Condizioni e limiti del dissenso nella conferenza di servizi: la corsa alla semplificazione non si può arrestare (nota a Tar Campania, Napoli, Sez. I, 11 aprile 2024, n. 2407)
di Roberto Leonardi
Sommario: 1. Il fatto. – 2. La conferenza di servizi come strumento di coordinamento e di semplificazione. - 3. La conferenza di servizi e la disciplina del silenzio assenso ‘orizzontale’. – 4. La conferenza di servizi e la disciplina del dissenso qualificato. 5. La sentenza del Tar Campania.
1. Il fatto.
Il Comune ricorrente ha impugnato la nota del Commissario straordinario del “Governo della ZES Campania” con la quale è stata rilasciata ad una società, a seguito dell’espletamento della conferenza di servizi decisoria asincrona”, disciplinata dall’art. 14 bis, l. n. 241/1990, l’autorizzazione unica relativa alla realizzazione di un insediamento produttivo destinato alla logistica. Il Comune ha impugnato il provvedimento, ritenendolo illegittimo. Di contro, la società controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, perché proposto al di fuori del perimetro legislativo delineato dalla l. n. 241/1990 e che la sentenza in commento, in via preliminare, ricostruisce nei termini che seguono.
2. La conferenza di servizi come strumento di coordinamento e di semplificazione.
La conferenza di servizi[1] è diventata nel tempo il principale strumento di semplificazione e di coordinamento tra pubbliche amministrazioni[2], e non un ufficio speciale della pubblica amministrazione[3], in una visione dinamica del procedimento amministrativo[4], nel tentativo di superare le criticità derivanti dalla frammentazione delle competenze, incentivando, nell’unicità temporale e spaziale, il bilanciamento degli interessi coinvolti per far emergere, nell’ambito della conferenza, l’interesse pubblico meritevole di tutela[5].
Solo in un secondo momento, la conferenza di servizi è diventata uno strumento di decisione semplificata, opacizzando l’obbligatorietà della ponderazione degli interessi, sostituendo il criterio della maggioranza, con il rispetto delle posizioni prevalenti espresse dalle amministrazioni partecipanti (art. 14, c. 7, l. n. 241/1990) a quello dell’unanimità, introducendo meccanismi per superare i dissensi qualificati, per lo più delle amministrazioni preposte alla tutela degli interessi sensibili[6], considerando assenso l’assenza di un’amministrazione e qualificando in modo sempre più stringente il dissenso espresso in conferenza, soprattutto se espresso da amministrazioni preposte alla tutela degli interessi sensibili. Tant’è che si è messo in dubbio la configurazione della conferenza di servizi come strumento di semplificazione, di contro avvertita, soprattutto dagli operatori economici, come uno strumento di complessità, sede di veti burocratici e momento di deresponsabilizzazione[7].
Nella prassi, quindi, pur in mancanza di dati ufficiali e con il rischio di non inquadrare i problemi effettivi della conferenza[8], l’istituto non ha favorito la semplificazione[9] e non ha ovviato alla frammentazione delle competenze[10], rappresentandone invece solo lo specchio, sia per il ruolo di mero coordinatore formale spesso svolto dal responsabile del procedimento dell’amministrazione procedente, sia per l’atteggiamento autoreferenziale e chiuso alla mediazione e al confronto in generale assunto dalle amministrazioni partecipanti alla conferenza, atteggiamento che ha la sua plastica espressione nell’invio prima della riunione di determinazioni scritte, ma che normalmente non muta anche nei casi non frequenti di presenza fisica alla stessa[11]. E ancor più critica, si ritiene, è stata la collocazione della conferenza di servizi, dal 1990 in poi, sia per prassi, sia per una continua evoluzione legislativa che ne ha progressivamente mutato la fisionomia, in un difficile equilibrio tra coordinamento e semplificazione, tra autorità e consenso, tra pluralismo e unitarietà, che, come sottolineato in dottrina, dovrebbe poter trasformare la conferenza da strumento di coordinamento in strumento di decisione[12], nel rispetto del principio di leale collaborazione istituzionale[13], espressamente richiamato dall’art. 14 quinquies, c. 4, LPA.
Pertanto, da una parte si è riscontrato che non può esistere un reale coordinamento senza una semplificazione, la cui assenza produce uno stallo nella conclusione della conferenza di servizi. Dall’altra, però, la semplificazione applicata alla conferenza di servizi produce dei rischi[14], in parte simili a quelli prodotti dall’art. 17 bis, LPA[15], e soprattutto nella tutela degli interessi sensibili, perché si ritiene che alla compressione di quanto sia necessario prima (una giustizia procedimentale[16]), corrisponda spesso ‘l’esplosione di un dopo’ (una opposizione o un processo)[17].
Così, la conferenza di servizi, dopo la Riforma Madia[18], ha introdotto il silenzio assenso per sanzionare l’inerzia ovvero l’assenza delle amministrazioni convocate, con l’evidente rischio di far diventare il tempo un valore assoluto e guida principale dell’azione amministrativa e la celerità dell’azione amministrativa, un generico e astratto interesse, a giudizio di chi scrive in violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 41 della Carta di Nizza, per perseguire il quale si è persino omessa qualunque forma di partecipazione del privato alla conferenza di servizi[19].
Così, il silenzio assenso entra con tutta la sua problematicità proprio in uno strumento di coordinamento tipico ad esempio della materia ambientale, la quale, almeno fino alla riforma del 2015, aveva relegato ai margini forme di silenzio accoglimento, almeno come istituto tipico e generalizzato, facendo salve, invece, specifiche e ben ponderate previsioni[20].
Si può, così, affermare, in una prima riflessione generale, che anche la conferenza di servizi ha voluto superare il ruolo privilegiato in cui per anni si sono trovati i cd. interessi sensibili, in un loro progressivo indebolimento valoriale[21], parificandoli ad altri interessi nei meccanismi decisionali, e anzi, per certi versi, ritenendoli persino d’intralcio per la celerità delle procedure ritenuta erroneamente unica garanzia per lo sviluppo economico.
Inoltre, sempre in questo approccio di semplificazione, nella ‘nuova’ conferenza di servizi è stata prevista la partecipazione del rappresentante unico per ogni livello di governo, costringendo all’unità il fisiologico pluralismo di alcune materie, tra cui l’ambiente o l’urbanistica per fare solo due esempi. Sono stati ancora affidati ampi poteri all’amministrazione procedente[22], la quale potrà superare i dissensi anche di amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili, la cui tutela può passare, con procedure caratterizzate da tempi molto brevi e con un non condivisibile ruolo di un organo politico.
Difatti, il Consiglio dei ministri è chiamato a decidere, ad esempio, su questioni inerenti alla protezione dell’ambiente, notoriamente fatta di soglie e di standard di protezione e di valutazioni per lo più tecniche e, quindi, esercitando funzioni che non trovano un fondamento costituzionale e, forse, proprio in palese violazione del principio della separazione della politica dall’amministrazione. Su questo, si ritiene, bisognerebbe riflettere, sostenendo che, in materia ambientale, non si possa surrogare con un organo politico puro una struttura tecnica preposta ad accertamenti e valutazioni, la cui attività sia sottoposta a un sindacato giurisdizionale, mentre la deliberazione del Consiglio dei ministri, definita atto di alta amministrazione (art. 25, c. 1, lett. b), l. n. 164/2014), è dotata di un’ampia discrezionalità e può essere oggetto di sindacato solo nei limiti del riscontro dell’esistenza dei presupposti e della congruità della motivazione, nonché dell’esistenza del nesso logico di consequenzialità fra presupposti e conclusioni[23].
Quanto detto fin qui è parte del percorso evolutivo dell’istituto voluto da d.lgs. 30 giugno 2016, n. 127, Norme per il riordino della disciplina in materia di conferenza di servizi, in attuazione dell’art. 2 della l. 7 agosto 2015, n. 124[24], il quale contiene una completa riformulazione della disciplina della conferenza di servizi, artt. 14-14 quinquies, LPA. Molti dubbi permangono nei riguardi di scelte legislative forse non compatibili con i princìpi di legalità, d’imparzialità e del buon andamento, ovvero con il principio di leale collaborazione e della competenza, o ancora con i princìpi europei in materia ambientale di cui si è parlato fin qui[25], se ci riferiamo all’applicazione del silenzio assenso anche nell’ambito della conferenza di servizi che allo stato attuale non sembra costituire il punto di equilibrio tra interessi costituzionalmente rilevanti[26]. Probabilmente, la nuova impostazione della conferenza di servizi, come il silenzio assenso tra amministrazioni, sono gli strumenti meno adeguati, in termini di effettività, per risolvere il reale problema della complessità di procedure pluristrutturate in relazione a una volontà dell’incremento del tasso di performance dell’attività amministrativa. Si vorrebbe imporre una unitarietà decisionale dove tale unitarietà non può esistere per il fisiologico pluralismo funzionale democratico, per la complessità degli interessi coinvolti che faticano a coniugarsi con procedure che seguono misurazioni quantitative[27] e per la necessaria autonomia che deve mantenere ogni amministrazione coinvolta[28], escludendo, invece, perché più complessa nella realizzazione, anche politica, una preliminare unitarietà o quantomeno una semplificazione strutturale e delle relative competenze[29], oltre a una diversa formazione culturale di chi opera in tali strutture[30], da cui forse bisognerebbe partire[31].
3. La conferenza di servizi e la disciplina del silenzio assenso ‘orizzontale’
L’art. 14 bis, LPA, dispone che la conferenza di servizi decisoria, art. 14, c. 2, LPA, si svolge in forma semplificata e in modalità asincrona, secondo le modalità previste dall’art. 47 del decreto legislativo 7 marzo 2005 n. 82[32]. La conferenza semplificata è considerata in dottrina[33] un ossimoro o una contraddizione in termini, mancando l’esame contestuale degli interessi coinvolti, vero tratto caratterizzante della conferenza di servizi, oltre alla certezza della decisione finale, superando il dissenso, che ha contraddistinto la conferenza di servizi fin dalla l. 24 novembre 2000, n. 340, con la quale il principio dell’unanimità del consenso è stato sostituito con il principio maggioritario.
A conferma di quanto appena detto potremmo considerare quanto disposto dalla legge delega e dal successivo decreto delegato, per poter affermare che anche il legislatore non consideri la conferenza simultanea come la vera conferenza di servizi decisoria. Infatti, l’art. 2, c. 1, lett. a), della legge delega, tra i criteri direttivi, fa riferimento alla ridefinizione e riduzione dei casi in cui la convocazione della conferenza dei servizi è obbligatoria, anche in base alla complessità del procedimento. L’art. 14 bis, c. 2, LPA, dispone che la conferenza simultanea è indetta dall’amministrazione procedente entro cinque giorni lavorativi dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte. Al contempo, il previgente art. 14, c. 2, LPA, prevedeva che la conferenza di servizi fosse sempre indetta qualora l’amministrazione procedente dovesse acquisire atti di assenso da parte di altre amministrazioni e non li avesse ottenuti nel termine di 30 giorni dalla richiesta. Pertanto, una volta ricevuti gli atti di assenso, la conferenza di servizi non era più necessaria. Secondo il dettato attuale, la conferenza semplificata è obbligatoria, ma non è la vera conferenza di servizi, mentre quella simultanea, la vera conferenza di servizi, nel rispetto del criterio di riduzione della legge delega, è diventata residuale e, quindi, limitata ai casi in cui l’amministrazione procedente debba superare il dissenso espresso da un’altra amministrazione nel corso della conferenza semplificata, ovvero, qualora sia necessaria per la complessità del provvedimento da adottare.
Sembra di poter dire, pertanto, che la nuova conferenza di servizi abbia perso il tratto caratterizzante di essere la sede per l’ordinaria composizione degli interessi[34], sostituito dalla necessità di una sua convocazione per superare i dissensi o in caso di una complessità procedurale tale da richiedere un istituto di mediazione contestuale degli interessi[35].
Un primo profilo critico è il rapporto tra la conferenza di servizi semplificata e il silenzio assenso tra amministrazioni e tra un’amministrazione e un gestore di beni o servizi, art. 17 bis, LPA. La legge delega prevede, tra i criteri guida, il coordinamento delle norme inerenti ai due istituti, mentre la relazione illustrativa dello schema di decreto legislativo ha sintetizzato il tema osservando che “la formulazione della disposizione, art. 14 bis, LPA, che fa riferimento a più atti di assenso, chiarisce che ove sia necessario un solo atto di assenso, si applica l’art. 17 bis della stessa l. n. 241/1990”[36]. In realtà, il Cons. Stato, Comm. Spec., n. 1640/2016, nel parere reso in riferimento ad alcuni profili critici dell’art. 17 bis, LPA, ha osservato che “la tesi secondo cui l’art. 17 bis, LPA, trova applicazione nel caso in cui l’amministrazione procedente debba acquisire l’assenso di una sola amministrazione, mentre nel caso di assensi di più amministrazioni opera la conferenza di servizi, rappresenta, in effetti, quella che fornisce il criterio più semplice per la risoluzione dell’apparente sovrapposizione normativa (…). In alternativa, per estendere l’ambito applicativo dell’art. 17 bis, LPA, in modo che appaia, comunque, compatibile con il suo tenore letterale, si potrebbe sostenere che il silenzio assenso di cui all’art. 17 bis, LPA, opera sempre, anche nel caso in cui siano previsti assensi di più amministrazioni e, se si forma, previene la necessità di convocare la conferenza di servizi. Quest’ultima andrebbe convocata, quindi, nei casi in cui il silenzio assenso non si è formato a causa del dissenso espresso dalle amministrazioni interpellate e avrebbe lo scopo di superare quel dissenso nell’ambito della conferenza appositamente convocata”.
Il Consiglio di Stato sembra, così, voler superare la conferenza semplificata, la quale, invece, viene confermata nel testo definitivo e applicata qualora gli atti di assenso siano più di uno, escludendo in questo caso l’applicazione dell’art. 17 bis, LPA. Infatti, l’art. 14, c. 2, LPA, dispone che “la conferenza di servizi decisoria è sempre indetta dall’amministrazione procedente quando la conclusione positiva del procedimento è subordinata all’acquisizione di più pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di assenso comunque denominati, resi da diverse amministrazioni, inclusi i gestori di beni o servizi pubblici”.
In definitiva, come osservato in dottrina, seguendo un mero criterio quantitativo che pare comunque non soddisfare, gli istituti della conferenza di servizi semplificata e quello dell’art. 17 bis non verrebbero a sovrapporsi, seguendo una modulazione della procedura in relazione alle questioni sostanziali da affrontare: per gli affari più semplici, il silenzio assenso ex art. 17 bis; per quelli leggermente più complessi, la conferenza semplificata; per quelli di una certa complessità, la conferenza simultanea[37]. Tuttavia, il criterio quantitativo non pare essere l’unico alla base di una netta distinzione tra i due istituti. Si pensi, ad esempio, al differente ambito oggettivo di applicazione. L’art. 17 bis, LPA, si applica anche all’adozione di provvedimenti amministrativi e provvedimenti normativi, mentre la conferenza di servizi ai soli provvedimenti amministrativi. Inoltre, l’art. 14, c. 2, LPA, tra gli assensi da acquisire, menziona i pareri e le intese, esclusi dall’art. 17 bis[38]. Come si dirà più diffusamente in seguito, la conferenza di servizi e il silenzio assenso tra amministrazioni troveranno spazio nell’acquisizione di pareri vincolanti per la loro natura decisoria. Al contempo non si applica l’art. 17 bis ai pareri non vincolanti, per i quali, come del resto per le valutazioni tecniche, continuano ad applicarsi le procedure di cui agli artt. 16 e 17, LPA.
L’art. 17 bis, LPA, opera, quindi, solo nella fase decisoria, nella fase in cui l’amministrazione procedente, completata l’istruttoria e nella quale operano anche gli artt. 16 e 17, LPA, propone uno schema di provvedimento a un’altra amministrazione, anche preposta alla cura degli interessi sensibili, alla cui inerzia, nei termini di 30 o 90 giorni, segue il silenzio assenso. Invece, la conferenza simultanea, essendo obbligatoria per l’acquisizione di più atti di assenso e dovendo essere convocata nel termine di cinque giorni lavorativi dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal deposito dell’istanza di parte, deve effettuare un’istruttoria completa e in questa devono essere acquisiti anche i pareri meramente consultivi e non vincolanti, oltre alle valutazioni tecniche. Un altro tratto distintivo della conferenza di servizi semplificata (art. 14 bis, LPA) e del silenzio assenso (art. 17 bis, LPA) è dato dalla disciplina della qualificazione dell’assenso implicito e dalla modalità di superamento del dissenso. Nel primo caso, l’art. 14 bis, c. 3, LPA, introduce i requisiti necessari per far valere il dissenso e in assenza dei quali si ha un assenso implicito[39], mentre l’art. 17 bis, LPA, non menziona qualità specifiche del dissenso, operando così in caso d’inerzia dell’amministrazione. Inoltre, in riferimento al superamento del dissenso, l’art. 17 bis, c. 2, LPA, stando alla lettera della norma, ritiene superabile solo il dissenso tra amministrazioni statali, nel quale caso, il Presidente del Consiglio dei Ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, decide sulle eventuali modifiche da apportare allo schema di provvedimento presentato dall’amministrazione procedente. Non pare, così, condivisibile che non venga fatta menzione dei possibili e frequenti dissensi tra amministrazioni non statali ovvero tra un’amministrazione statale e una non statale, facendo diventare così uno strumento di semplificazione in uno di veto burocratico.
Un ulteriore tratto distintivo dei due istituti è dato dal profilo soggettivo della conferenza di servizi simultanea e del silenzio assenso tra amministrazioni. Difatti, l’art. 14 fa riferimento a tutte le amministrazioni pubbliche, compresi i gestori dei beni e dei servizi pubblici, mentre l’art. 17 bis, LPA, individuerebbe, come amministrazioni procedenti, le sole amministrazioni pubbliche, mentre le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sarebbero i soggetti a cui chiedere gli atti di assenso comunque denominati.
4. La conferenza di servizi e la disciplina del dissenso qualificato.
L’art. 14 quinquies, LPA, disciplina l’opposizione alla determinazione motivata di conclusione della conferenza da parte di amministrazioni che abbiano espresso un dissenso qualificato e motivato prima della sua conclusione[40], dissenso che non può essere annullato in autotutela[41], a meno che non si convochi un’altra conferenza[42].
È qualificato il dissenso proveniente dalle amministrazioni preposte alla tutela degli interessi sensibili, quali la tutela dell’ambiente, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali, della salute e della pubblica incolumità dei cittadini, oltre ai dissensi espressi dalle regioni e province autonome nelle proprie materie di competenza[43].
La conferma del silenzio assenso nell’ambito della conferenza di servizi è da ricondursi anche alla nuova disciplina del cd. dissenso imperfetto, che si configura equiparandolo alla mancata partecipazione alla conferenza se il dissenso non è motivato o non è costruttivo nella conferenza asincrona (art. 14 bis, c. 3 e 4, LPA), ovvero se non è motivato o non pertinente e chiaro nella conferenza simultanea (art. 14 ter, c. 3, LPA). Il dissenso imperfetto, quindi, è equiparato a un assenso e viene considerato alla stessa stregua di un’amministrazione che non abbia espresso la propria posizione. Sul punto, si concorda con la dottrina che ha sollevato dubbi su tale previsione, considerando che anche in caso di motivazione non chiara e univoca, l’amministrazione ha comunque manifestato una volontà contraria rispetto a quella condivisa dalla maggioranza dei partecipanti alla conferenza di servizi. Considerare tale manifestazione tamquam non esset e disporne l’equiparazione a un assenso senza condizioni denota la priorità attribuita alla decisione positiva e rapida della conferenza rispetto alla cura degli interessi sottesi al dissenso imperfetto. Quelli che sarebbero vizi d’illegittimità dell’atto espressivo del dissenso, lo rendono invero nella conferenza irrilevante (anche come materiale istruttorio), con conseguente assimilazione, in chiave evidentemente sanzionatoria, all’ipotesi dell’inerzia[44].
In presenza del dissenso perfetto, ossia chiaro e univoco, modificando con il d.lgs. n. 127/2016, la precedente disciplina che si presentava a maggiore tutela per gli interessi sensibili[45], l’amministrazione procedente assume comunque la determinazione conclusiva sulla base delle posizioni prevalenti[46], rafforzando così il ruolo dell’amministrazione procedente e del responsabile del procedimento[47], ma, a seguito del dissenso, vengono sospesi, per un termine breve di 10 giorni, gli effetti della determinazione, la quale potrà assumere definitivamente efficacia, qualora non venga proposta opposizione, ipotesi improbabile[48], nel termine breve citato da parte dell’amministrazione dissenziente[49]. Che l’opposizione, poi, per le amministrazioni statali venga proposta dal Ministro competente pone dubbi di legittimità costituzionale, artt. 95 e 97 Cost., introducendo una figura politica a far valere un dissenso di un’amministrazione, per di più in materie sensibili connotate, come si è detto, da un alto tasso di discrezionalità tecnica[50]. Scelta che pare ancor più grave dell’altrettanto non condivisibile previsione di rimettere la decisione della conferenza di servizi all’intero Consiglio dei Ministri, scelta non infrequente già, ad esempio, nell’ambito del Codice dell’ambiente[51], anche se da considerare una extrema ratio, dopo un tentativo di mediazione e di condivisione che ancora non produce uno spostamento del livello di decisione.
Infatti, in entrambi in casi, l’art. 14 quinquies, c. 1, LPA, non pare compatibile con il principio della separazione dei poteri, separazione, quindi, tra la funzione di indirizzo politico-amministrativo e la funzione gestionale, ben distinte dall’art. 4, d.lgs. n. 165/2001, ma nel caso della presentazione dell’opposizione, il Ministro diventa portavoce e quindi fa proprio il dissenso qualificato, condividendone le valutazioni politiche e amministrative e rivendicando una potenziale lesione dell’interesse sensibile, che pare esorbitare dai limiti delle funzioni costituzionali dei ministri di cui all’art. 95 Cost.[52].
Questo almeno in linea teorica, perché, poi, di fatto il termine breve per l’opposizione, di soli 10 giorni, e l’obbligatorietà del ministro per la proposizione dell’opposizione costituiscono un forte deterrente per la stessa proposizione dell’opposizione con una ulteriore riduzione della tutela degli interessi sensibili, tra cui la materia ambientale di cui in modo specifico ci stiamo occupando. Allo stesso tempo, in caso di ricorso, il Consiglio dei ministri, come sostenuto in giurisprudenza, “per il superamento dei dissensi insorti in conferenza di servizi e per il raggiungimento delle intese, non può che rifarsi (ove si constati il permanere di un dissenso) alle valutazioni tecniche in precedenza emerse (salve ipotesi riposanti nella emergenza di un fatto-dato nuovo e prima non preso in esame o di radicale carenza di istruttoria), senza per questo doversi pretendere la reiterazione di argomentazioni già esplorate, ben potendo la motivazione essere espressa per relationem”[53].
In definitiva, il meccanismo così delineato non pare assicurare agli interessi primari quella garanzia minima richiesta anche dalla Corte costituzionale di salvaguardia del nucleo essenziale dell’interesse sensibile, la cui essenza va individuata caso per caso[54]. È stato osservato[55] che tale sistema muove nella direzione del proceduralismo avalutativo (contro l’assunzione di impegni etico-valoriali nella legge amministrativa) e del ridimensionamento dell’intangibilità delle valutazioni, spesso di natura tecnico-scientifica, delle amministrazioni statali preposte alla tutela di interessi primari. I diversi interessi coinvolti nel singolo affare amministrativo si confrontano tutti, senza distinzioni, senza pesi ponderali prestabiliti e assegnati dalla legge, nel bilanciamento demandato all’amministrazione procedente, ed espressione di discrezionalità amministrativa. Gli esiti della valutazione dell’amministrazione preposta alla tutela di interessi sensibili diventano, nella nuova disciplina della conferenza, elementi di conoscenza istruttoria, di valutazioni e di decisione, mentre il potere decisionale sostanziale spetta, anche solo per un profilo formale, quale la convocazione della conferenza, all’amministrazione procedente, indipendentemente dal tipo di interesse tutelato[56].
Dubbi di costituzionalità vengono, inoltre, sollevati in riferimento alla procedura del dissenso espresso dalle regioni e province autonome di Trento e Bolzano, art. 14 quinquies, c. 5, LPA.
Sul tema, in riferimento alla previgente disciplina, era intervenuta la Corte costituzionale, con la sentenza n. 179/2012[57], la quale aveva sottolineato la necessità di un’intesa tra organi statali e organi regionali, qualora una disciplina statale incida su materie di competenza regionale. La Corte, pertanto, affermava che “la previsione dell’intesa, imposta dal principio di leale collaborazione, implica che non sia legittima una norma contenente una ‘drastica previsione’ della decisività della volontà di una sola parte, in caso di dissenso, ma che siano necessarie ‘idonee procedure per consentire reiterate trattative volte a superare le divergenze’. Solo nell’ipotesi di ulteriore esito negativo di tali procedure mirate all’accordo, può essere rimessa al Governo una decisione unilaterale”.
Il d.lgs. n. 127/2016, in tema di conferenza di servizi, in realtà non pare seguire le indicazioni della Corte costituzionale. Infatti, l’art. 14 quinquies, c. 5, LPA, afferma che “qualora alla conferenza di servizi abbiano partecipato amministrazioni delle regioni e delle province autonome di Trento e Bolzano, e l’intesa non venga raggiunta nella riunione di cui al comma 4, può essere indetta, entro i successivi quindici giorni, una seconda riunione, che si svolge con le medesime modalità e allo stesso fine”. Se, poi, all’esito di tali riunioni l’intesa non viene raggiunta, la questione è rimessa al Consiglio dei Ministri, alla cui riunione possono partecipare i Presidenti delle regioni e delle province autonome interessate. Tale previsione non pare, quindi, conforme con la più recente giurisprudenza costituzionale, la quale non ritiene sufficiente un generico richiamo al principio di leale collaborazione, ma indica la necessità di “procedure di reiterazione delle trattative, con l’impiego di specifici strumenti di mediazione”[58].
L’attuale disciplina, invece, non contempla la previsione di reiterate trattative e la questione è rinviata al Consiglio dei ministri in un termine di 30 giorni, ritenuto inadeguato dalla Corte cost. n. 179/2012[59]. La decisione del Consiglio dei ministri, calendarizzata alla prima riunione del Consiglio dei ministri successiva alla scadenza del termine per raggiungere l’intesa, è un atto di alta amministrazione, il quale, in caso di contrasto con il dissenso qualificato proposto dall’amministrazione preposta alla tutela di un interesse sensibile, dovrà fondarsi su una motivazione che dia conto della necessità di superare le valutazioni effettuate dall’amministrazione dissenziente. Si tratta di una valutazione che non può disapplicare i parametri del giudizio tecnico, che non può prescindere dalla medesima natura tecnica di quella di base confutata, ma che nemmeno si esaurisce in un giudizio tecnico com’è per l’atto di base, perché comporta l’adozione, in deroga a quel dissenso, di un apprezzamento che è di alta amministrazione[60].
Inoltre, dal dettato letterale dell’art. 14 quinquies, c. 6, LPA, non pare si possa applicare, proprio per la primarietà degli interessi coinvolti e per la natura stessa della conferenza di servizi, come strumento di coordinamento in una nuova auspicata cultura dell’amministrazione pubblica[61], una qualunque forma di silenzio da parte del Consiglio dei ministri: sia che non accolga il dissenso delle amministrazioni, acquisendo definitivamente efficacia la determinazione conclusiva della conferenza di servizi, sia, a maggior ragione, in caso di accoglimento del dissenso a cui segue la modifica anche parziale del contenuto della determinazione, dovendo dare espressamente conto degli esiti delle riunioni preliminari di cui ai c. 4 e 5 dell’art. 14 quinquies, LPA.
5. La sentenza del Tar Campania.
La sentenza del Tar Campania, Napoli, Sez. I, n. 2007/2024, è il risultato di tale quadro normativo di riferimento. La ricostruzione dell’istituto della conferenza di servizi, in modo particolare in riferimento al tema del dissenso e a quello dell’autotutela, fa emergere che le amministrazioni coinvolte nella conferenza di servizi, al di fuori dai casi del dissenso riguardanti i cd. interessi sensibili, possono contestare la conclusione di tale istituto, esercitando solamente un potere sollecitatorio nei confronti dell’amministrazione procedente, la quale potrà esercitare un potere di autotutela, ai sensi dell’art. 21 nonies, l. n. 241/1990, nell’ambito della sua discrezionalità. Andrebbe contro la ratio semplificatoria di tale istituto, e il costrutto organizzativo ad essa sotteso, il potere di impugnare la decisione finale della conferenza di servizi, rendendo, altresì, superfluo l’art. 14 quater, l. n. 241/1990, che ha introdotto un modello semplificato per giungere nel minor tempo possibile alla decisione finale. In definitiva, a seguito della Riforma Madia, sulla base del principio, enunciato nella legge delega, di garantire la possibilità per le pubbliche amministrazioni di chiedere all’amministrazione procedente di assumere determinazioni in via di autotutela, purché abbiano partecipato alla conferenza di servizi o si siano espresse nei termini, l’art. 14 quater, c. 2, l. n. 241/1990, consente alle amministrazioni, i cui atti siano stati sostituiti dalla determinazione motivata di conclusione della conferenza, la possibilità di sollecitare, con congrua motivazione, l’amministrazione procedente ad assumere determinazioni in autotutela, ai sensi dell’art. 21 nonies, l. n. 241/1990, previa convocazione di una nuova conferenza di servizi. Allo stesso modo, le stesse amministrazioni possono sollecitare l’amministrazione procedente ad assumere determinazioni in autotutela, ai sensi dell’art. 21 quinquies, l. n. 241/1990, purché abbiano partecipato alla conferenza di servizi o si siano espresse nei termini. Sul punto, il Consiglio di Stato, pronunciandosi sullo schema di decreto legislativo per il riordino della disciplina della conferenza di servizi (parere n. 860/2019), ha rimarcato la necessità della distinzione tra le ipotesi di revoca, nella quale si presuppone una diversa valutazione dell’interesse pubblico, e quella dell’annullamento d’ufficio per motivi di legittimità, considerando che in questo secondo caso l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto illegittimo deve prevalere sul consolidamento delle posizioni giuridiche, nei limiti in cui l’annullamento d’ufficio è consentito, ai sensi dell’art. 21 nonies, l. n. 241/1990[62].
Ancora, sempre secondo il giudice campano, riconoscere il potere di impugnazione della determinazione di finale a favore di chi ha deciso di non partecipare alla conferenza stessa, contrasterebbe con i principi di buona fede e di leale collaborazione, previsti dall’art. 1, c. 2 bis, l. n. 241/1990. Difatti, chi non partecipa accetta consapevolmente la formazione del silenzio assenso, come previsto dall’art. 14 bis, c. 4, l. n. 241/1990. Tale istituto, per quanto controverso e non esente da profili di criticità, è stato oggetto del parere n. 1640/2016 della commissione speciale del Consiglio di Stato che ha fortemente criticato l’inerzia della pubblica amministrazione, vedendo nella formazione del silenzio assenso e, quindi, nella perdita del potere di dissentire e di impedire la conclusione del procedimento la più grave delle sanzioni e il più efficace dei rimedi e questo con ancora di più se il dissenso proviene da un ente locale non a tutela di interessi sensibili come argomentato nel parere del Consiglio di Stato n. 2534/2019[63].
Da quanto detto, dunque, il ricorso proposto dal comune avverso la determinazione conclusiva della conferenza di servizi è giudicato, nella sentenza in esame, inammissibile, per l’attuale quadro normativo nella materia de qua. Infatti, il Comune non ha partecipato alla conferenza di servizi, restando inerte, e per queste ragioni non gli è consentito impugnare in sede giurisdizionale il provvedimento conclusivo della conferenza di servizi.
[1] Nell’ampia bibliografia sul tema, si rinvia a S. Tranquilli, G.B. Conte, La conferenza di servizi, in M.A. Sandulli, a cura di, Principi e regole dell’azione amministrativa, Milano, 2023, 511 ss., e dottrina e giurisprudenza ivi citata. Con riferimento specifico ai poteri di autotutela esercitabili nella conferenza di servizi si veda M. Sinisi, Il potere di autotutela caducatoria (artt. 21 quinquies e 21 nonies l. n. 241 del 1990 s.m.i.), ivi, 574.
Inoltre, ex multis, v. E. Sticchi Damiani, Conferenza di servizi, in Diritto online 2015, www.treccani.it; G. Pagliari, La conferenza di servizi, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, cit., 705 ss., e dottrina e giurisprudenza ivi citata; G.B. Conte, I lavori della conferenza di servizi, ivi, 758 ss.; E. Scotti, La conferenza di servizi, in Alb. Romano (a cura di), L’azione amministrativa, cit., 457 ss.; Id., La nuova disciplina della conferenza di servizi tra semplificazione e pluralismo, in www.federalismi.it, 2016; G. Vesperini, La nuova conferenza di servizi, in Gior. dir. amm., 2016, 5, 578 ss.; M. Cocconi, La nuova conferenza di servizi, in www.giustamm.it, 2016; L. De Lucia, La conferenza di servizi nel d.lgs. 30 giugno 2016, n. 127, in Riv. giur. urb., 2016, 1, 12 ss.; R. Dipace, La resistenza degli interessi sensibili nella nuova disciplina della conferenza di servizi, in www.federalismi.it, 2016; Id., Procedure di approvazione dei progetti e conferenza di servizi, in Fonti e principi ambito programmazione e progettazione, in M.A. Sandulli, R. De Nictolis (diretto da), Trattato sui contratti pubblici, cit., I, 1353 ss.; F. Scalia, Prospettive e profili problematici della nuova conferenza di servizi, in Riv. giur. edil., 2016, 6, II, 625 ss.; G.B. Conte, S. De Paolis, La conferenza di servizi, in M.A. Sandulli (a cura di), Princìpi e regole dell’azione amministrativa, cit., 285, e dottrina e giurisprudenza ivi citata; M.P. Vipiana Perpetua, Il procedimento amministrativo nella legge n. 241 del 1990 riformata dalla legge n. 69 del 2009, Padova, 2010, 143 ss.; F. Bassanini, L. Carbone, La conferenza di servizi. Il modello e i princìpi, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La nuova disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006; D. D’Orsogna, La Conferenza di servizi, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto Amministrativo, Torino, 2017, 253; G. Soricelli, Profili problematici e ricostruttivi della natura giuridica della Conferenza di servizi dopo la riforma Madia, cit., passim.
[2] F. Fracchia, Recensione a G. Soricelli. Contributo in tema di conferenza di servizi, in Riv. trim. dir. pubbl., 2002, 252, rileva che “l’obiettivo primario della conferenza di servizi più che nella semplificazione o nello snellimento del procedimento, è nel coordinamento dei poteri, nel momento del loro esercizio, strumentale alla composizione dei vari interessi pubblici, ottenuta attraverso la loro valutazione complessiva e contestuale”.
[3] In questi termini, v. Cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno 2012, n 3039, in www.giustizia-amministrativa.it; Corte cost, n. 9/2019; TAR Puglia, Bari, Sez. III, 22 luglio 2019, n. 1057, in Foro amm., 2019, 7-8, 1361, in cui si afferma che “in merito alla questione della partecipazione fisica alle sedute della conferenza di servizi, deve ammettersi la possibilità di esprimere valutazioni anche attraverso la trasmissione di note scritte. Ciò, in quanto la conferenza di servizi non è un organo collegiale, bensì un modello di semplificazione amministrativa”.
[4] In questi termini, v. Cons. Stato, Comm. Spec., 17 aprile 2016, n. 890, cit., osserva che “la logica della conferenza di servizi è quella di valorizzare la valenza dinamica del procedimento rispetto a quella statica dei singoli provvedimenti in successione tra loro, di sostituire ad una serie di valutazioni separate di singoli interessi pubblici – in cui ciascuna amministrazione tende ad ‘assolutizzare’ quella per il quale è preposta, ponendo se stessa al centro del problema – un ‘dialogo tra amministrazioni’ che conduce ad una valutazione unica, globale e contestuale di tutti gli aspetti coinvolti. Poiché unico è il risultato finale cui si mira, unico è il tessuto di interessi su cui si incide, unica è, spesso, la pretesa sostanziale del privato o dell’impresa che ha richiesto l’articolato, se non frammentato, intervento pubblico”.
Cons. Stato, Sez. IV, 1° dicembre 2016, n. 5044, nota di S. Bucello, Riflessioni a margine della sentenza del Consiglio di Stato n. 5044/2016 per un corretto inquadramento della conferenza di servizi semplificata, in www.federalismi.it, 2018, 8.
[5] F.G. Scoca, Analisi giuridica della conferenza di servizi, in Dir. amm., 1999, 259, osserva che la “la conferenza di servizi costituisce un rimedio idoneo a fronteggiare e rendere meno dannoso sotto il profilo dell’efficienza, questo policentrismo imperfetto, riannodando le competenze nel momento in cui i diversi poteri vengono concretamente esercitati”.
S. Cassese, L’arena pubblica. Nuovi paradigmi per lo Stato, in Riv. trim. dir. pubbl., 2001, 601 ss., rileva che la finalità della conferenza di servizi è quella di “coniugare l’unità della decisione con il policentrismo dell’organizzazione”.
Sulla necessità del coordinamento tra amministrazioni, v. F. Cortese, Il coordinamento amministrativo. Dinamiche e interpretazioni, Milano, 2012, passim.
Cfr., altresì, Cons. Stato, Comm. Spec., 17 aprile 2016, n. 890, cit., osserva che “il meccanismo di valutazione contestuale degli interessi pubblici coinvolti nel medesimo procedimento avrebbe dovuto indurre il titolare di ciascun interesse pubblico settoriale a farsi carico, nel momento in cui esprime il suo punto di vista, degli ulteriori interessi pubblici che vengono contestualmente in rilievo ai fini dell’emanazione dell’atto finale”.
Sul tema si veda, anche, Corte cost. 11 luglio 2002, n. 179, in www.giurcost.org, in cui si osserva che “questa Corte ha già avuto occasione di confermare che tale istituto - introdotto dalla legge non tanto per eliminare uno o più atti del procedimento, quanto per rendere contestuale quell’esame da parte di amministrazioni diverse che, nella procedura ordinaria sarebbe destinato a svolgersi secondo una sequenza temporale scomposta in fasi distinte – è orientato alla realizzazione del principio del buon andamento, ex art. 97 Cost., in quanto assume, nell’intento della semplificazione e accelerazione dell’azione amministrativa, la funzione di coordinamento e mediazione degli interessi in gioco al fine di individuare, mediante il contestuale confronto degli interessi dei soggetti che li rappresentano, l’interesse pubblico primario e prevalente. Esso realizza, quindi, un giusto contemperamento fra la necessità della concentrazione delle funzioni in un’istanza unitaria e le esigenze connesse alla distribuzione delle competenze fra gli enti che paritariamente vi partecipano con propri rappresentanti, senza che ciò implichi un’attenuazione delle rispettive attribuzioni”.
[6] Sul tema, si rinvia all’approfondita analisi di R. Dipace, La resistenza degli interessi sensibili, cit., 226 ss.; G. Pagliari, La conferenza di servizi, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, cit., 608 ss.; E. Scotti, La conferenza di servizi, in Alb. Romano (a cura di), L’azione amministrativa, cit., 458; Id., Il coordinamento degli interessi nella nuova disciplina della VIA: il procedimento unico, in R. Dipace, A. Rallo, A. Scognamiglio (a cura di), Impatto ambientale e bilanciamento degli interessi, cit., 83 ss.; M. Santini, La conferenza di servizi dopo la riforma Madia: questioni di (ulteriori) nome o di cultura?, in Urb. app., 2016, 126; M. Calabrò, Semplificazione procedimentale e esigenze di tutela dell’ambiente: l’autorizzazione integrata ambientale, in Riv. giur. edil., 2010, 5, II, 255 ss.; D. D’Orsogna, Conferenza di servizi e amministrazione della complessità, Torino, 2002, passim.
[7] M. Clarich, Tempi degli uffici, cit., 20, osserva che “la l. n. 69 ha introdotto aggiustamenti utili per acquisire uno spettro più ampio di punti di vista, ma che non risolvono la questione principale: come rendere celere nei fatti la conclusione dei lavori e come superare i possibili veti incrociati. In effetti il criterio secondo il quale la decisione finale tiene conto delle posizioni prevalenti introdotto nel 2005 è assai ambiguo”; S. Paparo, Le nuove soluzioni alla luce dell’esperienza applicativa, in S. Battini (a cura di), La nuova disciplina della conferenza di servizi, cit., 159, rileva che “uno degli aspetti più rilevanti emerso dalla ricognizione svolta dal Dipartimento della funzione pubblica è rappresentato dalla scarsa applicazione della disposizione di cui al previgente art. 14 ter, c. 7, che prevedeva si considerasse acquisito l’assenso delle amministrazioni preposte alla tutela degli interessi sensibili, il cui rappresentante, all’esito dei lavori della conferenza, non avesse espresso la volontà dell’amministrazione rappresentata. Alla base di questa criticità vi è la difficoltà, da parte del responsabile del procedimento, ad assumere la responsabilità di decidere in caso d’inerzia delle amministrazioni competenti e in particolare di quelle preposte alla tutela degli interessi sensibili”.
[8] In questi termini, L. De Lucia, La conferenza di servizi, cit., il quale “mette in guardia nei confronti di ‘narrative’ semplificanti sull’amministrazione”. Anche il parere del Cons. Stato, Comm. Spec., n. 890/2016, cit., ha sottolineato la mancanza di dati ufficiali sulla conferenza di servizi.
[9] R. Ferrara, Introduzione al diritto amministrativo, cit., 186, osserva che la disciplina caotica e complessa della conferenza di servizi sembra entrare in rotta di collisione con il dichiarato fine della semplificazione.
[10] M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, cit., 262, osserva che “molte difficoltà che ha incontrato in questi anni la conferenza di servizi decisoria dipendono dall’indisponibilità di tante amministrazioni a cogestire con altre amministrazioni le proprie competenze”.
Diversi sono gli studi in tema di conferenza di servizi. Da ultimo, v. i casi di studio esaminati in L. Torchia (a cura di), I nodi della pubblica amministrazione, Napoli, 2016, 209 ss., nonché la ricerca di Aspen Institute, I maggiori vincoli amministrativi alle attività d’impresa. Dai casi specifici alle soluzioni, Roma, 11 febbraio 2016. Si v. anche l’indagine svolta da Confindustria-Ref, Iterautorizzativi e semplificazione: la conferenza di servizi. Analisi empirica e indagine sul campo, Roma, giugno 2015; Italiadecide, Rapporto 2015. Semplificare è possibile: come le pubbliche amministrazioni potrebbero fare pace con le imprese, Bologna, 2015; M. Conticelli, La conferenza dei servizi, in SNA - IRPA, Il procedimento amministrativo a venti anni dalla legge n. 241 del 1990, ottobre 2013, 112 ss.; L. Bobbio, D. Barella, M. Sartoni, La Conferenza di servizi: analisi empirica ed esperienze a confronto, aprile 2009; L. Torchia (a cura di), Il sistema amministrativo italiano, Bologna, 2009, 275.
[11] In questi termini, si esprime, F. Scalia, Prospettive e profili problematici della nuova conferenza di servizi, cit., 628 s.; L. De Lucia, La conferenza di servizi nel d.lgs. 30 giugno 2016 n. 127, cit., parla di pluralismo distruttivo; L. Torchia, Il sistema amministrativo e le attività produttive: le barriere, gli ostacoli, i nodi. Studi di caso per uscire dal labirinto, in L. Torchia (a cura di), I nodi della pubblica amministrazione, cit., 16, rileva che “la conferenza di servizi è più spesso il luogo nel quale i nodi emergono e si aggrovigliano, che non quelli che si risolvono”.
Anche il Cons. Stato, Comm. Spec., 7 aprile 2016, n. 890, cit., ha sollecitato “l’adozione di misure non normative di sostegno alla riforma, tra le quali uno specifico piano di formazione sulla conferenza che ben potrebbe essere affidato alla supervisione della riformata Scuola nazionale dell’amministrazione nel suo ruolo di ente unico di eccellenza preposto alla formazione dei dipendenti pubblici”.
[12] In questi termini, v. L. Torchia, Introduzione, in L. Torchia (a cura di), I nodi della pubblica amministrazione, cit., 24, la quale osserva che “la riforma dovrebbe poter trasformare la conferenza da strumento di coordinamento in strumento di decisione, attraverso una drastica semplificazione e un rafforzamento dell’unilateralismo dell’amministrazione procedente; mentre dovrebbe del tutto sfumare ogni proposito di raccordo e di mediazione degli interessi e, con essa, ogni dimensione pluralista dell’istituto”.
[13] Per un’approfondita analisi del rapporto tra la ‘nuova’ conferenza di servizi e il principio di leale collaborazione, v. P. Marzaro, Leale collaborazione e raccordo tra amministrazioni, cit., passim; M. Cafagno, Princìpi e strumenti di tutela dell’ambiente, cit., 303.
In giurisprudenza, v. Cons. Stato, Sez. VI, 5 marzo 2014, n. 1059, in www.giustizia-amministrativa.it, in cui si afferma che “la partecipazione effettiva alla conferenza si basa sul principio della leale collaborazione istituzionale, di cui costituisce un’espressione per ben procedere all’esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti e le amministrazioni preposte alla cura di valori e interessi sensibili hanno l’onere di ritualmente esprimere all’interno della conferenza di servizi, proprio per il valore aggiunto del confronto dialettico”.
[14] Si condivide l’analisi di E. Scotti, Semplificazioni ambientali tra politica e caos, cit., 372, la quale afferma che “la conferenza di servizi come tale e nel suo insieme è divenuta oggi un’are
