GIUSTIZIA INSIEME

Sommario: 1. Premessa – 2. La “documentazione antimafia” – 3. Il “controllo giudiziario” - 4. Rapporti fra informazione antimafia e controllo giudiziario - 4.1. Demarcazione dei relativi presupposti - 4.2. Favorevole conclusione della procedura di controllo giudiziario: effetti e conseguenze - 5. Conclusioni.

1. Premessa

“La mafia…..è  un fatto umano... che si può vincere impegnando in questa battaglia tutte  le forze  migliori delle istituzioni”  (Giovanni  Falcone).  

In quest’ottica, attraverso l’elaborazione del cd. “Codice Antimafia”  (Decreto  Legislativo  6.9.11  n. 159), il  Legislatore   ha  inteso perseguire, a forza, il complesso obiettivo come sopra citato. 

In un contesto così delicato, tuttavia, la principale questione che si pone è quella di riuscire ad assicurare il  difficile bilanciamento fra due contrapposti interessi, entrambi aventi rilevanza costituzionale, quali la salvaguardia  dell’ordine pubblico economico ed il diritto di iniziativa economica privata.

Se pertanto, da un lato, l’art. 84 comma 1 contempla il sistema della “documentazione antimafia”, la cui finalità è quella   di estromettere dal contesto economico sano quelle imprese condizionate dalla criminalità organizzata, privandole  della possibilità di poter contrarre con la Pubblica Amministrazione; dall’altro, l’art. 34-bis, introdotto a distanza di pochi anni   (Legge 17.10.17 n. 161) dall’entrata in vigore del Codice, persegue la finalità di riallineare ad esso contesto economico sano quelle realtà  imprenditoriali ritenute come  soltanto “occasionalmente” inquinate dal fenomeno mafioso.

Il presente contributo, anche alla luce delle peculiari esperienze professionali  maturate  al  riguardo, si propone di      analizzare - premessi brevi cenni descrittivi  sugli istituti - il rapporto (rectius: la  correlazione)  esistente  fra  i  predetti  differenti  strumenti, che, pur essendo  basati  su  distinti presupposti  giuridici, hanno ad oggetto la valutazione dei   medesimi fatti da parte da parte del Giudice Amministrativo e del  Giudice della Prevenzione, con ogni inevitabile conseguente inferenza.  

2. La “documentazione antimafia”

Il sistema della documentazione antimafia è costituito (art. 84 comma 1 D.Lgs. 6.9.11 n. 159) dalle differenti categorie della  “comunicazione antimafia” e della “informazione antimafia”. 

L’emissione di tali provvedimenti comporta, tra l’altro, l’esclusione di un imprenditore dalla titolarità di rapporti contrattuali con le Pubbliche amministrazioni, determinando a suo carico una particolare forma di incapacità giuridica (Consiglio di  Stato, A.P. 6.4.18 n. 3).

Mentre la  “comunicazione   antimafia” si traduce, in  via  essenziale, nell'attestazione in ordine alla sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, sospensione o  divieto di cui all'art. 67 del Codice Antimafia ed opera, in tal senso, alla stregua  di  uno  strumento  vincolato, avente una funzione di natura accertativa, che fotografa la cristallizzazione di una  situazione  espressamente  tipizzata dal  Legislatore; la “informazione   antimafia” si  fonda su di una  valutazione, frutto dell’esercizio di un potere amministrativo avente contenuto ampiamente discrezionale, che, muovendo anche dalle “situazioni indizianti” elencate al comma 4 dell’art. 84, conduce  alla elaborazione di un quadro indiziario dal quale poter desumere, sulla base di un criterio di natura probabilistica (“più  probabile  che  non”), che l’attività d’impresa possa essere esposta ad un “tentativo” di infiltrazione mafiosa.

L’informazione antimafia, alla luce dell’ampiezza di esso potere valutativo, finisce per essere equiparata ad una misura di  prevenzione sui generis, che anticipa massimamente la soglia di prevenzione.

Epperò, attesane la natura squisitamente cautelare, non è richiesta, ai fini della sua adozione, la prova di un fatto concreto,  essendo ritenuta sufficiente, secondo il  consolidato orientamento seguito dalla giurisprudenza amministrativa, la    sussistenza di  elementi “sintomatico-presuntivi”, integrati da dati di comune esperienza evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, dai quali sia deducibile, sulla base della predetta citata regola causale del “più probabile che non” ed alla   luce di  una loro considerazione  “unitaria” e non già atomistica (cosicché ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri), il pericolo di ingerenza da parte della criminalità organizzata.

È dunque radicalmente estranea all’informazione antimafia qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio.

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Sono almeno due, al riguardo, gli spunti di riflessione critica.

Da una parte, risalta l’occorsa elaborazione di un ormai granitico orientamento giurisprudenziale che, andando oltre il dato  letterale del quadro normativo di riferimento, interpreta in senso ampio la nozione di “tentativo di infiltrazione mafiosa”  [certamente non inteso quale compimento di “atti idonei, diretti in modo non equivoco, a commettere”], sostituendola, in    sostanza, con quella di mero “rischio” di condizionamento e/o di ingerenza mafiosa.

Dall’altra, la predisposizione di un “sistema  di prevenzione” fatto funzionare per tramite di uno strumento (rectius: provvedimento) di natura amministrativa, che, anche alla luce delle indicazioni rese dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo nella nota sentenza De Tommaso, sconta un evidente deficit di tipicità. 

Il rischio che si verifica, in tal senso, è quello di comportare un’anticipazione dell’intervento dei pubblici poteri e della soglia della difesa sociale tale da “avanzare la  frontiera della prevenzione” fino al punto di poter desumere il pericolo di infiltrazione mafiosa da elementi financo immaginari od aleatori, da semplici sospetti, intuizioni o percezioni soggettive non assistite da alcuna evidenza indiziaria e pur in  assenza di azioni che appaiano idonee rispetto al supposto fine dell’interferenza e del condizionamento delle scelte imprenditoriali, ciò che consegnerebbe l’istituto dell’informazione antimafia ad un diritto della paura, che finirebbe per comminare una sorta di “pena del sospetto”.

La conseguente difficoltà è quella degli amministrati di poter agevolmente censurare dinanzi al Giudice Amministrativo le   scelte compiute dall’Autorità Prefettizia e ciò attesi i noti limiti riguardanti il sindacato giurisdizionale involgente le scelte tecnico-discrezionali dell’Amministrazione. 

3. Il “controllo giudiziario”

Muovendo nell’ottica di garantire il bilanciamento dei contrapposti interessi descritti  in  premessa, il  Legislatore - anche, si ritiene, al fine di colmare gli inconvenienti di sistema sopra descritti - ha innovato il Codice Antimafia mediante  l’introduzione dell’art. 34-bis, rubricato “controllo giudiziario delle aziende”.

Essa misura ha come obiettivo primario quello di ricondurre ad un ambito di piena consolidata legalità quella impresa, già    raggiunta da un’informazione antimafia, ma affetta, secondo una valutazione che ne viene operata dal Giudice della  Prevenzione,  da  un condizionamento e/o da  una  ingerenza mafiosa ritenuta di tipo solo “occasionale”, che  può perciò   essere estirpata mediante l’ausilio di un programma di sostegno attuato da un Giudice Delegato e da un Amministratore Giudiziario all’uopo nominati, chiamati ad affiancare il  proprietario dell’azienda e ad esercitare dei poteri di controllo     sull’attività d’impresa [siffatta misura va pertanto tenuta nettamente distinta dalla diversa fattispecie della “amministrazione giudiziaria” (art. 34), che implica la estromissione del proprietario dei beni  e dell’azienda, sia pure  temporaneamente (art. 34, comma  2), dall’esercizio dei propri poteri].

Il controllo giudiziario, indubbiamente qualificabile alla stregua di  una  “misura  di  salvataggio”, è perciò coadiuvante di    un nuovo corso della gestione della azienda, finalizzato ad un suo recupero alla libera concorrenza, una volta affrancata   dalle infiltrazioni mafiose che ne avevano condizionato l’attività. 

Presupposti indefettibili per la sottoposizione di una data impresa alla misura di salvataggio in discorso, che, oltre che d’ufficio, può avvenire anche su istanza di parte (art. 34-bis comma 6), sono:

• la occorsa adozione in suo danno di un’informazione antimafia;
• la intervenuta impugnazione di esso provvedimento interdittivo prefettizio dinanzi al Giudice Amministrativo;
• la pendenza del ricorso proposto dinanzi al Giudice Amministrativo avverso tale provvedimento;
• la sussistenza del requisito della “occasionalità” dell’agevolazione mafiosa.

Il controllo giudiziario, rispetto all’informazione antimafia, che ne è l’antecedente logico-causale, costituisce dunque un post factum;  e la  sua disposizione, scevra  da  qualsivoglia automatismo, presuppone sempre e comunque l’accertamento, da parte del Giudice della  Prevenzione, della sussistenza, unitamente  agli altri  presupposti come sopra passati in rassegna,    del requisito della occasionalità del condizionamento mafioso, che implica, secondo l’interpretazione fornita dalla Suprema   Corte di  Cassazione (Cass. Pen. SS.UU. 19.11.19 n. 46898), la  presenza di  un contributo agevolatore avente carattere solo  isolato e discontinuo [si  evidenzia, per completezza, come il provvedimento con cui il Giudice della Prevenzione neghi  eventualmente l’applicazione del controllo giudiziario richiesto sia impugnabile con ricorso alla Corte di Appello anche per il merito (Cass. Pen. SS.UU. 19.11.19 n. 46898)].

Dalla eventuale sottoposizione dell’azienda ad essa misura discende, ope legis (art. 34-bis comma 7), la sospensione degli    effetti della informazione antimafia gravata dinanzi al Giudice Amministrativo, oltre che, per l’effetto, degli atti     strettamente consequenziali alla stessa. 

Siffatto effetto sospensivo, tuttavia, si produce solo pro futuro, non potendo il provvedimento giurisdizionale che dispone il controllo giudiziario avere portata retroattiva sui provvedimenti già eventualmente adottati in conseguenza dell’adozione del provvedimento interdittivo  prefettizio (ex multis, Consiglio  di  Stato  Sez. III  29.5.23  n. 5231).

Nel corso del periodo di controllo, che ha durata non  inferiore ad un anno e non superiore a tre anni (art. 34 bis comma 2), l’Amministratore Giudiziario all’uopo nominato riferisce periodicamente, almeno  bimestralmente, gli esiti dell’attività di  controllo al  Giudice  Delegato e al Pubblico Ministero [art. 34 bis comma 2 lett. b)].

Al termine del periodo di durata inizialmente previsto, il Giudice della Prevenzione, tenuto conto di quanto relazionato  dall’Amministratore Giudiziario, può disporre la revoca della misura ovvero prorogarne -  nel rispetto del predetto limite di  durata massima triennale -  il periodo di durata.

4. Rapporti fra informazione antimafia e controllo giudiziario 

4.1. Demarcazione dei relativi presupposti

Informazione antimafia e controllo giudiziario, pur essendo fondati sui differenti presupposti giuridici come sopra passati in rassegna, hanno ad oggetto la valutazione dei medesimi fatti, circostanza, quest’ultima, che, inevitabilmente, finisce per  creare, di  riflesso,  delle inferenze nei rapporti tra i pur autonomi accertamenti delibati dal Giudice Amministrativo e dal  Giudice della Prevenzione.  

Mentre il primo è chiamato a verificare la legittimità del provvedimento interdittivo prefettizio; il secondo verifica  esclusivamente la sussistenza del requisito della occasionalità della agevolazione mafiosa, sì che la relativa valutazione si fonda su parametri non sovrapponibili alla ricognizione probabilistica del rischio di infiltrazione, che costituisce invece presupposto del provvedimento interdittivo prefettizio.

Deve infatti  essere radicalmente esclusa la sussistenza in capo al Tribunale di  Prevenzione di poteri di controllo dei  presupposti della interdittiva antimafia, stante che,  in  tal caso, si finirebbe per introdurre nel sistema una duplicazione del controllo sulla legittimità della misura interdittiva stessa (sul punto, Cass. Penale Sez. VI, 9.5.19 n. 26342).

Ciò premesso, la questione che si pone è  allora quella di stabilire se e in che misura le risultanze dell’accertamento  compiuto dal Giudice della Prevenzione possano incidere sull’esito del giudizioamministrativo incoato avverso il provvedimento interdittivo  prefettizio  costituente l’antecedente logico-causale della  misura del controllo giudiziario.

Al  riguardo, i  Giudici di  Palazzo  Spada  hanno chiarito come la pronuncia  resa dal Giudice della  Prevenzione non valga a produrre un accertamento vincolante, con efficacia di giudicato, sul rischio di infiltrazione dell’impresa da parte della criminalità organizzata, escludendo, per l’effetto, che il provvedimento prefettizio possa essere sindacato alla luce delle   risultanze della (successiva) delibazione di ammissibilità al controllo giudiziario, avente una diversa prospettiva d’indagine (sul punto, Consiglio  di Stato Sez. III 4.2.21 n. 1049). 

Il rischio concreto che, tuttavia, consegue ad un ragionamento siffatto è che l’ordinamento possa divenire, a spese dell’amministrato, “schizofrenico”, dando origine al  paradosso, già verificatosi nella prassi, per cui, da un lato, il Giudice   Amministrativo ritenga non  illogica  la  prognosi  inferenziale elaborata dall’Autorità  Prefettizia, negando, per l’effetto, la concessione della misura cautelare della sospensione  dell’efficacia della gravata informazione antimafia; e, dall’altro, il  Giudice della Prevenzione ritenga, dal canto suo, l’impresa istante non sottoponibile alla misura del controllo giudiziario  muovendo dal presupposto che l’ingerenza mafiosa posta a fondamento del provvedimento interdittivo prefettizio sia inesistente e non raggiunga pertanto neppure la soglia della “occasionalità”. 

Ipotesi, queste ultime, che, in entrambi i casi, concretamente impediscono l’esercizio dell’attività d’impresa. 

Ed ecco il paradosso cui si accennava: laddove l’azienda fosse ritenuta un po’ più  asservita all’ingerenza mafiosa da parte del Giudice della Prevenzione, sarebbe  avvantaggiata nelle more della definizione del giudizio di merito dinanzi al Giudice Amministrativo, stante che, in tal caso, avrebbe la possibilità di proseguire, sia pure sotto il controllo del Giudice Delegato, l’attività d’impresa [il che  comporta altresì una evidente disparità di trattamento con quelle altre imprese che, in quanto   ritenute come occasionalmente agevolate (e quindi, a stretto rigore, aventi una posizione peggiore agli occhi dell’ordinamento), possono proseguire l’attività d’impresa in regime di controllo giudiziario].

È allora in questa fase che le due differenti delibazioni compiute dal Giudice Amministrativo e dal Giudice della  Prevenzione devono, di riflesso, finire per “influenzarsi”. 

Si invoca, al riguardo, una recente pronuncia del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione  Siciliana (sentenza  4.1.23  n. 13), nell’ambito della quale il Giudice Amministrativo d’appello, che aveva inizialmente negato la concessione della misura cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza  di I grado, accoglieva infine il proposto ricorso in appello [annullando, in accoglimento del ricorso  di I grado, l’informazione antimafia]  proprio a partire dalle risultanze  della (successiva) delibazione di ammissibilità al controllogiudiziario.

Risalta come, in tale specifico contesto, il Giudice Amministrativo (del tutto correttamente, a parere di chi scrive) non  abbia potuto non tenere conto della valutazione  compiuta dal Giudice della Prevenzione, spintosi sino  al punto di negare l’ammissibilità dell’impresa richiedente al controllo giudiziario ma  non  già, si badi, in considerazione di  un supposto ed  ormai cronico e  strutturale asservimento dell’impresa alla ingerenza  mafiosa, bensì rilevando, in senso  contrario, l’insussistenza in radice dello stesso presupposto della solo “occasionale agevolazione”.

È stato in altri termini evidenziato come, a  venire in rilievo, fosse un operatore economico scevro da qualsiasi  condizionamento, oltre che  allineato  al  contesto  economico  sano.

Se pertanto è astrattamente condivisibile la valutazione della giurisprudenza amministrativa secondo cui la delibazione  sull’ammissibilità al controllo giudiziario non produce un  accertamento vincolante, con efficacia di  giudicato, sul rischio di    infiltrazione dell’impresa da parte della criminalità organizzata, è tuttavia altresì innegabile che siffatta delibazione possa (rectius: debba) produrre, di riflesso, una qualche inferenza nell’ambito dell’autonomo giudizio amministrativo. 

4.2. Favorevole conclusione della procedura di controllo giudiziario: effetti e conseguenze

Si è  già avuto modo di chiarire come l’informazione antimafia rappresenti l’antecedente logico del controllo giudiziario; e che l’adozione di quest’ultima misura giurisdizionale implichi la automatica sospensione - ma solo pro futuro - degli effetti  del provvedimento interdittivo prefettizio. 

Per altro verso, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha altresì recentemente chiarito come l’ammissione di una data impresa alla misura del controllo giudiziario non comporti l’obbligo di sospendere (art. 295 c.p.c.) il giudizio amministrativo   incoato avverso l’originario provvedimento prefettizio, stante che, in tal caso, verrebbe snaturata la funzione tipica del processo, da strumento di tutela delle situazioni giuridiche soggettive ed attuazione della legge, a mero strumento per l’attivazione di ulteriori mezzi di tutela (Consiglio di Stato, A.P. 13.2.23 n. 7).

Diviene allora di assoluto interesse, in un siffatto contesto, individuare, da un lato, il percorso che dovrà essere seguito dall’azienda che abbia favorevolmente concluso, riallineandosi al contesto economico sano, il periodo di controllo  giudiziario; e, dall’altro, le sorti della originaria informazione  antimafia  (oltre che del ricorso proposto avverso la stessa  dinanzi al Giudice Amministrativo) che aveva condotto alla adozione di essa misura di salvataggio. 

Soccorrono, sul  punto, le previsioni di cui agli artt. 86 comma 2 e 91 comma 5 del Codice Antimafia.   

È infatti opinione di chi scrive che, a fronte della favorevole definizione del controllo giudiziario, l’azienda  sia onerata  di  richiedere alla competente Autorità Prefettizia di  procedere, sulla base del combinato disposto delle predette norme, ad aggiornare, avuto riguardo ad esso fatto sopravvenuto, l’esito dell’informazione antimafia già gravata dinanzi al Giudice Amministrativo e già costituente l’antecedente della conclusasi procedura di controllo giudiziario.  

Fermo restando come  l’Amministrazione abbia  l’obbligo - coercibile ai sensi e per gli effetti degli attt. 31 e 117 C.P.A. (sul punto, T.A.R. Emilia Romagna - Parma  15.2.22 n. 41) - di  provvedere  su  di  essa  richiesta nei modi e tempi di legge (art.  2 Legge  7.8.90 n. 241), deve tuttavia essere evidenziato come, in questa fase, l’azienda finirà per patire gli effetti di quello che può essere definito un vero e proprio vulnus normativo.

Ed invero, nelle more della definizione della incoata procedura di aggiornamento, si (ri)verificherà, attesa,  sul punto,     l’assenza di qualsivoglia indicazione contenuta in seno all’art. 34-bis del Codice Antimafia, la riespansione dell’efficacia     dell’originaria interdittiva conseguente al fatto, in sé considerato, della  mera  conclusione della procedura di controllo     giudiziario e ciò pur e nonostante il suo esito positivo.  

L’incredibile paradosso è che l’impresa che aveva potuto ritualmente esercitare la  propria attività durante il periodo di  controllo giudiziario, attesa l’automatica sospensione degli effetti della presupposta informazione antimafia, sarà, per così dire, “svantaggiata” dalla favorevole definizione di essa procedura che le aveva consentito di esercitare l’attività d’impresa, con la conseguenza che la stessa non potrà operare fintantoché non sarà favorevolmente definito altresì il procedimento  incoato ex   artt.  86  comma 2  e  91  comma 5 del Codice Antimafia mediante il rilascio di  un’informazione liberatoria.

In tal caso, il ricorso proposto avverso  l’originario  provvedimento interdittivo non potrà che essere dichiarato    improcedibile per sopravvenuta cessazione della materia del contendere [l’azienda avrà infatti raggiunto l’obiettivo di     “superare”, sia pure mediante l’aggiornamento basato sul fatto sopravvenuto dell’esito positivo della procedura di controllo   giudiziario, l’originario provvedimento interdittivo prefettizio, con la ovvia conseguenza che da esso ricorso non potrà più   trarre alcun tipo di utilitas].

Laddove invece, come spesso  accade,  l’Autorità  Prefettizia, pur e nonostante l’esito favorevole del controllo giudiziario, dovesse negare l’aggiornamento  richiesto,  l’azienda dovrà necessariamente gravare il  “diniego di aggiornamento” dinanzi  al  Giudice  Amministrativo,  richiedendo, attesa l’urgenza  derivante dal vulnus come sopra descritto, l’adozione di una  misura cautelare propulsiva (cd. remand).  

In tal caso, appare quanto mai complesso individuare, in termini di assoluta certezza, le sorti del ricorso proposto avverso l’originario provvedimento interdittivo.

Certamente lo stesso diverrebbe improcedibile laddove l’azienda non procedesse a tempestivamente gravare l’opposto  diniego di aggiornamento.

Quanto, invece, ad una pronuncia di merito, si ritiene che la stessa non potrebbe che essere di  segno  negativo. 

Invero, la disposizione del controllo giudiziario [non in  disparte la posizione di  acquiescenza prestata a fronte della volontaria sottoposizione ad essa misura di salvataggio], unitamente alla favorevole definizione di tale procedura, consistita    nella rimozione di quelle situazioni che avevano determinato l’adozione della informazione antimafia, varranno, in     concreto, a dimostrarne l’originaria legittimità.

Non si ritiene pertanto residui spazio, in definitiva, per una pronuncia di accoglimento  del ricorso nel merito.

5. Conclusioni 

È  auspicabile, alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale sin qui descritto, che  il  Legislatore abbia ad intervenire sulla questione del rapporto intercorrente fra gli istituti dell’informazione antimafia e del controllo giudiziario, superando, segnatamente, il vulnus normativo conseguente alla  favorevole  definizione  di quest’ultima  procedura ed alla riespansione degli effetti dell’originario provvedimento interdittivo prefettizio.

Se è vero - come è vero - che la favorevole definizione di essa predetta procedura produce l’effetto di riallineare l’impresa  al contesto economico sano, non è adeguato, a parere di chi scrive, che, nelle more della definizione del procedimento di aggiornamento ex artt. 86 comma 2 e 91 comma 5 del Codice Antimafia, la stessa venga in concreto privata della possibilità di esercitare l’attività d’impresa.