo. A tale osservazione si è obiettato che la tutela risarcitoria, ritenuta in quella sede l’unica invocabile[25], mira a compensare un danno cagionato all’esito del venir meno ai doveri comportamentali facenti capo al soggetto pubblico, prescindendo da considerazioni in merito all’esercizio del potere. Di conseguenza, pregiudicato l’affidamento del privato, gli aspetti risarcitori afferenti alla lesione dell’affidamento medesimo dovrebbero essere esaminati avuto riguardo al caso concreto[26].

Sempre in senso critico rispetto all’approdo registrato con le ordinanze gemelle, si è rimarcato che il provvedimento annullato costituisce, in ogni caso, estrinsecazione del potere pubblico e che, pertanto, il pregiudizio inferto deve essere sottoposto alla cognizione del giudice amministrativo, perlomeno nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva[27]. Nel tentativo di confutare tale argomento, le Sezioni Unite hanno ribadito l’originarsi della lesione non dal provvedimento, bensì dall’inosservanza delle regole di correttezza e buona fede[28].

Nella giurisprudenza amministrativa ha gradualmente trovato conforto la configurazione in termini di responsabilità dell’agere amministrativo difforme dai canoni di lealtà e correttezza. Si è precisato che il sorgere della «responsabilità da comportamento», che si affianca alla responsabilità «da provvedimento», prescinde da valutazioni in punto di legittimità del provvedimento amministrativo. Si pensi all’ipotesi di rimozione in sede di autotutela di atti di gara legittimi a causa del comportamento negligente tenuto dall’amministrazione; nel qual caso risulterà integrata la violazione dell’obbligo di buona fede - correttezza nella fase delle trattative, da ricondursi al paradigma della responsabilità precontrattuale[29].

Nella fattispecie della responsabilità da comportamento scorretto, la distinzione tra regole di diritto pubblico e regole di diritto privato, che operano in modo sinergico e contestuale, è tracciata per evidenziare la diversità degli effetti prodotti dalle rispettive violazioni: invalidità provvedimentale, nel primo caso, e responsabilità, nel secondo. La delineazione del regime di responsabilità a carico dell’amministrazione presuppone un comportamento, oltre che lesivo dell’affidamento incolpevole, oggettivamente difforme rispetto ai doveri di lealtà e correttezza; la soggettiva imputabilità all’amministrazione della violazione, dolosa o colposa, dei doveri di correttezza; la produzione delle prove, da parte del privato, in ordine al danno - evento, al danno - conseguenza, ai nessi di causalità intercorrenti tra essi e la condotta scorretta imputata all’amministrazione[30].

4. Ancora incertezze sulla giurisdizione? La natura della responsabilità della pubblica amministrazione per lesione dell’affidamento incolpevole

Per quanto strettamente attiene alla questione di giurisdizione, nella giurisprudenza successiva alle ordinanze gemelle non sono mancate oscillazioni, manifestandosi propensioni talvolta per l’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario (insistendo sulla lesione di un diritto soggettivo)[31],  talaltra per l’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo[32]. 

Nella vicenda in esame, il Comune ricorrente colloca a fondamento delle proprie ragioni l’indirizzo giurisprudenziale che pone entro i confini della giurisdizione del giudice amministrativo l’esercizio dell’azione risarcitoria conseguente alla lesione dell’affidamento riposto dal privato nella legittimità dell’atto amministrativo successivamente annullato, concependo l’affidamento come «mero riflesso dell’azione amministrativa illegittima», incapace di influire sulla giurisdizione[33]. Tale orientamento, che la Suprema Corte ritiene definitivamente superato, è da inquadrarsi nel novero delle pronunce successive alle ordinanze gemelle delle Sezioni Unite, che si discostano dall’indirizzo in esse espresso[34]. 

Sul punto, le Sezioni Unite, nell’ordinanza che si annota, chiariscono che «perché sussista la giurisdizione del giudice amministrativo, è necessario, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, che la causa petendi si radichi nelle modalità di esercizio del potere amministrativo, ciò che non accade quando la causa del danno di cui il privato chiede il risarcimento risieda non già nel cattivo esercizio del potere amministrativo, bensì  in un comportamento la cui illiceità venga dedotta prescindendo dal modo in cui il potere è stato esercitato e venga prospettata come violazione di regole comportamentali di buona fede e correttezza alla cui osservanza è tenuto qualunque soggetto, sia esso pubblico o privato».

Percorrendo tale via, la Suprema Corte giunge a confermare la responsabilità del Comune «per la lesione dell’affidamento generato nella società attrice in ordine alla legittimità del proprio operato», condividendo la ricostruzione effettuata dalla Corte d’Appello nella sentenza impugnata. Precisamente, è individuata a carico dell’amministrazione una responsabilità da contatto sociale qualificato «dallo status della pubblica amministrazione quale soggetto tenuto all’osservanza della legge come fonte della legittimità dei propri atti».

Nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, le prime tracce della responsabilità da contatto sociale qualificato si rinvengono nella sentenza n. 157 del 2003. In quella sede, la Corte sottolineava che il contatto tra cittadino e amministrazione, che prelude all’instaurazione di un rapporto «specifico e differenziato», è qualificato da uno «specifico dovere di comportamento». Avviato il procedimento, l’interessato è destinatario di un complesso di garanzie enucleate dalla sentenza n. 500 del 1999: trattasi degli obblighi di correttezza e buona amministrazione gravanti sul soggetto pubblico, ricostruiti come «limiti esterni alla discrezionalità», dunque assoggettabili alla valutazione del giudice ordinario[35].

Affinché sorga il regime di responsabilità in commento, è necessaria la costituzione di «momenti relazionali socialmente o giuridicamente qualificati, dai quali derivano a carico delle parti reciproci obblighi di buona fede, protezione ed informazione». Il contatto sociale si caratterizza per la peculiarità dello status rivestito dalle parti in esso coinvolte. In particolare, dalla pubblica amministrazione, la cui azione è sottoposta al rispetto di principi costituzionalmente presidiati, il cittadino si attende, ragionevolmente, una più fedele osservanza degli obblighi di correttezza, lealtà, tutela dell’affidamento[36]. Tale aspettativa nei confronti della condotta del soggetto pubblico comporta un rafforzamento del dovere di correttezza e di protezione sussistente in capo ad esso sin dal momento in cui il cittadino entra in contatto con l’amministrazione. Il rapporto tra amministrazione e privato qualifica la responsabilità della prima per il danno da lesione dell’affidamento nella correttezza della sua azione; per tale ragione, la predetta responsabilità deve ascriversi nel quadro della responsabilità relazionale, a sua volta sussumibile nella responsabilità contrattuale[37].

Di differente avviso è risultata la giurisprudenza amministrativa, secondo cui, anche nell’ipotesi in cui il potere non si sia concretizzato in un provvedimento tipico, ma si sia arrestato al livello di comportamento, l’operato della pubblica amministrazione rimane espressione dei poteri ad essa attribuiti ai fini della cura dell’interesse pubblico. L’affidamento (legittimo o incolpevole) trarrebbe fondamento da «una situazione di apparenza costituita dall’amministrazione con il provvedimento, o con il suo comportamento correlato al pubblico potere, in cui il privato abbia senza colpa confidato». Assumendo che la situazione giuridica rilevante abbia la natura di interesse legittimo, in ragione dell’asserita connessione con il potere, si pone in quanto conseguenza l’affermazione della giurisdizione amministrativa[38].

Non può prescindersi dal rilevare che l’appurata divergenza tra gli orientamenti espressi dalle magistrature supreme potrebbe costituire il risvolto del tentativo, ascrivibile ad entrambe, di dilatare i confini delle rispettive giurisdizioni[39]. Secondo un’opinione, tale «persistente contrasto» tra le Corti sul riparto giurisdizionale affonderebbe le origini nella sentenza n. 500 del 1999. Il riconoscimento della risarcibilità dell’interesse legittimo avrebbe introdotto un elemento destabilizzante nell’ambito del tradizionale sistema di riparto incentrato sul binomio cattivo esercizio di potere – carenza di potere[40].

Nel novero delle soluzioni prospettate, si inseriscono ricostruzioni in chiave “evolutiva” dell’interesse legittimo, volte a ricomprendere entro i relativi confini anche l’interesse del privato al conseguimento stabile e definitivo del bene della vita oggetto di aspirazione. Si è, in tal modo, opinato che la Cassazione abbia ignorato l’esistenza del potere: nei rapporti autoritativi, l’interesse legittimo corrisponde alla situazione giuridica soggettiva che interagisce con il potere. Una tale impostazione, insistendo sulla natura sostanziale dell’interesse legittimo, conduce ad esiti divergenti rispetto a quelli propri di orientamenti giurisprudenziali, incluso quello in commento, che aderiscono alla teoria della responsabilità da contatto sociale qualificato[41].

Il comportamento della pubblica amministrazione, sia esso inquadrato nell’ambito del procedimento ovvero del rapporto instauratosi in esito al rilascio di un provvedimento favorevole, è riconducibile al potere: il suo contesto di appartenenza è rappresentato dal procedimento preordinato all’esercizio del potere amministrativo e regolamentato dal diritto pubblico[42]. Pertanto, le controversie sulla responsabilità dell’amministrazione per lesione della buona fede dovrebbero devolversi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[43]. 

5. Conclusioni

L’orientamento inaugurato dalle ordinanze gemelle non è rimasto confinato alle sole ipotesi di proposizione di domande risarcitorie conseguenti alla violazione dell’affidamento derivante dall’adozione e dalla successiva rimozione di un provvedimento amministrativo, ma è stato esteso anche a quelle in cui la base dell’affidamento è costituita da un mero comportamento dell’amministrazione, difettando un provvedimento di estrinsecazione del potere amministrativo. A suggello del consolidamento dell’indirizzo racchiuso nelle predette ordinanze si pone anche la pronuncia in commento.

Riannodando le fila della ricostruzione svolta nei precedenti paragrafi, l’orientamento ascrivibile alla Corte di Cassazione fonda la riconduzione della tutela dell’affidamento al giudice ordinario sull’asserita lesione di un diritto soggettivo[44]; sulla derivazione della lesione da una condotta; sull’afferenza delle regole di correttezza e buona fede non alla legittimità dell’azione amministrativa, ma al diritto privato[45]. Quando a tale ultimo punto, anche nella giurisprudenza amministrativa ricorrono orientamenti che definiscono le regole di buona fede e correttezza come privatistiche, pur precisandone l’estensione alla condotta del soggetto pubblico[46]. La dottrina anche più risalente, con cui si concorda, precisa, invece, che il fondamento del dovere di buona fede deve rinvenirsi non nel codice civile, ma nel testo costituzionale e, precisamente, nel dovere di solidarietà sociale di cui all’art. 2, Cost., traducendosi nell’obbligo, gravante in capo a tutti i soggetti, «di agire senza recare danno ad altri»[47]. Alla medesima conclusione si perviene avuto riguardo al dovere di correttezza: «l’eterogeneità e la molteplicità degli interessi tutelati» postulano che esso informi il comportamento della totalità dei soggetti dell’ordinamento. Dagli stessi studi di diritto privato è emerso che il principio di buona fede non si sostanzia in una regola da limitarsi al rapporto obbligatorio; trattandosi di riflessioni che affondano le radici nella Costituzione, esse risultano applicabili, oltre che «a qualunque soggetto di un rapporto giuridico», «a qualsiasi settore dell’ordinamento»[48].

Quanto, invece, alla scomposizione dell’affidamento in legittimo e incolpevole, voluta dalla Corte di Cassazione, con annessa delimitazione di un nuovo ambito di giurisdizione riferibile giudice ordinario, occorre precisare che, sebbene incida sulla qualificazione della situazione giuridica soggettiva rilevante, essa non deve compromettere l’unitarietà della nozione di affidamento, che rimane ancorata all’altrui condotta conforme a buona fede[49].

Ancora, si è posto in luce che gli orientamenti richiamati denoterebbero la progressiva adesione dell’ordinamento nazionale ad un modello di rapporti tra amministrazione e cittadino informato alla pari - ordinazione[50]. In altri termini, il dovere di comportarsi secondo buona fede, gravante su entrambe le parti del rapporto amministrativo, determinerebbe l’instaurazione di una relazione che non contempla la titolarità di potere, sostanziando di attualità, si è ritenuto, l’idea benvenutiana di un diritto amministrativo paritario[51]. Ma, com’è stato fondatamente osservato, un tale risultato sarebbe contemplabile sul presupposto dell’esistenza del potere in capo al soggetto pubblico parte del rapporto, condizione non soddisfatta nelle ipotesi di relegazione dell’affidamento «nell’angusto spazio dei meri comportamenti», che non intrattengono alcun legame con l’esercizio del potere[52].

Ciò che si intende evidenziare, conclusivamente, è che il comportamento rilevante ai fini dell’affidamento non può essere sradicato dal suo contesto fisiologico, che è quello in cui viene esercitato il potere amministrativo. Pur se l’affidamento incolpevole è dovuto, nel nostro ordinamento, all’accertamento di un contatto sociale qualificato, e non all’illegittimità del provvedimento, è innegabile che tale “contatto” si concretizzi nel procedimento, anche in funzione di una serie di regole ad esso relative quali la partecipazione, la ponderazione di tutti gli interessi, la prevedibilità delle scelte basate su regole predeterminate[53].

[1] Il riferito scetticismo nutrito dalla dottrina muoveva dalla centralità conferita all’interesse pubblico, che non poteva costituire oggetto di una disciplina sinallagmatica, come nel diritto civile. G. Mannucci, L’affidamento nel rapporto amministrativo, Editoriale Scientifica, 2023, 20 – 21.

[2] F. Merusi, L’affidamento del cittadino, Giuffrè, 1970.

[3] La dottrina successiva agli studi condotti da Merusi ha coltivato l’idea di un sindacato sull’affidamento concentrato sul piano provvedimentale, giungendo anche ad anticipare la formazione dell’affidamento allo stadio del procedimento, in ragione della preventiva determinazione dei profili della decisione (vedi infra). Sul punto: G. Mannucci, L’affidamento nel rapporto amministrativo, cit., 26 – 27.

[4] G. Mannucci, L’affidamento nel rapporto amministrativo, cit., 23 ss.

[5] La buona fede, lungi dal costituire una riproduzione dell’interesse pubblico rimesso alla cura dell’amministrazione, corrisponde ad un principio generale che trova applicazione nei riguardi di qualsivoglia attività, sia essa di diritto pubblico ovvero di diritto privato. In tal senso, M. G. Pulvirenti, Considerazioni sui principi di collaborazione e di buona fede nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione, in Il diritto dell’economia, 2023, 1, 118. L’Autore respinge l’orientamento favorevole alla sottrazione dell’attività amministrativa, in quanto attività di pubblico interesse, ad una parte consistente della disciplina privatistica (in argomento, si veda, ad esempio, M. Giorgianni, Il diritto privato ed i suoi attuali confini, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1961, 391 ss).

[6] M. C. Cavallaro, Buona fede e legittimità del provvedimento amministrativo, in PA Persona e Amministrazione, 2022, 2, 139. In termini più puntuali, per quanto rileva in questa sede, come statuito dal Consiglio di Stato, l’affidamento integra «un principio generale dell’azione amministrativa che opera in presenza di una attività della pubblica amministrazione che fa sorgere nel destinatario l’aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito di tale attività». Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 5011/2020.

[7] F. Roselli, Appunti sull’affidamento come principio generale vincolante anche i soggetti pubblici, in Giustizia Civile, 2021, 2, 383.

[8] Si tratta di distinzioni poste in luce da M. Trimarchi, Buona fede e responsabilità della pubblica amministrazione, in PA Persona e Amministrazione, 2022, 2, 76 – 77.

[9] Occorre precisare, com’è stato opportunamente evidenziato, che l’affidamento integra «uno dei possibili elementi indicativi della correttezza», costituendo esclusivamente quest’ultima l’oggetto dell’accertamento condotto dal giudice. In tal senso, F. Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, Edizioni Scientifiche Italiane, 1995, 202.

[10] G. della Cananea, I principi del diritto pubblico globale, in M. Renna, F. Saitta (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Giuffrè, 2012, 70. Quanto all’ultimo elemento tra quelli elencati, la giurisprudenza nazionale ha chiarito che, affinché la lesione dell’affidamento nel provvedimento favorevole annullato determini il sorgere della responsabilità della pubblica amministrazione, è necessario il «ragionevole convincimento» del destinatario in ordine alla legittimità del provvedimento medesimo. La responsabilità dell’amministrazione per lesione dell’affidamento è, di conseguenza, esclusa nell’ipotesi di evidente illegittimità ovvero laddove il destinatario abbia avuto contezza dell’avvenuta impugnazione del provvedimento. In tal senso, Ad. Plen., n. 19/2021.

[11] In tal senso, E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, 2020, 391.

[12] Invero, l’esplicito richiamo al legittimo affidamento era stato previsto in sede di riforma della legge sul procedimento amministrativo, ma successivamente rimosso in occasione dell’approvazione definitiva della legge 11 febbraio 2005, n. 15. La soppressione, che ha riguardato anche i principi di efficienza e proporzionalità, è stata motivata in relazione all’assodata presenza dei principi in discorso all’interno dell’ordinamento nazionale, garantita dal richiamo all’ordinamento comunitario. In tal senso, M. T. P. Caputi Jambrenghi, Il principio del legittimo affidamento, in M. Renna, F. Saitta (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Giuffrè, 2012, 161.

[13] Cass., Sez. Un., n. 8236/2020.

[14] G. Tulumello, La tutela dell’affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione fra ideologia e dogmatica, in R. Ursi, G. Armao, C. Ventimiglia (a cura di), Liber Amicorum per Salvatore Raimondi, Editoriale Scientifica, 2022, 363.

[15] Secondo Cass., Sez. Un., n. 12428/2021, l’art. 1, comma 2 bis, L. n. 241/1990, imprimerebbe alla nozione di buona fede la funzione «di modellare l’esercizio del potere fronteggiato dall’interesse legittimo».

[16] Ad. Plen., n. 20/2021.

[17] M. G. Pulvirenti, Considerazioni sui principi di collaborazione e di buona fede nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione, cit., 116.

[18] Nel quadro del dibattito dottrinale più recente, la posizione di un confine tra l’affidamento legittimo e l’affidamento incolpevole ad un’impostazione intermedia tra quelle pubblicistica (che propugna l’applicazione della tutela ponderativa ad ambiti ulteriori rispetto a quello dell’autotutela) e privatistica (che intende elevare la buona fede a «parametro di validità» dell’intera attività amministrativa). In tal senso, G. Mannucci, L’affidamento nel rapporto amministrativo, cit., 33 ss.

[19] M. Trimarchi, Buona fede e responsabilità della pubblica amministrazione, cit., 79.

[20] F. Trimarchi Banfi, Affidamento legittimo e affidamento incolpevole nei rapporti con l’amministrazione, in Dir. Proc. Amm., 2018, 827.

[21] F. Trimarchi Banfi, Affidamento legittimo e affidamento incolpevole nei rapporti con l’amministrazione, cit., 825.

[22] Si tratta di riflessioni di C. Napolitano, Legittimo affidamento e risarcimento del danno: la Plenaria si pronuncia (nota a Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 20), in www.giustiziainsieme.it, 2021.

[23] Cons. Stato, Sez. V, n. 6389/2002.

[24] F. G. Scoca, Scossoni e problemi in tema di giurisdizione del giudice amministrativo, in Il Processo, 2021, 1, 10.

[25] Precisamente, l’azione risarcitoria, in quella determinata fattispecie, ha costituito l’unico mezzo adoperabile per tutelare il «diritto soggettivo all’integrità patrimoniale» e non un ulteriore mezzo di tutela dell’interesse legittimo rispetto a quelli demolitorio e conformativo, come nell’ambito della giurisdizione di legittimità. In tal senso, R. Caponigro, Questioni attuali in un dibattito tradizionale: la giurisdizione nei confronti della pubblica amministrazione, in www.federalismi.it, 2011.

[26] C. Napolitano, Potere amministrativo e lesione dell’affidamento: indicazioni ermeneutiche dall’Adunanza Plenaria, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, 2022, 35.

[27] In tal senso, M. A. Sandulli, Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche Amministrazioni: tra soluzione di vecchi problemi e nascita di nuove questioni (brevi note a margine di Cons. Stato, ad. plen. 23 marzo 2011 n. 3, in tema di autonomia dell’azione risarcitoria e di Cass. SS. UU., 23 marzo 2011 nn. 6594, 6595 e 6596, sulla giurisdizione ordinaria sulle azioni per il risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti favorevoli), in www.federalismi.it, 2011.

[28] Cfr. Cass., Sez. Un., n. 8236/2020, in cui si ripercorrono le ragioni sottese all’orientamento inaugurato dalle ordinanze gemelle.

[29] F. Trimarchi Banfi, Affidamento legittimo e affidamento incolpevole nei rapporti con l’amministrazione, cit., 852. Secondo l’Autrice, l’evidenziata connessione tra il dovere di correttezza che vincola una parte e l’onere di diligenza gravante sull’altra non sarebbe stata adeguatamente approfondita dalla giurisprudenza amministrativa.

[30] Cfr. Ad. plen., n. 5/2018. In questa sede, il comportamento scorretto dell’amministrazione è stato ritenuto incidente su un diritto soggettivo, precisamente «sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali».

[31] Cass., Sez. Un., n. 17586/2015; n. 19171/2017; n. 22435/2018; n. 6885/2019.

[32] Al di là del riparto di giurisdizione, molte nubi si addensano anche in ordine alla corretta individuazione della giurisdizione dello stesso giudice amministrativo: sul punto, F. Francario, L’incerto confine tra giurisdizione di legittimità e di merito, in questa Rivista, 22 giugno 2023

[33] Cass., Sez. Un., n. 8057/2016.

[34] In tal senso, si vedano Cass., Sez. Un., n. 13454/2017; n. 13194/2018.

[35] Cass., Sez. Un., 8236/2020.

[36] Ad. Plen., n. 5/2018.

[37] L’inquadramento evidenziato si riferisce al rapporto obbligatorio, non al contratto in quanto atto. In tal senso, Cass., Sez. Un., n. 8236/2020.

[38] Cfr. Ad. plen. n. 20/2021. 

[39] E’, ad esempio, di tale avviso M. C. Cavallaro, Buona fede e legittimità del provvedimento amministrativo, cit., 142 ss.

[40] M. C. Cavallaro, L’azione di condanna nel giudizio amministrativo: questioni ancora aperte, in R. Ursi, G. Armao, C. Ventimiglia (a cura di), Liber Amicorum per Salvatore Raimondi, cit., 109 – 110. 

[41] G. Serra, Legittimo affidamento del privato nei confronti della p.a. e riparto di giurisdizione: la storia infinita, in www.federalismi.it, 2021.

[42] Quanto al rapporto amministrativo che si sviluppa in seno al procedimento, si è ritenuto che l’affidamento possa nascere esclusivamente nel margine di scelta «che sta oltre le norme che governano l’agire dell’amministrazione», sostanziandosi in una pretesa interna al rapporto e strettamente connessa al potere. In tal senso, G. Mannucci, L’affidamento nel rapporto amministrativo, cit., 220.

[43] La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia è una conseguenza dall’assenza del riferimento ai comportamenti anche mediatamente riconducibili al potere nel testo di cui al comma 4, dell’art. 7, c.p.a., che, nel definire l’ambito della giurisdizione di legittimità, menziona le sole controversie afferenti ad atti, provvedimenti ovvero omissioni delle amministrazioni. Le considerazioni riportate sono svolte da M. Trimarchi, Buona fede e responsabilità della pubblica amministrazione, cit., 100 ss. 

[44] Sulla situazione giuridica soggettiva lesa, l’Adunanza Plenaria (n. 5/2018) ha parlato di un diritto soggettivo all’autodeterminazione nei rapporti negoziali, mentre la Corte di Cassazione (n. 8236/2020) ha identificato il predetto diritto nell’«aspettativa di coerenza e non contraddittorietà del comportamento dell’amministrazione fondato sulla buona fede». Ad avviso di F. G. Scoca, Scossoni e problemi in tema di giurisdizione del giudice amministrativo, cit., 11 – 12, l’aspettativa oggetto di tutela «si armonizza» con una delle «manifestazioni» dell’interesse legittimo; di conseguenza, la situazione giudica pregiudicata sarebbe qualificabile come interesse legittimo. In senso affine, si veda C.E. Gallo, La lesione dell’affidamento sull’attività della Pubblica Amministrazione, in Dir. proc. amm., 2016, 564 ss.

[45] F. G. Scoca, Scossoni e problemi in tema di giurisdizione del giudice amministrativo, cit., 10.

[46] A titolo esemplificativo, Ad. plen., n. 2/2013 inserisce i principi di correttezza e buona fede in una prospettiva privatistica.

[47] F. Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, cit., 121. 

[48] F. Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, cit., 115 – 116. L’Autore ha, in particolare, rilevato (47 ss) che «alle origini del diritto romano, l’istituto della fides riguardava proprio rapporti di tipo non paritario, cioè rapporti giuridici in cui una delle parti esercitava un potere di supremazia sull’altra ed è in questo ambito che la buona fede veniva generalmente riconosciuta come limite all’esercizio del potere». Su tale linea, la tutela della buona fede risulterebbe maggiormente necessaria nel diritto amministrativo piuttosto che nel diritto privato.

[49] M. C. Cavallaro, Buona fede e legittimità del provvedimento amministrativo, cit., 145.

[50] In tal senso, Cass., Sez. Un., n. 615/2021, laddove «l’idea di un diritto amministrativo paritario» è ricondotta ai casi in cui il danno consegua alla «violazione delle regole di correttezza e buona fede, di diritto privato, cui la pubblica amministrazione è tenuta a conformarsi al pari di qualunque altro soggetto».

[51] G. Tulumello, La tutela dell’affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione fra ideologia e dogmatica, cit., 368. In senso difforme, si è evidenziato che, invero, la paritarietà benvenutiana non avrebbe nulla a che vedere con una «presunta privatizzazione del rapporto amministrativo»; essa afferirebbe alla lungimirante «affermazione di diritti e prerogative che ribaltano la posizione di passiva subalternità del privato verso l’autorità che, in divenire, si fa funzione nel procedimento». L’opinione evocata è espressa da N. Paolantonio, Buona fede e affidamento delle parti, in PA Persona e Amministrazione, 2022, 2, 119.

[52] G. Tropea – A. Giannelli, Comportamento procedimentale, lesione dell’affidamento e giurisdizione del g.o., in www.giustiziainsieme.it, 2020.

[53] M. T. P. Caputi Jambrenghi, Il principio del legittimo affidamento, cit., 162. A. Police, La predeterminazione delle decisioni amministrative. Gradualità e trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale, Edizioni Scientifiche Italiane, 1998, 71 – 72.

Sommario: 1. La revisione del PNRR sulla giustizia. - 2. I dati del I trimestre 2023 e una prima proiezione. - 3. Le variabili di cui tenere conto e su cui operare. - 4. I dati territoriali. - 5. Cosa serve per il futuro.

1. La revisione del PNRR sulla giustizia.

Il Governo con le “Proposte per la revisione del PNRR e capitolo REPowerEU” ha proposto una riformulazione degli obiettivi relativi alla giustizia civile “che potrebbe prevedere, alternativamente, una mera rideterminazione quantitativa alla luce delle circostanze emerse nel primo periodo di attuazione, oppure la previsione di target differenziati, che tengano conto delle differenze oggettive tra Uffici giudiziari.”

Tale scelta si fonda sui dati relativi al 2021 e al 2022 da cui emerge che contrariamente agli anni precedenti (2017 – 2019), in cui la riduzione percentuale media dell’arretrato era stata del 9,2 % annuo, tale riduzione si era arrestata al 6 %. Tra l’altro con grandi eterogeneità tra i vari Tribunali: in 95 sedi su 140 l’arretrato nel periodo 2019 – 2022 era stato ridotto nella media del 28 %, mentre nelle restanti 45 sedi avevano visto un aumento dell’arretrato, scontando l’onda dei ricorsi in materia di protezione internazionale. Queste preoccupazioni non potevano essere estese alle Corti di Appello che invece si dimostravano in linea con gli obiettivi.

I dati sono chiari, ma le conclusioni che vengono tratte sono quanto meno frettolose.

Innanzitutto dalla Relazione sul monitoraggio statistico degli indicatori PNRR – Anno 2022 stesa dallo stesso Ministero della Giustizia – Direzione Generale di Statistica del 7 aprile 2023 (e quindi quando i dati relativi al 2022 erano già noti e consolidati) inviata alla Commissione europea emergeva al contrario un quadro del tutto incoraggiante e ottimistico.

Quanto pare aver fatto mutare orientamento sono da un lato i dati recentissimi relativi al I trimestre 2023 e dall’altro l’ulteriore criticità data dalla quota significativa del nuovo personale dell’Ufficio per il processo che non è rimasto in servizio (vincendo concorsi per altri posti a tempo indeterminato).

Dati che, come vedremo, non sono così negativi e abbandoni che erano del tutto prevedibili a fronte del tipo di posti precari offerti in un quadro di ripresa di concorsi a tempo indeterminato appetibili.

Da tale revisione è partita una vera e propria campagna contro lo stesso istituto dell’Ufficio per il processo e di totale sfiducia nei confronti degli obiettivi indicati nel PNRR.

Nulla di più sbagliato, da un lato perché l’Ufficio per il processo è appena partito con assunzioni avvenute a fine febbraio e a luglio 2022 ancora incomplete e non ancora consolidate, e dall’altro perché questa valutazione negativa avviene dopo che non vi è stata alcuna governance del progetto con gli uffici giudiziari che non solo non sono stati chiamati in alcun modo a partecipare a disegnare gli obiettivi, ma sono stati lasciati sostanzialmente soli. E questo spiega le forti differenze tra ufficio ed ufficio.

Forse prima di rinunciare agli obiettivi e di rideterminarli occorrerebbe mettere in campo tutti gli interventi per cercare di realizzarli, oggi mancanti.

2. I dati del I trimestre 2023 e una prima proiezione.

I dati ministeriali relativi al I trimestre 2023, allo stato relativi unicamente a pendenze e arretrato, danno indicazioni preziose, in particolare focalizzando i periodi 2021, 2022 e I trimestre 2023, essendo il 2020 un anno del tutto anomalo a causa della pandemia. Un’analisi comparata relativa ai diversi periodi aiuta ulteriormente.

Si avrebbe una diminuzione del 6 % annuo nel settore civile ed una riduzione dell’8% annuo nel settore penale, ovvero, facendo una proiezione meramente matematica sino al 2026, ad un – 30 % nel settore civile e ad un – 40 % nel settore penale.

Anche se il dato del penale, in apparenza eccezionale e ben superiore all’obiettivo del 25 %, è probabilmente drogato dalla circostanza che il periodo iniziale ha consentito di esaurire le definizioni più facili e massive (ad esempio le archiviazioni e le prescrizioni ancora pendenti).

Calcoli comunque meramente ipotetici e non negativi, che debbono essere confrontati e accompagnati da molteplici variabili. Questi calcoli testimoniano semmai le difficoltà e la necessità di dare una forte implementazione nel settore civile, in particolare quanto all’arretrato, dati gli obiettivi estremamente ambiziosi formulati al riguardo (- 65% entro il 2024), oltre che nelle Corti di Appello quanto al settore penale.

3. Le variabili di cui tenere conto e su cui operare.

Per operare una proiezione sul futuro, ma ancor di più per individuare gli interventi da porre in essere per dare quella scossa positiva che può consentire di raggiungere gli obiettivi delineati, occorre tenere conto di una serie di variabili positive e negative, non presenti nel calcolo iniziale, ma comunque incidenti sui risultati.

Innanzitutto occorre avere la consapevolezza che l’ufficio per il processo, il fattore più incisivo del complesso di interventi realizzati nell’ambito del PNRR giustizia, ha avuto un’inevitabile fase di abbrivio lenta, dovuta alla fase di inserimento e formazione. Con il passare del tempo dovrebbe andare a regime con risultati sempre migliori.

Ma questo impone, anche per evitare ulteriori fughe dei funzionari neo assunti, una conferma degli stessi fino al 2026 e chiare prospettive concorsuali e assunzionali finito questo periodo. Oltre ad un nuovo reclutamento per tutti i posti che si sono già resi e che si renderanno vacanti.

In negativo ci troviamo invece ancora una volta a confrontarci con la penuria delle risorse e con le crescenti scoperture dell’organico dei magistrati, dei dirigenti amministrativi (oltre il 50 %) e del personale.

Quanto ai magistrati siamo arrivati ad una scopertura del 14 % e arriveremo entro il 2024 (e quindi nel periodo topico) a sfiorare il 20 %.

A questo si somma la crescente scopertura dell’organico del personale giudiziario anch’essa ormai tornata prossima al 20 %, in particolare in alcune figure professionali come gli assistenti (ove arriva quasi al 50%). Ormai molti Uffici vanno avanti grazie ai funzionari dell’Ufficio per il processo che verbalizzano nelle udienze. Altrimenti sarebbe semplicemente impossibile tenerle.

Un’accelerazione dei concorsi senza ridurre in alcun modo il piano assunzionale è quindi fondamentale, anche perché non si possono avere risultati senza gli attori che devono operarvi.   

Quanto poi agli effetti delle riforme processuali è illusorio pensare che abbiano rilevanza quanto alla durata dei processi, stante la criticità di molte disposizioni ed i tempi necessari anche solo per una corretta valutazione di impatto.

4. I dati territoriali.

Entrando maggiormente nello specifico dei dati emergono risultati davvero eccezionali raggiunti dalla Corte di Cassazione in particolare nel settore penale (- 25 %, con comunque un – 11,9 % nel settore civile).

Anche il trend delle Corti di Appello è estremamente positivo e viene confermato dai dati del I trimestre 2023: solo in 6 Corti prevalentemente piccole le pendenze aumentano e solo di decimali, con dati estremamente significativi a Ancona (- 9, 5 %), Roma (– 4,0 %), a Bari (– 7,3 %), a Venezia (- 5,7 %). L’arretrato cala in tutte le Corti (salvo in 5, anche qui piccole). La tendenza nel settore penale delle Corti sempre per il I trimestre 2023 è invece contraddittorio: in 12 Corti le pendenze aumentano, evidenziando come il settore penale sia quello maggiormente in difficoltà nelle Corti.

Anche per i Tribunali il quadro si rivela molto variegato confermando quella realtà a macchia di leopardo che caratterizza tutte le fotografie sull’andamento della giustizia in Italia, anche se emerge una composizione differente rispetto al passato con una distribuzione delle realtà virtuose e di quelle in chiara difficoltà molto più equamente ripartita sul piano territoriale.  Se ciò venisse confermato si potrebbe dire che uno degli obiettivi del PNRR sulla giustizia, ovvero quello di ridurre le differenze tra le diverse zone del Paese, è in fase di realizzazione.

Nel settore civile i dati relativi al periodo 2019 – 2023 evidenziano solo 14 Tribunali che aumentano le pendenze equamente distribuiti sul piano nazionale (3 nel Nord Est, 2 nel Nord Ovest, 4 nel Centro Italia, 1 nel Sud Italia e 4 nelle Isole).  Nel I trimestre 2023 invece aumentano le pendenze in 45 Tribunali con un’evidente difficoltà nei tribunali distrettuali. Metà di questi Tribunali soffrono un aumento dei procedimenti, probabilmente a causa delle pendenze relative alla protezione internazionale, con una punta del 10 % a Venezia.

Nel settore penale la situazione è molto peggiore sulla base dei dati 2019 – 2023, mentre il quadro è più confortante analizzando solo il I trimestre 2023.

Seguendo i dati 2019 – 2023 difatti aumentano le pendenze in tutti i Tribunali dei distretti di Trento (e Bolzano), Brescia, Cagliari, Caltanissetta, mentre gli unici distretti in cui non vi sono Tribunali in difficoltà sono quelli di Bologna, Perugia, Roma, Sassari e Lecce (e Taranto).

I Tribunali più in sofferenza secondo i dati ministeriali sono Trento (+ 72,6 %), Venezia (+ 58,42 %), Asti (+ 53,4 %), Monza (+ 43,0 %). Lanciano (+ 42,5 %), Milano (+ 38,6 %), Como (+ 37,2 %) Bolzano (+ 33,6 %), Trapani (+ 31,3 %). Un quadro territoriale quindi disomogeneo rispetto al passato in cui sono principalmente Uffici del Nord Italia (che però partivano da una situazione di base molto più favorevole) a non riuscire a diminuire le pendenze.  

Secondo i dati del I trimestre 2023 invece la situazione nel settore penale è migliore, in quanto solo in 33 Tribunali le pendenze aumentano rispetto al 2022.

Il problema non è evidentemente fare classifiche, ma innanzitutto verificare correttezza e ragione dei dati (ben potendo derivare da fattori particolari), capire, approfondire e soprattutto mettere in campo iniziative di correzione e di implementazione.

Per questo occorrerebbe svolgere focus più mirati.

Innanzitutto avere il quadro generale con le presenze effettive di magistrati, dirigenti e personale per ogni ufficio. Inoltre sapere dove in realtà l’Ufficio per il processo non è mai davvero arrivato (stante il numero irrisorio di funzionari concretamente assegnati ed il ritardo nel loro arrivo). Ad esempio ciò ha riguardato per la Lombardia le sedi di Sondrio, Cremona e Mantova.

Infine, ed il dato è fondamentale, analizzare i modelli organizzativi con cui è stato realizzato ed articolato l’Ufficio per il processo in ogni sede. In assenza di un coordinamento e di un confronto ogni Ufficio ha adottato modelli diversi, spesso differenziati per sezione o settore (il Politecnico di Milano in un suo riscontro ha individuato 6 tipologie diverse). Prendere in esame i diversi modelli e verificare quelli più efficaci e redditizi sarebbe fondamentale. Anche perché la tendenza maggioritaria è stata di adeguarsi all’assegnazione del singolo funzionario al singolo magistrato, la più facile a livello organizzativo e che non comportava grandi problemi logistici, ma anche quella che meno realizzava la rivoluzione organizzativa che l’Ufficio per il progetto consentiva.

5. Cosa serve per il futuro.

Realizzare gli obiettivi indicati nel PNRR sulla giustizia sarebbe ancora possibile, ma per farlo occorre non rassegnarsi a fare gli osservatori, per poi magari cercare capri espiatori, ma operare fattivamente per conoscere, focalizzare le situazioni di difficoltà e intervenire.

Il primo step deve riguardare la realizzazione di un quadro più completo, in cui inserire tutte le variabili conoscibili (presenze effettive di magistrati, dirigenti e personale, presenze e distribuzione dei funzionari UPP, modelli organizzativi scelti) che consenta di capire quali fattori sono rilevanti, e la sua pubblicizzazione anche al fine di stimolare un benefico confronto e di rilevare eventuali errori e ulteriori parametri di cui tener conto.

Al riguardo il C.S.M. ha realizzato un interessantissimo cruscotto che consentirà di verificare la situazione di ogni ufficio, articolata per settore e materia che già potrà costituire un aiuto ed un formidabile passo in avanti.

In secondo luogo occorre creare una governance nazionale con un’intesa tra Ministero della Giustizia, C.S.M e Scuola Superiore della magistratura, se possibile coinvolgendo anche il C.N.F., che segua a tempo pieno il progetto, individui i punti di debolezza, interloquisca con gli uffici, dia supporto a chi è in difficoltà.

Infine si potrebbe realizzare, utilizzando anche le migliori esperienze di collaborazione con le Università realizzate con il PON Governance, una sorta di task force di aiuto ed intervento per tutti quegli uffici e settori in sofferenza.

Ma per farlo occorre credere e puntare davvero a quella gigantesca opportunità data dal PNRR giustizia che se realizzata porterebbe a risolvere larga parte dei problemi in cui la giustizia italiana si dibatte da decenni. L’idea dominante oggi sembra diversa, ovvero quella di abbandonare o mettere in secondo piano il progetto del PNRR sulla giustizia per avviarsi verso l’ennesima grande riforma della giustizia, utile forse per la propaganda, ma non per il nostro sistema giustizia che oggi più che mai richiede stabilità normativa e organizzativa.                                                               

Lorenzo Forni, docente di Economia politica all’Università di Padova e Segretario Generale dell’Associazione Prometeia, ha trattato con estrema chiarezza e finezza giuridico-economica l’attualissimo tema del mutamento climatico nel suo ultimo libro “Net Zero”, edito da Il Mulino nel maggio 2023. Qui di seguito l’intervista di Pierluigi Mascaro. 

1. Perché nel Suo libro utilizza, riguardo l'attuale "crisi climatica", l'immagine di una montagna da scalare?

Non una montagna qualsiasi, ma uno dei picchi del mondo! Diciamo l’Everest. Perché decarbonizzare la nostra economia è un’impresa di portata storica, è un percorso che nel migliore dei casi sarà lungo e pieno di imprevisti, che potremmo anche non essere in grado di portare a termine. E in ogni caso per ora stiamo prevalentemente facendo prove e preparativi, un po' come un gruppo di alpinisti al campo base. Ma come loro, non si può aspettare troppo a cominciare la scalata, perché il tempo stringe, più aspettiamo più sarà difficile, un po' come una spedizione sull’Everest non può aspettare l’autunno per partire.

2. Quale ruolo devono avere i pubblici poteri nell'arginare il cambiamento climatico?

Io sono convinto che le politiche pubbliche siano fondamentali. Gli operatori economici non affronteranno i costi connessi alla decarbonizzazione se questi non vengono imposti a tutti attraverso politiche pubbliche. Lo stato ha anche la capacità di aiutare chi fa più fatica nel processo, o in parte incentivare i privati a fare le scelte giuste al fine di ridurre le emissioni, in questo modo assicurandosi che tutti facciano la loro parte.

3. Cosa possono fare, al medesimo fine, le imprese private?

Le imprese sono produttrici importanti di CO2. In Italia la manifattura, escludendo i settori della produzione energetica, produce circa un quinto di tutte le emissioni del paese. E teniamo conto che il nostro paese non è caratterizzato da una concentrazione di industrie pesanti che tendono ad emettere di più. Le imprese, quindi, devono essere parte del processo. In Europa, l’European Emission Trading System ha già contribuito a ridurre le emissioni delle imprese più energivore costringendole a comprare diritti di emissione per le loro emissioni. Quindi il lavoro più importante ora si deve fare sulle imprese piccole e medie.

4. Quale apporto possiamo dare noi cittadini, singolarmente o riuniti?

Dobbiamo accettare la necessità di ridurre le emissioni, e avviare un percorso per capire come reagire a livello personale e familiare. Bisogna prima di tutto prendere consapevolezza del problema, capire cosa i nostri governi stanno (o non stanno facendo). A livello individuale ci sono tante piccole azioni che possiamo fare, ma nessuna veramente risolutiva. La ragione è che non possiamo non consumare energia (che all’80% viene prodotta con combustibili fossili), mangiare (anche l’agricoltura e la produzione di fertilizzanti sono fonti importanti di emissioni), vivere in una casa (che ha richiesto cemento e acciaio per serre costruita, la cui produzione è fonte importante di emissioni, per essere prodotta) …insomma come ci giriamo emettiamo. Non fa molta differenza se riduciamo il nostro consumo di carne, o se compriamo a km zero, anche se dobbiamo comunque abituarci a farlo. Penso che il nostro ruolo come cittadini sia accettare, e anzi favorire, il fatto che i nostri governi adottino politiche che comportano per noi qualche costo, ma che sono essenziali per ridurre le emissioni.

5. Perché non possiamo porci obiettivi troppo ambiziosi di emissioni Net Zero entro il 2050?

Il Net Zero al 2050 è con ampia probabilità irraggiungibile. Però questo non vuole dire che dobbiamo abbandonare l’obiettivo Net Zero, perché prima o poi dobbiamo arrivarci se vogliamo stabilizzare gli aumenti di temperature e tutti i problemi che questi comportano. Il rischio di fissarci sul 2050 e di fare di tutto per rispettare formalmente le tappe intermedie (ad in Europa -55% di emissioni al 2030) è quello di fare dei passi falsi che poi potremmo pagare dopo, come costruire molte centrali a gas che riducono le emissioni rispetto a quelle a carbone e a petrolio e che però hanno una vita lunga, invece che investire nel solare ed eolico, anche se al momento è più complicato e costoso.

6. Alcuni scienziati molto autorevoli, come ad esempio Franco Prodi, sostengono che non ci siano prove per affermare che i cambiamenti climatici dipendano dall'uomo. Cosa ne pensa?

Non ho mai letto/ascoltato Franco Prodi, ma in generale quelli che vengono considerati “negazionisti” (come ad esempio Carlo Rubbia) in realtà non negano il fatto che le emissioni siano alla base dell’effetto serra e che - soprattutto negli ultimi 40/50 anni – noi le abbiamo aumentate a livello globale enormemente (questo in buona parte per lo sviluppo incredibile della Cina). Di solito sostengono che l’aumento delle temperature che questo comporta è di dimensioni contenute rispetto alle oscillazioni che le temperature hanno avuto nella storia del nostro pianeta. Ma io sono un economista, so che i rapporti dell’IPCC (Intergovernamental Panel on Climate Change delle Nazioni Unite) sono preparati da centinaia dei migliori esperti a livello mondiale e quindi li ritengo la fonte più affidabile. Per ogni singolo scettico del clima che possiamo contare, ci sono migliaia di esperti che dedicano la vita e che hanno molteplici pubblicazioni che puntano nella direzione opposta. Io mi fido di questi, anche se ammetto con un po' di trepidazione perché è un tema sul quale non ho pieno controllo. È un po' come quando si va in sala operatoria o si sale su un areo, ci si fida del chirurgo e del pilota, con un po' di trepidazione appunto, che sappiano quello che stanno facendo. Di solito sanno quello che stanno facendo, se li abbiamo scelti con un po' di criterio. Per questo ogni volta che mi capita di parlare con un esperto di clima, controllo sempre che quello che ho capito sia corretto. In questo caso poi non è un singolo chirurgo o pilota, ma sono migliaia allo stesso tempo.

7. Che ne dice delle politiche europee sull'efficientamento energetico degli edifici e sullo stop ai motori diesel e benzina? Sono misure necessarie?

Non solo sono necessarie, ma sono solo l’inizio. I trasporti contano per circa un quarto delle emissioni italiane e gli edifici per una quota simile (anche se ci sono varie stime a seconda di quello che si include). Tenete conto, tra l’altro, che l’inquinamento atmosferico delle città (che è un problema diverso dal riscaldamento globale, ma in qualche modo legato) dipende principalmente da riscaldamenti e trasporti, per cui potremmo prendere due piccioni con una fava, meno riscaldamento globale e allo stesso tempo città più vivibili

8. Queste decisioni non rischiano di aumentare le disuguaglianze sociali?

Certo c’è un costo, perché sostituire la caldaia con una pompa di calore o comprare una macchina elettrica ha un costo. Per questo l’intervento pubblico è così importante, per aiutare chi ha redditi più bassi. Ma gli aiuto devono essere molto mirati, non ci possiamo permettere aiuti come alcuni di quelli introdotti contro il caro bollette che in meno di due anni ci sono costati più di 90 miliardi.

9. È giusto che l'Europa prenda dei provvedimenti unitari o sarebbe meglio diversificare gli interventi sulla base delle esigenze dei singoli Stati?

Questa è un’ottima domanda. L’Europa ha preso la leadership sulle questioni climatiche in parte perché gli obiettivi che ci siamo posti all’interno degli Accordi di Parigi riguardano l’Europa nel suo complesso. D’altra parte, ridurre le emissioni degli edifici, per esempio, va fatto da tutti i paesi membri e si tratta di decidere una soglia di efficienza energetica comune per evitare diversità di trattamento, insomma ci devono essere degli standard comuni. Discorso analogo sulle automobili. Su altri aspetti invece immagino che i paesi debbano avere dei margini di flessibilità.

Sommario: 1. Premessa - 2. Il caso INPS e la pronuncia del Tribunale civile di Roma 24 marzo 2022 - 3. Il caso Rechtbank Midden (CGUE 24 marzo 2022 C – 245/20) - 4. Osservazioni conclusive.

1. Premessa.

Due recenti pronunce del Tribunale civile di Roma e della Corte di giustizia europea consentono di fare il punto sull’attuale regime del trattamento dei dati personali per finalità di pubblico interesse da parte delle pubbliche amministrazioni.

2. Il caso INPS e la pronuncia del Tribunale civile di Roma 24 marzo 2022.

2.1. La prima è stata resa il 24 marzo 2022 dalla XVIII Sezione civile del tribunale di Roma con riferimento alla sanzione adottata dal GPDP nei confronti dell’INPS assumendo che i controlli da quest’ultimo svolti sui sussidi erogati nel pieno dell’emergenza pandemica avessero violato praticamente quasi tutte le regole e i principi esistenti in materia di trattamento dati personali (principi di liceità, correttezza e trasparenza del trattamento di cui all’art 5 par 1 lett. a, del GDPR; principio di minimizzazione di cui all’art 5 par 1 lett c del GDPR; principio di esattezza di cui all’art 5 par 1 lett d del GDPR; protezione dati fin dalla progettazione e per impostazione predefinita di cui all’art 25 GDPR; obbligo di effettuare la valutazione d’impatto sulla protezione dati ai sensi dell’art 33 GDPR; principio di responsabilizzazione di cui agli artt. 5 par. 2 e 24 del GDPR).

Cos’era successo di così grave da giustificare un intervento presso che esemplare dell’Autorità garante? Era accaduto che, nel pieno dell’emergenza determinata dalla prima ondata della pandemia Covid19, nel marzo 2020, il dl.l. 18/2020 aveva previsto la concessione di misure indennitarie per sostenere le categorie di lavoratori e professionisti colpite dalle misure del lockdown, erogabili a condizione che i destinatari non fossero già titolari di pensione o iscritti ad altra forma previdenziale obbligatoria o titolari di un rapporto di lavoro dipendente (cd bonus covid). L’immediata erogazione del sostegno economico è subordinata alla autodichiarazione degli stessi richiedenti della sussistenza della suddetta condizione e l’INPS può pertanto operare unicamente dei controlli successivi per verificare l’esattezza di quanto dichiarato dai richiedenti. Essendo stata diffusa dalla stampa la notizia che i bonus sarebbero stati indebitamente erogati anche a diversi parlamentari e amministratori locali, l’INPS avvia così dei controlli di secondo livello al fine di verificare se il bonus Covid fosse stato effettivamente erogato anche in tali casi, incrociando i codici fiscali indicati dai richiedenti nelle domande presentate con quelli ricavati dai dati aperti disponibili sui siti web delle Camere e degli enti locali e territoriali dei politici eletti nelle rispettive assemblee. A detta dell’Autorità Garante, in questo modo sarebbero state compiute attività non necessarie per lo svolgimento della funzione di vigilanza con grave pregiudizio del diritto al trattamento dei dati personali da parte dei soggetti interessati: il codice fiscale ricavato dalle banche dati aperte non era quello ufficiale e si prestava al rischio di omocodie;  l’incrocio dei dati era stato globale e andavano invece espunti i dati di coloro che erano stati già esclusi dal beneficio; al momento di apertura del procedimento di verifica non vi era ancora la certezza che il bonus non fosse dovuto; non erano stati preventivamente calcolati i rischi che il trattamento presentava per i diritti e le libertà degli interessati laddove era invece necessario svolgere una preliminare valutazione d’impatto sulla protezione dei dati. In sostanza, secondo l’Autorità Garante, la funzione ispettiva o di controllo finalizzata ad evitare che le (limitate) risorse non venissero disperse a beneficio di chi non ne aveva diritto, nel pieno dell’emergenza pandemica, avrebbe dovuto seguire tutt’altra procedura o a ben guardare non avrebbe dovuto nemmeno essere iniziata (perché i codici fiscali usati non erano quelli ufficiali rilasciati dal Centro nazionale di elaborazione di dati per l’anagrafe tributaria dell’Agenzia delle Entrate; perché non vi era certezza che i contributi fossero stati percepiti; perché non v’era certezza che i sussidi non potessero essere erogati a politici e parlamentari: adempimenti o pseudo garanzie che nessuna norma di legge ha mai imposto di seguire, ma ritenuti tali da precludere l’esercizio della funzione amministrativa). A detta dell’Autorità Garante, in buona sostanza, l’interesse pubblico poteva e doveva esser curato diversamente o, forse, non richiedeva affatto alcun intervento dell’autorità pubblica. L’attività posta in essere non era cioè necessaria per la cura dell’interesse pubblico nello specifico del caso concreto e aveva fatto correre un rischio “elevato” al trattamento dei dati personali dei soggetti interessati. E qui si tocca forse il punto più delicato delle conseguenze dell’azione dell’Autorità Garante se si considera l’interesse che l’intervento del Garante ha inteso proteggere, dal momento che non è mai emerso un solo nominativo dei soggetti potenzialmente interessati e lo stesso Garante dà atto della “impenetrabilità dei dati” trattati dall’INPS. L’Istituto viene sanzionato ugualmente perché l’attività di vigilanza posta in essere avrebbe avuto “impatto negativo in termini di immagine pubblica e riprovazione sociale sull’intera categoria composta da deputati e amministratori regionali e locali”.

Il Tribunale civile di Roma, con la pronuncia del marzo 2022, ha annullato la sanzione, ritenendo in concreto insussistenti le violazioni contestate dal Garante. La sentenza va salutata senz’altro con favore nella misura in cui mostra di ricondurre entro limiti ragionevoli l’esigenza di rispettare il diritto al trattamento dei personali e la possibilità di sindacato da parte del Garante delle scelte discrezionali effettuate dalle amministrazioni procedenti. 

2.2. L’importanza della pronuncia si apprezza però soprattutto se si considera che non si era di fronte ad un caso isolato o eccezionale di controllo oltremodo invasivo del Garante sull’esercizio di poteri discrezionali. 

L’intervento del Garante ha a suo tempo determinato l’arresto del procedimento di verifica che non è stato più portato a termine dall’INPS; così come è avvenuto in diversi altri casi in cui l’intervento del Garante ha ritardato o impedito l’esercizio di funzioni amministrative nel periodo dell’emergenza in nome dell’esigenza di assicurare una tutela assoluta e incondizionata al diritto alla protezione dei dati personali, in un momento in cui tutti i diritti fondamentali dell’individuo e della persona, anche di rango senz’altro superiore a quello alla “riservatezza”, sono stati compressi e limitati nel periodo dell’emergenza.

Il caso INPS è esemplare di un certo modo d’intendere la normativa in materia di protezione dei dati personali trattati per finalità di pubblico interesse, che nel periodo dell’emergenza pandemica ha mostrato in maniera evidente tutti i suoi limiti e la sua insostenibilità. Dall’erogazione dei buoni spesa alimentari, alle vaccinazioni, all’uso delle App Immuni o Mitiga Italia; all’uso del green pass per l’accesso ai luoghi di lavoro pubblici e privati, nelle scuole, nei pubblici uffici e nei locali commerciali, l’intervento dell’Autorità Garante si è contraddistinto per una costante sovrapposizione alle Autorità istituzionalmente competenti sulle scelte relative alla possibilità e alle modalità di cura dell’interesse pubblico nel caso concreto, con funzione quasi sempre interdittiva. Il sindacato dell’Autorità Garante ha finito con il riguardare quasi sempre la valutazione della necessità o meno di una data attività per la cura del pubblico interesse e quindi in ultima analisi l’opportunità stessa dell’azione amministrativa. Sindacare la strumentalità del trattamento dei dati personali rispetto alla finalità di cura del pubblico interesse significa infatti sindacare la necessità o meno di una determinata azione per la cura dell’interesse pubblico ed implica muoversi sul crinale del merito delle decisioni amministrative, il cui sindacato è di regola sottratto alla cognizione persino del giudice amministrativo.

Direi che quanto sopra renda giusto aprire una serie d’interrogativi. .

Innanzi tutto come ciò sia potuto accadere in manifesta controtendenza rispetto alle linee evolutive in atto nel nostro Ordinamento, caratterizzate dalla costante e crescente introduzione di misure di semplificazione volte a recuperare l’efficienza amministrativa, che hanno reso disponibili, per le amministrazioni procedenti, interessi pubblici di ben altro spessore, attraverso il continuo aggiustamento della disciplina della conferenza di servizi decisoria o la previsione di meccanismi comunque sostitutivi; o di misure espressamente volte a rimuovere il fenomeno paralizzante dell’amministrazione difensiva o della “paura della firma” del decisore pubblico attraverso la limitazione della responsabilità erariale, con l’esclusione della colpa grave, o della responsabilità penale, con la mitigazione dell’abuso d’ufficio.

Davvero la normativa sulla protezione dei dati personali consente all’Autorità Garante di operare come una sorta di amministrazione di secondo livello in grado di condizionare le scelte del decisore pubblico, assumendo che, in assenza dell’espresso consenso dell’interessato o di una specifica norma di legge che ne consenta il trattamento per finalità di pubblico interesse prevedendone espressamente modi e limiti, il diritto alla protezione dei dati personali non possa essere limitato e condizionato dall’esigenza di protezione del pubblico interesse, come se si fosse in presenza di un super diritto fondamentale, indisponibile da parte della PA ?

E, in ultima analisi, quali interessi si avvantaggiano effettivamente delle cure dell’Autorità Garante ? Quali interessi vengono effettivamente tutelati? Siamo sicuri che alla fine l’azione dell’Autorità Garante nel concreto dei casi di specie tuteli interessi effettivamente meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento? 

Per la risposta rinvio alle conclusioni, che formulerò dopo aver esaminato anche il secondo caso che ho segnalato in apertura.

3. Il caso Rechtbank Midden (CGUE 24 marzo 2022 C – 245/20)

3.1. La seconda pronuncia che merita di essere segnalata è CGUE , Prima Sezione, 24 marzo 2022 causa C – 245/20 (Rechtbank Midden – Nederland), la quale ha affermato che “L'articolo 55, paragrafo 3, del regolamento (UE) 2016/679, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento di dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE (regolamento generale sulla protezione dei dati), deve essere interpretato nel senso che il fatto che un organo giurisdizionale metta temporaneamente a disposizione dei giornalisti documenti di un procedimento giurisdizionale, contenenti dati personali, al fine di consentire loro di riferire in modo più completo sullo svolgimento di tale procedimento rientra nell'esercizio, da parte di tale organo giurisdizionale, delle sue «funzioni giurisdizionali», ai sensi di tale disposizione”, escludendo con ciò la possibilità di un sindacato da parte dell’Autorità garante nazionale.

Cos’era successo nel caso di specie ? Al termine di un’udienza del Raad van State (che in Olanda corrisponde al nostro Consiglio di Stato), la parte e il suo avvocato vengono intervistati da un giornalista che, nel corso della conversazione, mostra di avere dettagliata conoscenza degli atti del fascicolo della causa, compresi gli atti nei quali apparivano nome, indirizzo e il cd numero nazionale di identificazione. Dopo che il giornalista ha spiegato che, di regola, i principali atti del processo vengono messi a disposizione dei giornalisti interessati a partecipare all’udienza pubblica al fine di agevolarne la comprensione, l’avvocato e la parte presentano un reclamo sostenendo che sarebbe avvenuto un trattamento di dati personali al quale non avrebbero prestato il proprio consenso e che sarebbe pertanto avvenuto in violazione del GDPR.  

Poiché la questione della sussistenza o meno del potere dell’Autorità garante nazionale di sindacare la decisione di un organo giurisdizionale di mettere a disposizione dei giornalisti i principali atti del fascicolo di causa dipende dall’interpretazione delle norme del GDPR, e in particolare dell’art 55 comma terzo che dispone che “Le autorità di controllo non sono competenti per il controllo dei trattamenti effettuati dalle autorità giurisdizionali nell’esercizio delle loro funzioni giurisdizionali”, viene investita la Corte di giustizia. Dopo aver chiarito che l’art 55 paragrafo 3 del Regolamento deve essere letto alla luce del considerando 20, il quale precisa che “Non è opportuno che rientri nella competenza delle autorità di controllo il trattamento di dati personali effettuato dalle autorità giurisdizionali nell'adempimento delle loro funzioni giurisdizionali, al fine di salvaguardare l'indipendenza della magistratura nell'adempimento dei suoi compiti giurisdizionali, compreso il processo decisionale”, la Corte di giustizia ha appunto concluso che “il fatto che un organo giurisdizionale metta temporaneamente a disposizione dei giornalisti documenti di un procedimento giurisdizionale, contenenti dati personali, al fine di consentire loro di riferire in modo più completo sullo svolgimento di tale procedimento rientra nell'esercizio, da parte di tale organo giurisdizionale, delle sue «funzioni giurisdizionali»”.

Secondo la decisione, rimangono dunque insindacabili dall’Autorità garante i trattamenti di dati personali effettuati dalle autorità giurisdizionali nell'ambito della loro politica di comunicazione sulle cause di cui sono investite, come quelli consistenti nel mettere temporaneamente a disposizione dei giornalisti atti di un procedimento giudiziario per consentire loro di assicurarne la copertura mediatica.

Una decisione dunque senz’altro meritevole di segnalazione per il fatto di tutelare l’indipendenza della magistratura da qualsiasi possibilità di condizionamento esterno e per garantire la trasparenza e il controllo democratico sull’esercizio della funzione giurisdizionale.  

3.2. A questa decisione, che definirei illuminata, della Corte di giustizia fa da contraltare una inspiegabile timidezza dei nostri giudici nazionali, non consapevoli di rendere oggettivamente l’esercizio della funzione giurisdizionale un fatto riservato ai soli diretti interessati e che nessun altro avrebbe il diritto di conoscere. 

Con il chiaro intento di impedire la possibilità di risalire anche indirettamente al caso concreto deciso, anche quando non si è in presenza di quei dati personali particolari o sensibili protetti da un divieto di divulgazione o quando l’oscuramento non sia stato chiesto nemmeno dal diretto interessato, le sentenze spesso e volentieri vengono pubblicate nelle banche dati istituzionali omettendo sempre e comunque nominativo e generalità delle persone fisiche. Non solo. L’omissione si estende spesso al nome delle persone giuridiche, ovvero colpisce indiscriminatamente tutte le parti del giudizio. Diffusa e crescente è anche la prassi di omissare, nei giudizi d’impugnazione, persino la data e gli estremi dei provvedimenti del giudizio di primo grado o, più in generale, degli stessi provvedimenti giurisdizionali citati come precedenti. In alcuni casi finanche del tribunale adito. In altri ancora vengono omissati data ed estremi del provvedimento impugnato o delle stesse autorità pubbliche emananti. 

Anche qui mi pare giusto aprire una serie di interrogativi.

Com’è possibile che si arrivi a nascondere i dati identificativi non delle persone, ma delle stesse pronunce giurisdizionali e delle autorità giudicanti ?

Se si è arrivati a questo punto, è evidente che c’è qualche grave distorsione al fondo del sistema, che si è creato un sistema profondamente distorto 

La situazione è stata denunciata dall’AIPDA in un apposito appello che ha cercato di richiamare l’attenzione sul grave pregiudizio che viene in tal modo arrecato alla possibilità di controllo democratico da parte della società civile su una delle forme fondamentali di esercizio della sovranità popolare e sul fatto che in tal modo le decisioni giurisdizionali diventano non intellegibili, anche da parte di chi sia provvisto della particolare preparazione culturale e giuridica che potrebbe essere richiesta dalla eventuale complessità della decisione, perché se ne nasconde volutamente il contenuto proprio per evitare che si possa mai individuare il caso al quale si riferisce.  

4. Osservazioni conclusive.

4.1. Per trovare una risposta agli interrogativi che si sono aperti si deve muovere dalla considerazione che l’azione dell’Autorità Garante mostra di aver sposato una lettura restrittiva e acritica del GDPR. Oggettivamente, la lettura dell’Autorità priva d’efficacia immediatamente precettiva la previsione recata dall’art. 6 lett. e), secondo la quale “l’esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all’esercizio di pubblici poteri di cui è investito il titolare del trattamento” è una delle possibili basi giuridiche che consentono di ritenere lecito il trattamento; presume l’esistenza di un divieto generalizzato del trattamento di qualsiasi dato personale, laddove il divieto è invece espressamente sancito dall’art. 9 unicamente per i dati particolari o sensibili;  applica, infine, indiscriminatamente e allo stesso modo, le regole della minimizzazione, declinate dall’art. 5, ai soggetti tanto privati, quanto pubblici, senza minimamente considerare che le finalità perseguite da una qualsivoglia azione amministrativa sono note ab origine (in quanto connaturate ai compiti istituzionalmente propri dell’ente) e che pertanto, differentemente dai soggetti privati, non sussiste il problema di conoscere la finalità per la quale agisce il titolare. 

Questa impostazione ha finora consentito all’Autorità Garante di sindacare la stessa sussistenza del potere di provvedere in capo all’Amministrazione procedente in caso di mancanza di una espressa attribuzione del potere di trattamento del dato personale e comunque le concrete modalità di esercizio della funzione amministrativa sotto il profilo della necessarietà rispetto al fine perseguito, operando come un potente fattore di blocco dell’azione amministrativa per proteggere valori a dir poco discutibili.

L’interpretazione restrittiva delle norme che regolano il trattamento dei dati personali per finalità di pubblico interesse, completamente appiattita, senza distinzioni, su quella propria dei rapporti inter privati è già difficilmente spiegabile per il trattamento per finalità di pubblico interesse generalmente considerato, ma nel caso delle pronunce giurisdizionali appare non solo discutibile sul piano valoriale ma chiaramente contra legem. 

Lasciamo stare il fatto che il GDPR (art. 6) prevede che il trattamento è lecito se “necessario per adempiere un obbligo legale al quale è soggetto il titolare del trattamento” o quando è “connesso all’esercizio di pubblici poteri di cui è investito il titolare del trattamento”. Le sentenze sono espressione di una funzione sovrana e l’obbligo di pubblicazione deriva da norma di legge, ma il rilievo per questa parte è comune a tutti i casi di trattamento per finalità di pubblico interesse.

Il fatto veramente sconcertante è che, nel caso dei provvedimenti giurisdizionali, le norme specificamente dettate dal Codice nazionale (le uniche che sono rimaste sempre ferme anche quando le altre norme del d. lgs. 30 giugno 2003 n. 196 che disciplinavano il trattamento dei dati per finalità di pubblico interesse erano state abrogate dal d. lgs. 101/2018) hanno sempre espressamente previsto che “le sentenze e le altre decisioni dell’autorità giudiziaria di ogni ordine e grado depositate in cancelleria o segreteria sono rese accessibili anche attraverso il sistema informativo e il sito istituzionale della medesima autorità nella rete Internet (osservando le cautele previste dal presente capo” – v. infra - ) (art. 51, co. 2); che i dati identificati degli interessati riportati sulla sentenza o provvedimento possono essere omissati su richiesta di parte, che spetta però all’autorità giudiziaria accogliere o disporre anche d’ufficio se fondata su “motivi legittimi” o per tutelare la “dignità degli interessati” (art 52, co. 1 e 2); che l’omissione di “generalità, dati identificativi o altri dati anche relativi a terzi dai quali può desumersi anche indirettamente l’identità di minori, oppure delle parti nei procedimenti” è doverosa soltanto se si tratti di “persone offese da atti di violenza sessuale” o se si verta “in materia di rapporti di famiglia e di stato delle persone” (art. 52 co. 5). “Fuori dei casi indicati nel presente articolo”, conclude il comma settimo dell’art. 52 del Codice, “è ammessa la diffusione in ogni forma del contenuto anche integrale di sentenze e di altri provvedimenti giurisdizionali”.

4.2. Se l’auspicio è che le due pronunce, del Tribunale civile di Roma e della Corte di giustizia, non rimangano un caso isolato, lascia ben sperare il fatto che sulla stessa linea è recentemente intervenuto anche il legislatore, per chiarire appunto che, nel sistema disegnato dal DGPR, la previsione recata dalla lett e) dell’art 6 può e deve essere ritenuta di per sé sufficiente a fondare la base giuridica del trattamento, almeno dei dati comuni o ordinari, da parte della pubblica amministrazione, senza che si renda necessaria una successiva disposizione che specifichi ulteriormente le finalità e le modalità del trattamento. Il dl 139/2021, convertito con modificazioni dalla l 205/2021, è espressamente intervenuto per modificare l’art. 2 ter del Codice sulla protezione dati personali, dedicato alla “Base giuridica per il trattamento di dati personali effettuato per l’esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all’esercizio di pubblici poteri”, eliminando dalla formulazione normativa del primo comma l’avverbio “esclusivamente” e l’espressione “nei casi previsti dalla legge” al fine appunto di precisare che “la base giuridica prevista dall’art 6 par 3 lett b) del regolamento è costituita da una norma di legge  o di regolamento o da atti amministrativi generali”. Oltre ad altre significative modifiche, ha poi introdotto il comma 1 bis al fine di precisare che per le amministrazioni pubbliche e soggetti equiparati il trattamento dei dati personali “è anche consentito se necessario per l'adempimento di un compito svolto nel pubblico interesse o per l'esercizio di pubblici poteri a essa attribuiti” e che ““la finalità del trattamento, se non espressamente prevista da una norma di legge o, nei casi previsti dalla legge, di regolamento, è indicata dall'amministrazione, dalla società a controllo pubblico in coerenza al  compito svolto o al potere esercitato, assicurando adeguata pubblicità all'identità del titolare del trattamento, alle finalità del trattamento e fornendo ogni altra informazione necessaria ad assicurare un trattamento corretto e trasparente con riguardo ai soggetti interessati e ai loro diritti di ottenere conferma e comunicazione di un trattamento di dati personali che li riguardano."

Le disposizioni urgenti in materia di protezione dei dati personali dettate dal d.l. 139/2021 oggi chiariscono senza dubbio alcuno che il trattamento dei dati personali per finalità di pubblico interesse (necessario per l’adempimento di un compito svolto nel pubblico interesse o per l’esercizio di pubblici poteri) è consentito se ritenuto necessario dall’amministrazione alla quale il compito o potere sia stato attributo dal legislatore, senza che la finalità del trattamento debba essere espressamente specificata dal legislatore medesimo.

Alla riscrittura dell’art 2 ter si accompagna anche la soppressione di altri poteri in precedenza riconosciuti al Garante (per la valutazione dei rischi del trattamento o per la comunicazione e diffusione dei dati strumentali o connesse all’esecuzione di un compito di pubblico interesse o all’esercizio di un funzioni istituzionali), a sottolineare la chiara volontà di sottrarre il trattamento dati per finalità di pubblico interesse a quello stringente controllo che in precedenza ha consentito al Garante d’ingerirsi in maniera molto penetrante nella valutazione delle stesse finalità concretamente perseguite da una data azione amministrativa, sino al punto di valutarne l’effettiva utilità o l’astratta possibilità.

Sotto questo profilo, le disposizioni hanno una valenza interpretativa particolarmente significativa, che impone una lettura necessariamente più elastica dello stesso principio di minimizzazione allorquando esso non si rivolga a rapporti tipicamente privatistici, ma deve essere applicato nei confronti del trattamento dati per finalità di pubblico interesse. In ogni caso, si vuol dire, non è più possibile doppiare le valutazioni discrezionali riservate all’amministrazione procedente per la cura dell’interesse pubblico nel concreto del caso di specie, con valutazioni di merito operate dall’Autorità garante in una maniera che non è consentita nemmeno al giudice amministrativo e che, per gli atti aventi forza e valore di legge, è riservata alla Corte costituzionale.

A maggior ragione, quindi, nel caso della pubblicazione dei provvedimenti giurisdizionali s’impone quella immediata correzione di rotta prefigurata dal legislatore per il trattamento dei dati personali per finalità di pubblico interesse, almeno finché si tratta di dati ordinari e non particolari o sensibili, abbandonando definitivamente quel pregiudizio culturale che porta a presumere che tutti i dati personali siano per ciò solo sensibili e di per sé soggetti a un generale divieto di pubblicazione. L’oscuramento ha un senso ed è possibile unicamente nelle ipotesi contemplate dall’art 52 del Codice. 

4.3. Mi sembra chiaro, in conclusione, che la normativa in tema di protezione dei dati personali è stata finora applicata in una maniera acritica che ha accomunato il regime del trattamento per finalità di pubblico interesse a quello proprio dell’uso commerciale tra privati; senza tenere conto del fatto che, nel primo caso, il soggetto pubblico è già di per sé tenuto ad agire secondo finalità predeterminate dalla legge e nel rispetto del principio di proporzionalità; nel secondo no. Ed è quindi logico che, in tal caso, la possibilità di trattare il dato personale sia subordinata al previo consenso del soggetto interessato e che il trattamento sia consentito al limitato fine per il quale il consenso è stato prestato.

Se non si considera questo, si arriva a un risultato assolutamente inaccettabile in termini valoriali; perchè significherebbe che l’evoluzione della disciplina (e del bene tutelato), dalla privacy – riservatezza al trattamento dei dati personali, avrebbe avuto unicamente l’effetto di dare un prezzo al diritto alla riservatezza e di renderlo così disponibile per gli usi commerciali del mercato digitale globale della società moderna; e di renderlo per contro indisponibile proprio laddove i rapporti giuridici devono essere invece istituzionalmente regolati sulla base di un principio di trasparenza e non di riservatezza. Laddove cioè il trattamento è necessario per finalità di pubblico interesse o per l’esercizio di funzioni pubbliche.

Questa evoluzione è evidente e bisogna esserne consapevoli. 

Per consuetudine, la nascita del diritto alla riservatezza viene fatta risalire storicamente alla pubblicazione sulla Harward Law review 1890 dell’articolo di Warren and Brandeis "The Right to Privacy". La storia è nota. Warren aveva sposato la figlia di un noto senatore e la Evening Gazette di Boston pubblicava continuamente indiscrezioni sulla vita matrimoniale di Warren e di sua moglie.

L’articolo avrebbe teorizzato per primo l’esistenza del diritto alla privacy come “the right to let be alone”; il diritto cioè ad essere lasciati soli, non spiati nell’intimità personale. Lo schema teorizzato è quello del diritto assoluto, della persona. Si vuole garantita la inviolabilità dello spazio privato della persona, dello spazio domestico che deve essere protetto da invasioni altrui.

La logica proprietaria sottesa alla protezione dell’interesse configura il diritto come jus excludendi alios e impiega la tecnica del divieto: il mio spazio non può essere invaso da terzi senza il mio consenso. 

Il tema privacy nasce quindi come questione tipicamente di diritto privato, di tutela di un interesse esclusivamente privato, individuale. Se si esce dalla sfera “proprietaria” individuale, l’interesse non risulta più meritevole di protezione.

Il confine con il diritto pubblico è quindi molto netto. Se si entra nella sfera del pubblico, l’interesse tutelato è esattamente opposto ed è quello alla trasparenza e conoscibilità di un’attività amministrativa che il privato chieda venga posta in essere per soddisfare un proprio interesse personale ovvero della quale esso sia destinatario per ragioni di pubblico interesse.

Se si è destinatari di provvedimenti o decisioni (rese d’ufficio o a domande di parte) con cui si esercitano pubbliche funzioni bisogna conoscere l’identità: quando è in gioco l’interesse pubblico, l’impiego di risorse della collettività, il principio democratico impone di conoscere PERCHÉ si fa una cosa e CHI ne è beneficiario o danneggiato.

E l’ingresso nella sfera pubblica può dipendere da due fattori o meglio avvenire in due modi: o perché, per rievocare il caso Warren, “esco di casa” per chiedere qualcosa alla P.A. o per rivolgermi al giudice; oppure perché la P.A. o un giudice entrano nella mia sfera personale perché c’è una norma di legge che attribuisce a tali Autorità questo potere. Così come del resto avviene per qualsiasi altro diritto.

E il “sacrificio” è condizionato nelle modalità dalla finalità (eccesso di potere) e della proporzionalità.

Nel diritto contemporaneo il concetto di privacy si è evoluto ed ha assunto la forma della protezione dei dati personali. Non si tratta di una mera variazione lessicale. Alla diversità del significante si ricollega anche una diversità di significato.

Il concetto non è più lo stesso, non è identico. Anzi.

La tutela sembra assumere come oggetto una vera e propria identità digitale: l’interesse regolato non è più solo quello al controllo della diffusione di notizie o immagini sulla persona, ma al controllo di tutte le informazioni che consentono di identificare la persona fisica (nascita, età, CF, ecc). La nozione poi si allarga e ricomprende qualsiasi uso del dato personale. “Trattamento” è non solo la pubblicazione, ma anche l’acquisizione del dato o il suo trasferimento ad un soggetto terzo. Tutto questo ha come conseguenza che i dati personali divengono oggetto di un bene giuridico autonomo, diverso dallo spazio privato personale che deve essere protetto da invasioni altrui, che diventa così soggetto alle comuni regole sulla circolazione dei beni giuridici. 

Se l’evoluzione della privacy da “right to let be alone” a diritto al trattamento dei dati personali è servita a patrimonializzare il diritto di riservatezza per consentirne l’uso da parte dei big data e a riposizionare il nucleo duro della riservatezza solo laddove ve ne sarebbe minor ragione, e cioè nell’ambito pubblico, dove la regola è quella della trasparenza e della conoscibilità, il risultato sarebbe paradossale. Se l’attuazione del GDPR serve a rendere disponibile il diritto da parte di soggetti privati e imprese, che vengono autorizzati all’uso economico dei dati personali in base ad un consenso che risulta prestato secondo formule di rito standardizzate e non negoziabili, e a rendere per converso indisponibile in ambito pubblico anche il trattamento dei dati comuni e ordinari, il risultato appare francamente inaccettabile.

*L’articolo riproduce il testo della relazione al convegno dell’Associazione Italiana Professori Diritto Amministrativo - AIPDA tenuto a Roma il 29 aprile 2022 sul tema “Trattamento dei dati personali e documenti amministrativi: le frontiere della discrezionalità”. 

Sommario: 1. Il contesto - 2. Il consolidamento dell’interpretazione più recente - 3. L’uso secondario dei dati di traffico.

Con la sentenza 7 settembre 2023 la Corte di giustizia dell’Unione europea, consolidando il suo indirizzo più recente sulla data retention, precisa le condizioni e i presupposti di legittimità dell’uso secondario dei tabulati. Ribadendo la distinzione (e la correlativa gerarchia di rilevanza) tra sicurezza nazionale, contrasto della “criminalità grave” e della “criminalità in generale” la Corte esclude, in particolare, l’utilizzabilità di tabulati telefonici nell’ambito di “indagini per condotte illecite di natura corruttiva”.

1. Il contesto

Un altro, importante tassello si aggiunge alla disciplina pretoria (europea) della data retention. A meno di un anno da due sentenze con cui sono stati fissati principi nettissimi sulla natura di questo strumento investigativo, la Corte di giustizia, con la sentenza 7 settembre 2023 nella causa   C-162/22, torna sulla materia, focalizzandosi sul tema dell’utilizzo extrapenale dei tabulati telefonici (e telematici).

La questione pregiudiziale è sorta nell’ambito della decisione sull'impugnazione del provvedimento di revoca delle funzioni giudiziarie a un procuratore, sulla base di elementi tesi a provarne la condotta corruttiva, desunti dall’acquisizione, in sede penale, dei suoi tabulati telefonici, utilizzati poi anche nell’ambito del procedimento disciplinare. In quella sede il giudice ha sottoposto alla Corte un quesito in ordine alla corretta interpretazione dell’articolo 15, paragrafo 1, della direttiva 2002/58 (sulle eccezioni applicabili agli obblighi di garanzia della riservatezza), letto alla luce degli articoli 7, 8 e 11 nonché dell’articolo 52, paragrafo 1, della CDFUE. Il giudice chiede, in particolare, alla Corte se tale norma debba essere interpretata nel senso dell’inutilizzabilità - nell’ambito di “indagini per condotte illecite di natura corruttiva” di dati di traffico telefonico o telematico “messi a disposizione (…) delle autorità competenti a fini di lotta alla criminalità grave”.

Prima di affrontare il tema dell’ammissibilità dell’ uso secondario (in particolare, in sede extrapenale) dei tabulati la Corte, riprendendo le conclusioni dell’indirizzo più recente  (sentenza del 20 settembre 2022, SpaceNet e Telekom Deutschland, C-793/19 e C-794/19, EU:C:2022:702, punti 74 e 131), ha ricordato (punto 31) che l’articolo 15, paragrafo 1, della direttiva 2002/58/CE come modificata dalla direttiva 2009/136/CE non consente, a fini di contrasto della “criminalità grave e di prevenzione delle minacce gravi alla sicurezza pubblica” la conservazione generalizzata e indifferenziata dei dati relativi al traffico e dei dati relativi all’ubicazione, ma ammette:

– la conservazione mirata dei dati relativi al traffico e dei dati relativi all’ubicazione che sia delimitata, sulla base di elementi oggettivi e non discriminatori, in funzione delle categorie di persone interessate o mediante un criterio geografico, per un periodo temporalmente limitato allo stretto necessario, ma rinnovabile;

– la conservazione generalizzata e indifferenziata degli indirizzi IP attribuiti all’origine di una connessione, per un periodo temporalmente limitato allo stretto necessario;

– la conservazione generalizzata e indifferenziata dei dati relativi all’identità civile degli utenti di mezzi di comunicazione elettronica, e

– il ricorso a un’ingiunzione rivolta ai fornitori di servizi di comunicazione elettronica, mediante una decisione dell’autorità competente soggetta a un controllo giurisdizionale effettivo, di procedere, per un periodo determinato, alla conservazione rapida dei dati relativi al traffico e dei dati relativi all’ubicazione di cui dispongono tali fornitori di servizi,

sempre che tali misure garantiscano, “mediante norme chiare e precise, che la conservazione dei dati di cui trattasi sia subordinata al rispetto delle relative condizioni sostanziali e procedurali e che le persone interessate dispongano di garanzie effettive contro il rischio di abusi”.

La Corte richiama inoltre, nell’ambito della “gerarchia di importanza” imposta dal principio di proporzionalità, la superiorità dell’esigenza di salvaguardia della sicurezza nazionale rispetto a quella degli altri obiettivi di cui all’articolo 15, paragrafo 1, della direttiva 2002/58 e, in particolare, del contrasto della criminalità in generale, anche grave, e di salvaguardia della sicurezza pubblica.

Nella giurisprudenza precedente, la Corte aveva peraltro avuto modo di chiarire – a proposito della distinzione tra contrasto della “criminalità particolarmente grave” e salvaguardia della “ sicurezza nazionale”- che quest’ultima corrisponde “all’interesse primario di tutelare le funzioni essenziali dello Stato e gli interessi fondamentali della società, mediante la prevenzione e la repressione delle attività tali da destabilizzare gravemente le strutture costituzionali, politiche, economiche o sociali fondamentali di un paese, e in particolare da minacciare direttamente la società, la popolazione o lo Stato in quanto tale, quali le attività di terrorismo” (sentenza del 20 settembre 2022, SpaceNet punti 92-94).

Essa aveva inoltre rilevato come, diversamente dalla criminalità, anche particolarmente grave, una minaccia per la sicurezza nazionale debba caratterizzarsi per requisiti di concretezza ed attualità o, quantomeno, prevedibilità, desumibili dalla ricorrenza di “circostanze sufficientemente concrete da poter giustificare una misura di conservazione generalizzata e indiscriminata dei dati relativi al traffico e dei dati relativi all’ubicazione, per un periodo limitato”. Tali diversità avevano indotto la Corte a rigettare, allora, la tesi della Commissione volta ad equiparare la criminalità particolarmente grave alle minacce per la sicurezza nazionale e ad introdurre una categoria intermedia tra la sicurezza nazionale e la pubblica sicurezza, cui applicare i requisiti inerenti alla prima.

Sotto questo aspetto, dunque, la sentenza del 7 settembre conferma – consolidandolo ulteriormente – l’indirizzo recente della Corte di giustizia europea, che consente la conservazione dei dati di traffico a fini di “giustizia”, solo per fini di contrasto di gravi reati e minacce alla sicurezza pubblica, se:

- in misura generalizzata e preventiva per gli indirizzi IP attribuiti all’origine di una connessione (per un periodo temporalmente limitato allo stretto necessario) e i dati relativi all’identità anagrafica degli utenti di mezzi di comunicazione elettronica;

- in forma “mirata” rispetto ai dati di traffico ed ubicazione, nel rispetto di criteri selettivi obiettivi e non discriminatori, di ordine soggettivo o geografico (tali cioè da evidenziare un nesso funzionale tra i dati e il reato da accertare), per un periodo temporalmente commisurato secondo stretta necessità;

- nella forma del “quick freeze” dei dati di traffico e di ubicazione.

La lettura restrittiva della direttiva sulle comunicazioni elettroniche si fonda, in particolare, sulla convinzione, qui ribadita dalla Corte, secondo cui “la deroga all’obbligo di principio di garantire la riservatezza delle comunicazioni elettroniche e dei dati a queste correlati e, in particolare, al divieto di memorizzare tali dati, espressamente previsto all’articolo 5 di detta direttiva" non possa divenire 'la regola, salvo privare quest’ultima norma di gran parte della sua portata” (punto 33).

2. Il consolidamento dell’interpretazione più recente

Come si è avuto modo di rilevare anche su questa Rivista, tale indirizzo giurisprudenziale segna una distanza significativa con la disciplina interna della data retention, riguardo il criterio di selettività della conservazione. La disciplina nazionale riferisce, infatti, il criterio selettivo al solo momento acquisitivo, concependo il criterio della gravità del reato come idoneo a modulare diversamente la profondità cronologica dell’acquisizione processuale, senza tuttavia incidere ex ante sulla conservazione. Si tratta di una soluzione certamente coerente con la natura “retrospettiva” di questo mezzo di ricerca della prova, che presuppone una conservazione indistinta in vista di un’acquisizione solo eventuale. Inoltre, essa rispecchia la posizione tenuta dalla Corte costituzionale in relazione alla diversa ingerenza, sulla privacy, della data retention, rispetto a quella propria delle intercettazioni, tale da giustificarne in quella prospettiva la differente disciplina (cfr., in particolare, sent. 81 del 1993, che ravvisava nell’acquisizione dei tabulati un’incidenza solo marginale sul diritto alla libertà e segretezza delle comunicazioni di cui all’art. 15 Cost.; posizione che, certo, si inseriva in un contesto sociale assai diverso da quello attuale e si riferiva a ben altre tecnologie). 

La posizione della Corte di giustizia è, tuttavia, profondamente diversa e accentua l’impatto significativo della data retention sulla riservatezza di tutti i cittadini (nell’ipotesi, appunto, di una conservazione generalizzata, preventiva e indifferenziata) a prescindere da alcuna connessione con possibili reati.

La disciplina interna sembra, dunque, da rivedere, nella parte in cui, pur a fronte di una differenziazione per titolo di reato in fase acquisitiva presuppone, comunque, la conservazione preventiva e generalizzata dei dati di traffico relativi alla generalità indistinta dei cittadini, a fini di “giustizia”.

Si dovrà, dunque, ipotizzare una distinzione fondata sulla categoria dei dati, con un regime differenziato e meno rigido (tale dunque da ammettere, anche a fini di giustizia, la conservazione preventiva, sia pur per un tempo proporzionato) per quelli relativi all’identità anagrafica degli utenti e agli indirizzi IP.

Dovranno, poi, essere introdotti parametri di ordine soggettivo, spaziale e se del caso di altra natura (purché, appunto, oggettiva e non discriminatoria) tali da far presumere un nesso funzionale del dato con le esigenze investigative, sulla base dei quali procedere alla conservazione mirata dei dati di traffico e relativi all’ubicazione, da utilizzare a fini di contrasto di reati gravi (categoria da definire sempre secondo il principio di proporzionalità).

Si dovrà, inoltre, disciplinare la conservazione rapida e il relativo accesso con la previsione dei presupposti legittimanti e delle relative garanzie, ivi inclusi, probabilmente, procedimenti di convalida di provvedimenti urgenti, adottati per impedire che il decorso del periodo massimo di memorizzazione a fini commerciali vanifichi elementi probatori.

Rientra, invece, nella sfera di legittimità delineata dalla Corte la conservazione dei tabulati ai sensi dell’art. 4 d.l. 144 del 2005, convertito con modificazioni dalla l. 155 del 2005, in quanto funzionale a fini di sicurezza nazionale.

3. L’uso secondario dei dati di traffico

Al consolidamento dell’indirizzo precedente, la sentenza del 7 settembre affianca, tuttavia, anche nuove considerazioni. In particolare, la Corte precisa che l’accesso, così come l’utilizzo – successivo alla messa a disposizione alle autorità competenti per il contrasto della criminalità grave – dei tabulati non possa che avvenire per le stesse finalità e alle stesse condizioni che ne legittimano la conservazione. Una soluzione diversa, ricorda la Corte, può aversi soltanto in presenza di un accesso motivato da obiettivi di rango superiore a quello sotteso alla conservazione dei dati di traffico.

Pertanto, essi “non possono, dopo essere stati conservati e messi a disposizione delle autorità competenti ai fini della lotta alla criminalità grave, essere trasmessi ad altre autorità e utilizzati al fine di realizzare obiettivi, quali, come nel caso di specie, la lotta a una condotta illecita di natura corruttiva, che sono di importanza minore, nella gerarchia degli obiettivi di interesse generale, rispetto a quello della lotta alla criminalità grave e della prevenzione delle minacce gravi alla sicurezza pubblica”.

La Corte ricorda, al proposito, il carattere tassativo degli obiettivi di cui all’articolo 15, paragrafo 1, primo periodo, della direttiva (salvaguardia della sicurezza nazionale, della difesa, della sicurezza pubblica; prevenzione, ricerca, accertamento e perseguimento dei reati, ovvero dell'uso non autorizzato del sistema di comunicazione elettronica), idonei a giustificare una limitazione dei diritti (tra cui quello alla riservatezza) ivi sanciti. Tali limitazioni devono, tuttavia, conformarsi a un criterio di proporzionalità tale per cui solo le ingerenze che non presentano un carattere grave possono essere giustificate dall’obiettivo di prevenzione, ricerca, accertamento e perseguimento di reati in generale, dal momento che appunto quelle più significative (come la conservazione dei dati di traffico telefonico e telematico) possono legittimarsi solo in ragione dell’esigenza di contrasto della criminalità grave e, per la conservazione generalizzata, della salvaguardia della sicurezza nazionale.

La possibilità per gli Stati membri di giustificare le misure limitative della riservatezza deve essere valutata – ricorda la Corte – considerando l’adeguatezza dell’obiettivo perseguito rispetto alla gravità dell’ingerenza determinata dalla misura limitativa.

La minore importanza dell’esigenza di contrasto di “condotte illecite di natura corruttiva” rispetto a quella di contrasto della criminalità “grave” osta, dunque, ad avviso della Corte, ad ammettere nel caso di specie l’utilizzo secondario di tabulati conservati per fini di contrasto, appunto, di serious crimes.

Tale argomento si affianca, poi, a quello, sviluppato in conclusione nella sentenza, secondo cui “se è vero che le indagini amministrative vertenti su illeciti disciplinari o condotte illecite di natura corruttiva possono svolgere un ruolo importante nella lotta contro tali atti, una misura legislativa che prevede siffatte indagini non risponde in modo effettivo e rigoroso all’obiettivo del perseguimento e della sanzione dei reati, di cui all’articolo 15, paragrafo 1, prima frase, della direttiva 2002/58, il quale riguarda solo azioni penali”.

Tale ultimo rilievo esclude, in linea generale, l’ammissibilità di un uso secondario dei tabulati in procedimenti che non siano penali, così come il precedente la limita – rispetto a dati di traffico, acquisiti dunque in virtù di una misura fortemente incisiva sulla riservatezza - ai procedimenti per “reati gravi”.

Le implicazioni sul diritto interno non sono, anche in questo caso, irrilevanti. La disciplina vigente- art. 132 d.lgs. 196 del 2003, come riformato con il d.l. 132 del 2021- ammette l’acquisizione di tabulati frutto di data retention generalizzata  per i soli reati puniti con pene non inferiori, nel massimo, a tre anni e ad alcune specifiche fattispecie, espressive di particolare gravità. Ma alla già indicata esigenza di un ripensamento di questa disciplina sul punto della selettività della conservazione si aggiunge, oggi, l’opportunità di una riflessione estesa al profilo della compatibilità con la gerarchia di interessi sancita dalla Corte e delle condizioni per l’utilizzo secondario dei tabulati.

L’occasione potrebbe essere, forse, la discussione al Senato del disegno di legge, d’iniziativa governativa, recante Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale, all'ordinamento giudiziario e al codice dell'ordinamento militare (AS 808), nella parte in cui innova la disciplina delle intercettazioni nel segno della garanzia di una maggiore riservatezza delle parti e dei terzi.  Forse anche rispetto al tema, non meno complesso, della data retention, sarà possibile coniugare in maniera conforme alle indicazioni europee esigenze investigative e privacy, secondo quella sinergia che caratterizza il rapporto tra libertà e sicurezza nell’art. 6 della Carta di Nizza.

*L’articolo riflettere opinioni personali dell'autrice che non impegnano l'Autorità di appartenenza.