Perché in Italia l’astreinte non si ama *

 di Bruno Capponi

Sommario: 1.- Le origini d’oltralpe e la mentalità del giudice civile italiano. 2.- Lo scarso interesse e i disorientamenti del nostro legislatore. 3.- Astreinte e condanna. 4.- Astreinte e titolo esecutivo. 5.- Le esclusioni. 6.- Astreinte e omissione di pronuncia. 7.- Esiguità delle applicazioni giurisprudenziali. 8.- Cosa si dovrebbe fare per migliorare la situazione dell’astreinte in Italia?

1.- Le origini d’oltralpe e la mentalità del giudice civile italiano

L’astreinte venne pretoriamente introdotta dalla giurisprudenza francese circa due secoli fa e soltanto in tempi relativamente recenti ha conosciuto, oltralpe, una regolamentazione dettagliata per legge[1].

Qui da noi – a parte le penalità di mora disseminate in varie leggi speciali[2] – abbiamo atteso sino al 2009 (legge n. 69) per riuscire a varare una figura generale di misura coercitiva, che sarebbe stata accolta dalla giurisprudenza con molta timidezza e, forse, qualche eccessivo sospetto.

Ove se ne vogliano indagare le ragioni, la prima è forse nella stessa inveterata mentalità del giudice civile: la “cognizione” è in apicibus separata dalla “esecuzione” (si parla al riguardo di riparto di competenza per funzioni) e il giudice della cognizione non si preoccupa di come il suo provvedimento verrà o potrà essere attuato; considera esaurito il suo compito con la pronuncia condannatoria, e poi la fase eventuale di esecuzione forzata, con tutti i problemi che si trascina dietro, competerà a un giudice diverso. L’esecuzione-attuazione dei provvedimenti cautelari, che deve avvenire «sotto il controllo del giudice che ha emanato il provvedimento» (art. 669 duodecies c.p.c.) e che secondo il legislatore del 1990 avrebbe dovuto realizzare una sorta di corsia preferenziale per salvaguardarne l’efficienza[3], ha piuttosto dimostrato l’imbarazzo, o forse il disinteresse, che il giudice della cognizione mostra nei confronti dell’esecuzione (ma i giudici dell’esecuzione sono soliti ripetere che è dalla prospettiva dell’esecuzione forzata che i problemi della cognizione possono essere meglio compresi). Una cosa possiamo dare per certa: il giudice civile italiano non avrebbe mai “inventato” l’astreinte, come invece hanno meritoriamente fatto gli antenati del suo corrispondente d’oltralpe.

2.- Lo scarso interesse e i disorientamenti del nostro legislatore. 

Il nostro legislatore non ha dimostrato maggior trasporto per la misura coercitiva. Che forse poneva una questione preliminare: siamo dinanzi a un istituto della cognizione o dell’esecuzione?

La legge n. 69/2009 ha collocato l’art. 614 bis nel Libro III e non nel Libro II (ove avrebbe potuto divenire un art. 282 bis), associando l’astreinte al «provvedimento di condanna». In questo modo: a) ha escluso che l’astreinte potesse essere associata a provvedimenti già ineseguiti alla data di entrata in vigore della legge, e comunque che la misura potesse essere pronunciata dallo stesso (o da altro) giudice separatamente dal provvedimento di condanna; b) ha posto il dubbio per il lodo arbitrale rituale, tema sul quale la dottrina s’è divisa (l’onorato[4] s’è pronunciato per la soluzione positiva, anche prescindendo da una specifica previsione nell’accordo compromissorio); c) ha escluso dal campo di applicazione del nuovo istituto i titoli esecutivi non giudiziali (che, peraltro, non possono prevedere condanne al facere e tale aspetto era dirimente nella versione originaria della norma: v. infra).

Siamo così davanti a un istituto collocato nel Libro III, ma rispetto al quale il g.e. non ha nessuna competenza se non allorché, evolutasi la minaccia in sanzione, si tratti di dare esecuzione al titolo nelle comuni forme dell’espropriazione forzata; mentre, lo diremo tra breve, se quel giudice avesse avuto competenza quantomeno per la liquidazione dell’astreinte (secondo il modello francese, rodato da due secoli di storia), delicati problemi di effettività della misura sarebbero forse stati ovviati.

La rubrica originaria dell’art. 614 bis (versione 2009) recitava «Attuazione degli obblighi di fare infungibili o di non fare» (quest’ultimo ha da intendersi sempre infungibile[5]); e sebbene la rubrica delle norme non abbia, per comune opinione, valore esegetico assoluto, si è generalmente ammesso che l’astreinte potesse essere pronunciata soltanto assortita a provvedimenti di condanna per obbligazioni di fare non fungibili[6], sebbene l’articolato, letto in autonomia dalla rubrica, consentisse applicazioni generalizzate. Di qui una corposa limitazione e, al tempo stesso, un’importante conseguenza sistematica circa l’individuazione della nozione stessa della “condanna”: prima dell’art. 614 bis le condanne al facere infungibile – secondo la prevalente opinione, contrastata da parte autorevole della dottrina ma rimasta prevalente – non avrebbero potuto essere pronunciate, per inesistenza/indisponibilità dello strumento di esecuzione forzata corrispondente; dopo l’introduzione della norma, quelle stesse condanne risultavano invece possibili, appunto perché vi poteva venire associata un’astreinte (che consentiva così una sorta di “sdoganamento” di pronunce intrinsecamente violative della regola di corrispondenza tra condanna ed eseguibilità forzata).

Non sappiamo con quanta consapevolezza del problema, nel 2015 (legge n. 132, di conversione del d.l. n. 83/2015) il legislatore ha modificato la rubrica della norma (dedicata ora, più genericamente, alle «misure di coercizione indiretta») facendo sorgere nell’interprete il problema se le condanne al facere infungibile siano tuttora, o, meglio, siano rimaste nel perimetro della norma: ragionando sulla sua evoluzione testuale si direbbe di sì, sull’implicito presupposto che la nuova stesura (della rubrica) non le abbia fatto perdere l’originaria portata; ragionando sul riflesso del principio di eseguibilità forzata la risposta dovrebbe invece essere negativa, perché nulla nell’attuale stesura della norma lascia immaginare che il facere infungibile possa essere associato all’astreinte. In conseguenza la nozione di condanna, che prima ne usciva slabbrata, potrebbe ora recuperare il limite originario; ma l’uso del condizionale è d’obbligo, perché – quale che sia la scelta dell’interprete – il dato di partenza è l’assoluta inconsapevolezza del legislatore, che è anzi ottimisticamente convinto di aver allargato, nel 2015, l’ambito di applicazione della norma, così recependo gli auspici della maggioranza dei commentatori.

 3.- Astreinte e condanna.

La successione e trasformazione di disciplina dal 2009 al 2015 segnala un altro problema di individuazione della tutela, questa volta con diretto riferimento all’astreinte: altro è farne uno strumento di esecuzione indiretta per le condanne al facere infungibile, altro è farne lo strumento generale di coercizione indiretta, elettivamente proprio della condanna civile tout court. In altri termini, altro è prevedere uno strumento destinato a operare soltanto là dove l’esecuzione da sola, per propri limiti istituzionali, non potrebbe arrivare, pur scontando il piccolo corto circuito logico che deriva dal qualificare “condanna” un provvedimento di per sé non forzosamente eseguibile a norma degli artt. 612 ss. c.p.c. (questo il problema posto dalla versione 2009); altro è farne uno strumento disponibile sempre, quale che sia la forma tipica di esecuzione introdotta dal titolo esecutivo. Soluzione, questa, che il legislatore del 2015 non ha voluto o saputo perseguire sino in fondo, grazie alle esclusioni (condanna pecuniaria, materia del lavoro) su cui tra breve torneremo.

Il tutto ruota poi attorno al riferimento alla «condanna», che segna l’argine rispetto alle tutele, comunque classificate, non associabili a quella compulsoria. Un piccolo rebus[7] resta il caso dell’art. 2932 c.c., che prevede un capo condannatorio soltanto per l’obbligazione relativa al pagamento del prezzo (esclusa, in quanto condanna pecuniaria, dall’àmbito di applicazione dell’art. 614 bis); il corrispettivo obbligo a contrarre, che trova tutela nella pronuncia costitutiva efficace però soltanto col suo passaggio in giudicato, potrà considerarsi, ai fini dell’astreinte, oggetto di un autonomo capo condannatorio? Il punto è dubbio e il rischio è che si debba continuare a pensare che la tutela prestata dall’art. 2932 c.c. (che è, a seconda della prospettiva, condannatoria o costitutiva) non sia compatibile con l’astreinte (che però sarebbe utilissima per “convincere” il promittente venditore riottoso[8]), perché la sinallagmaticità delle posizioni contrattuali esclude che l’astreinte possa essere pronunciata a carico di una sola parte, posto che l’attuale giurisprudenza di legittimità[9] esclude che la condanna al pagamento del prezzo sia provvisoriamente esecutiva ex art. 282 c.p.c. perché ciò altererebbe il carattere corrispettivo delle prestazioni e il sinallagma contrattuale (scambio della cosa contro pagamento del suo prezzo).

 4.- Astreinte e titolo esecutivo.

 Altra domanda che l’interprete deve porsi è sull’effettivo carattere di titolo esecutivo dell’astreinte per come attualmente regolata. La norma è chiara («Il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza»), ma in modo altrettanto chiaro la giurisprudenza tende a disconoscere all’astreinte la qualità di titolo esecutivo per difetto del requisito della liquidità[10], a volte parlando di condanna da doversi quantificare, cioè liquidare, in una successiva sede di merito[11].

Anche a questo proposito si mostra evidente l’insipienza del nostro legislatore, che avrebbe dovuto far tesoro dell’esperienza maturata, anche in Italia, nella tutela dei brevetti e delle opere dell’ingegno: prevedere un’astreinte “secca”, ove cioè non si distinguono la fase della condanna in futuro e quella della liquidazione a fronte dell’inadempimento, significa scaricare sul creditore della prestazione l’onere di quantificare le conseguenze dell’inosservanza del provvedimento condannatorio assistito dall’astreinte, moltiplicando le opposizioni all’esecuzione in cui si potranno contestare l’esistenza stessa e/o il calcolo di quelle conseguenze[12]. L’esperienza francese al riguardo insegna che la liquidazione dell’astreinte, che ha struttura bifasica, è sempre di competenza del g.e., che vi provvede in esito a cognizione sommaria nel contraddittorio delle parti. E proprio alla luce di quella esperienza si sarebbe dovuta considerare l’utilità di un sistema che assegni al g.e., o anche al g.e., il potere stesso di pronunciare l’astreinte, quale che sia il titolo esecutivo ineseguito e anche a fronte della già conclamata inesecuzione spontanea. Non risponde infatti ad alcuna logica di utilità che il provvedimento possa essere pronunciato soltanto dal giudice della cognizione, e soltanto contestualmente alla condanna; anzi, molte volte proprio il mancato spontaneo adeguamento dell’obbligato può far sorgere l’interesse all’ottenimento dell’astreinte, mezzo di pressione che potrebbe essere opportunamente calibrato proprio alla luce delle circostanze emerse dopo la pronuncia del provvedimento condannatorio. In questo senso l’astreinte diverrebbe strumento proprio dell’esecuzione e, del resto, nulla esclude che esso possa essere disponibile tanto dal giudice della cognizione (in previsione di un mancato spontaneo adeguamento dell’obbligato) quanto dal giudice dell’esecuzione (a fronte di un inadempimento già conclamato).

5.- Le esclusioni. 

L’art. 614 bis esclude che l’astreinte possa essere pronunciata per supportare una condanna pecuniaria (e c’è una generale esclusione per le controversie di lavoro anche parasubordinato[13]). Molti giustificano la limitazione sul riflesso dell’esistenza di altre forme di coazione indiretta all’adempimento: in primo luogo l’art. 1284, comma 4, sulla liquidazione degli interessi c.d. commerciali. Ma, mentre da un lato va rilevata l’estrema prudenza con cui la giurisprudenza di legittimità ha accolto la riforma (d.l. n. 132/2014, convertito dalla legge n. 162/2014) che ha introdotto quel comma 4 al fine precipuo di scoraggiare l’inadempimento nelle obbligazioni pecuniarie[14], dall’altro lato va registrato che quella stessa giurisprudenza tende a escludere che il saggio commerciale degli interessi possa essere applicato in relazione all’esecuzione forzata di un titolo giudiziale che non ne preveda già la liquidazione[15]. In conseguenza, dall’ambito di applicazione della norma è esclusa proprio la tutela esecutiva: conseguenza difficile da giustificare razionalmente, perché il ritardo nell’adempimento è tanto più grave – e così più sanzionabile – in presenza di un titolo esecutivo, specie se giudiziale. Altri fanno valere un argomento sociologico tratto da un noto detto olandese («non si può spennare un pollo senza penne») che tuttavia non può evolversi in credibile argomento giuridico: l’esperienza pratica insegna che assai spesso un debitore (specie se si tratta di una pubblica amministrazione[16]) sceglie di non pagare non certo per mancanza di disponibilità, quanto per deliberata volontà di non adempiere o di farlo il più tardi possibile e soltanto se costretti in esito a una procedura giudiziaria. Nell’applicazione dell’astreinte franco-belga non si è invero mai dubitato che una misura coercitiva potesse essere associata alla condanna pecuniaria; oggetto che del resto coincide col suo campo di applicazione più vasto, una volta scartata l’idea – mai propria dell’esperienza d’oltralpe – che l’astreinte sia associabile alla sola condanna al facere infungibile.

 6.- Astreinte e omissione di pronuncia.

Chiunque abbia esperienza pratica del processo civile può anche aver avuto modo di verificare che assai spesso il giudice, richiesto dell’astreinte, non si pronuncia al riguardo pur adottando il provvedimento condannatorio richiesto. La possibile spiegazione può essere ricercata ragionando attorno a diversi fattori: a) la tutela giudiziaria si risolve nella pronuncia del provvedimento condannatorio, rispetto al quale soltanto vige il dovere decisorio del giudice che invece non si estenderebbe all’astreinte (art. 112 c.p.c.); b) l’adozione del provvedimento di astreinte è discrezionale, e in tale discrezionalità deve ricomprendersi la possibilità di non motivare il provvedimento negativo; c) la tutela compulsoria è alternativa alla tutela condannatoria; d) vanno limitati gli eccessi di tutela esecutiva mediante la formazione di due distinti titoli ricompresi nello stesso provvedimento che intenda assicurare la stessa utilitas.

Si tratta di argomenti privi di un serio fondamento. Infatti: a) il dovere decisorio del giudice certamente si estende all’astreinte che presuppone una domanda di parte, rispetto alla quale il giudice «fissa» e «determina» l’ammontare della somma: espressioni dalle quali si ricava, indirettamente, il dovere del giudice di motivare anche il provvedimento negativo, dovere che non viene certamente meno sul riflesso che l’astreinte è (non un provvedimento di merito, bensì) una misura a contenuto soltanto processuale; b) non è dubbio che la misura coercitiva richiama l’esercizio di poteri valutativi a contenuto fortemente discrezionale (il richiamo finale a «ogni altra circostanza utile» ne è sintomo più che evidente), ma ciò non implica una discrezionalità nell’adozione stessa della misura, che in sé risponde al principio della domanda con ogni conseguenza sul dovere di pronuncia; c) la misura compulsoria si affianca, sostenendola, alla tutela di condanna, e l’orientamento che ne predica l’alternatività conduce, di fatto, a un’interpretazione abrogatrice della stessa tutela coercitiva che, d’altra parte, non può sopravvivere se non associata alla tutela condannatoria; d) l’astreinte costituisce una condanna in futuro destinata a convivere col provvedimento condannatorio, e si evolve in condanna pecuniaria soltanto se non vi sia spontaneo adeguamento al dictum che la misura intende sostenere.

Ciò posto, sembra evidente che nessuna parte vittoriosa o parzialmente vittoriosa, e quindi attributaria di un provvedimento di condanna, avrebbe interesse ad appellare la sentenza per il solo profilo della mancata pronuncia sull’astreinte: lo strumento dell’appello non è soltanto eccessivo rispetto al contenuto della doglianza, ma risulta soprattutto scarsamente efficace attesi i normali tempi di definizione del gravame. E pure in questo si mostra la scarsa avvedutezza del nostro legislatore, il quale avrebbe dovuto concepire, per l’astreinte, un procedimento semplificato e rapido, anche perché tendenzialmente senza istruttoria.

Tra l’altro, un appello limitato alla sola pronuncia dell’astreinte e non esteso alla condanna “adiuvata” dovrebbe consentire di ridiscutere la sola misura coercitiva e non il merito sostanziale del giudizio: appellata la sentenza sulla sola astreinte (non concessa o concessa in misura minore del richiesto), sarebbe configurabile un appello incidentale che intendesse ridiscutere funditus la condanna principale?

 7.- Esiguità delle applicazioni giurisprudenziali.

 L’esame della giurisprudenza mostra che, nonostante l’entrata in vigore dell’art. 614 bis c.p.c., i casi di applicazione elettiva della tutela compulsoria restano quelli che preesistevano alla novellazione del 2009: tuttora, sono il codice della proprietà industriale (d.lgs. n. 30/2005) e la legge sul diritto d’autore a fornire la maggior parte delle occasioni per l’irrogazione della vecchia “penalità di mora”.

Giocano a favore di questa esiguità di casi le espresse esclusioni (soprattutto quella della condanna pecuniaria), certo, ma forse anche una certa vaghezza di contorni della coercizione. In molti casi il giudice civile è abituato a utilizzare formule aperte (es., i “gravi e fondati motivi” di cui all’art. 283, comma 1, c.p.c.; i “gravi motivi” di cui all’art. 615, comma 1, all’art. 624, comma 1, o all’art. 647 c.p.c.; e così via), ma in relazione a tali formule può far capo a orientamenti stabili, che consentono di perimetrare e controllare il suo potere discrezionale. Nel caso dell’art. 614 bis non è facile stabilire quando la misura possa risultare «manifestamente iniqua», non è facile individuare il «danno quantificato o prevedibile», non è chiaro cosa possa intendersi per «ogni altra circostanza utile». L’incertezza e il carattere inedito di tali riferimenti finiscono per scoraggiare il giudice – che in generale non ama esercitare poteri fortemente discrezionali – che, del resto, è convinto di somministrare una tutela aggiuntiva e non essenziale (v. retro). E, verosimilmente, questo suo atteggiamento riflette quello dello stesso legislatore, che ha dato l’impressione di essere stato quasi costretto a introdurre nel nostro sistema l’esecuzione indiretta, che nel 2009 ha ricevuto la disciplina minima pensabile in astratto, e poi nel 2015 ha conosciuto un ampliamento, ma pur sempre in un contesto di scarsa convinzione e di dubbia operatività.

8.- Cosa si dovrebbe fare per migliorare la situazione dell’astreinte in Italia?

Anzitutto, occorrebbe farne lo strumento generale di “assistenza” ai provvedimenti condannatori e anzi ai titoli esecutivi, senza esclusioni. Mantenendo il potere del giudice della cognizione (condanna in futuro), andrebbe riconosciuto un autonomo potere al giudice dell’esecuzione, riferito anche ai titoli esecutivi di formazione non giudiziale. A fronte dell’inesecuzione spontanea dei “comandi” esecutivi – di origine sia giudiziale sia convenzionale sia amministrativa – il g.e. potrebbe calibrare l’astreinte adattandola ai singoli casi, con evidenti risultati di deflazione delle esecuzioni forzate e dei contenziosi che da esse derivano, che non sono affatto trascurabili.

In ogni caso al g.e., sul modello francese, andrebbe riconosciuto il potere di liquidare l’astreinte (anche quella imposta dal giudice della cognizione secondo il modello della condanna in futuro) con un procedimento sommario in cui fosse salvaguardata la garanzia del contraddittorio. Eguale procedimento sommario andrebbe previsto (anche dinanzi al giudice monocratico) per il controllo di adeguatezza del provvedimento, separato dalle impugnazioni ordinarie, con la conseguenza che dell’astreinte si potrebbe discutere, o ridiscutere, sia separatemente da quelle, sia unitamente a quelle (il modello sarebbe quindi quello dell’inibitoria) qualora il gravame avesse un oggetto più esteso. Non è infatti concepibile un’impugnazione ordinaria che abbia per oggetto la sola misura dell’astreinte.

Andrebbe utilizzata una formula meno controvertibile dell’attuale quanto ai presupposti del provvedimento (es.: «il giudice può, su istanza di parte e in presenza di giustificati motivi»), perché il giudice (della cognizione come dell’esecuzione) possa agganciarsi a schemi decisori già noti, pur dovendosene confermare il carattere pienamente e, diremmo, insopprimibilmente discrezionale.

Serve poi nel giudice (soprattutto della cognizione) un cambiamento di mentalità che tenga conto del fatto che il titolo esecutivo è l’istituto che rappresenta quanto di più forte abbiamo per la tutela esecutiva di un diritto, e che, ciononostante, troppo spesso il titolo è rappresentativo di un diritto che resta insoddisfatto.

   (*) Testo della conversazione tenuta il 19 marzo 2021 su invito dell’Università di Parma nell’ambito dei “Dialoghi di Diritto processuale civile” organizzati dal prof. Massimo Montanari. Lo scritto è dedicato alla raccolta di Studi offerti al prof. Bruno Sassani, che ha lasciato l’insegnamento di ruolo per raggiunti limiti di età.

[1] Nascosi, Le misure coercitive indirette nel sistema di tutela dei diritti in Italia e in Francia. Uno studio comparatistico, Napoli, 2019.

[2] Ci permettiamo di rinviare al Manuale di diritto dell’esecuzione civile, 6°ed., Torino, 2020, 33 ss.

[3] Seguendo l’insegnamento di Liebman, Unità del procedimento cautelare, in Riv. dir. proc., 1954, I, 253 ss.

[4] Sassani, Possono gli arbitri pronunciare l’astreinte?, in www.judicium.it dal 16 gennaio 2018.

[5] Saletti, Commento all’art. 614 bis, in Commentario alla riforma del c.p.c., a cura dello stesso A. Saletti e di B. Sassani, Torino, 2009.

[6] Tanto che parte della dottrina civilistica si era impegnata nella ricerca di una infungibilità di tipo “processuale”: cfr. Mazzamuto, in Europa e diritto privato, 2009, 947 ss., spec. 962.

[7] Ne abbiamo già trattato in Ancora su astreinte e condanna civile, in www.judicium.it dal 12 settembre 2017.

[8] Consolo, Obblighi a contrarre (ed anche solo a rinegoziare): gli artt. 2932, 2908 e 2909 c.c. e l’alternativa dell’art. 614 bis c.p.c. (ante e post riforma del 2015), in Processo e tecniche di attuazione dei diritti. Omaggio a Salvatore Mazzamuto a trent’anni dal convegno palermitano, a cura di G. Grisi, Napoli, 2019, 79 ss.

[9] A partire da Cass., SS.UU. 22 febbraio 2010, n. 4059.

[10] V., ad es., Trib. Roma, 2 febbraio 2017, con nota critica di Corea, Disorientamenti in materia di esecuzione delle misure coercitive indirette ex art. 614 bis c.p.c.: al creditore non basta il titolo esecutivo e l’autoliquidazione nel precetto delle somme dovute ma deve previamente introdurre un giudizio di cognizione per la relativa quantificazione, in www.judicium.it dal 2 maggio 2017.

[11] V., per riferimenti, l’Editoriale che apre il fascicolo n. 3/2021 della Rassegna dell’esecuzione forzata, a firma dei suoi Direttori.

[12] Cfr. Proto Pisani, Note personali e no a margine dell’art. 614 bis c.p.c., in Rass. esec. forz., 2019, 3 ss.

[13] Secondo Proto Pisani, op. loc. cit., ciò pone un problema di costituzionalità.

[14] V., ad es., Cass. 27 settembre 2017, n. 22457, circa l’interpretazione del riferimento agli interessi “legali”; Cass. 7 novembre 2018, n.28409, che ha limitato l’applicabilità del tasso “commerciale” alle sole obbligazioni di fonte contrattuale.

[15] In tal sento Trib. Messina, 2 novembre 2020, nella procedura RGE n. 1540/2018 vertita tra Fondedile s.p.a. in liq. c. Consorzio per le Autostrade Siciliane, inedita.

[16] Non a caso il codice per la giustizia amministrativa disciplina l’astreinte anche per le condanne pecuniarie: Storto, Le misure di coercizione indiretta e l’obbligazione pecuniaria, in Delle Donne (diretto da), La nuova espropriazione forzata, Bologna 2017, 999 ss.