Gli accordi di coesione: profili di sistema e tutela a fronte dell’inerzia

Gli accordi di coesione: profili di sistema e tutela a fronte dell’inerzia (nota a Cons. Stato, sez. IV, 14 maggio 2024, n. 4321)

di Simone Franca

Sommario: 1. Lo svolgimento del processo. 2. Accordi di coesione e riflessi sulla competenza del giudice. 3. La natura giuridica dell’accordo di coesione. 4. L’esperibilità dell’azione avverso il silenzio. L’obbligo di provvedere. 4.1. L’obbligo di provvedere e le peculiarità della tutela a fronte di obblighi inadempiuti in materia di accordi. 4.2. L’obbligo di provvedere nel prisma del principio di buona fede. 4.3. Il decorso del termine e l’enucleazione della disciplina procedimentale. 5. Conclusioni.

1. Lo svolgimento del processo.

La pronuncia in commento affronta il tema della coercibilità dell’obbligo di concludere un accordo di coesione ex art. 1, comma 178, legge 30 dicembre 2020 n. 178, con particolare riguardo alla possibilità di attivare i rimedi avverso l’inerzia da parte dell’amministrazione statale rimasta inadempiente. Nella specie, la sottoscrizione dell’accordo rappresentava un presupposto fondamentale per il sostegno a un programma unitario di interventi nell’ambito della Regione Campania. 

La controversia è sorta dopo alcune interlocuzioni tra l’amministrazione statale (in particolare, il Ministro senza portafoglio per gli affari europei, il Sud, le politiche di coesione e il PNRR) e il Presidente della Regione Campania, in relazione ai contenuti e alla stipula dell’Accordo di coesione di cui all’art. 1, commi 177 e178, l. 30 dicembre 2020, n. 178. Nella specie, in risposta all’urgenza palesata dal Presidente campano in ordine alla conclusione dell’accordo, il Ministro evidenziava una serie di criticità sul piano dei contenuti (ad esempio, la non congruità dei tempi rispetto all’espletamento delle procedure di aggiudicazione o le perplessità rispetto a specifiche linee di azione, come quella in materia ambientale), richiedenti ulteriori approfondimenti istruttori. 

Gli scambi tra Ministero e Regione si protraevano vanamente dal settembre 2023 al dicembre 2024. Nel gennaio 2024, la Regione proponeva ricorso per l’accertamento del silenzio inadempimento a fronte dell’inerzia del Ministero rispetto alla conclusione dell’accordo. 

Il T.a.r. Campania accoglieva il ricorso, dichiarando l’obbligo del Dipartimento per le politiche di coesione e il sud di ultimare l’istruttoria e predisporre lo schema di accordo, entro il termine di 45 giorni decorrenti dalla comunicazione della pronuncia.

Successivamente, la Presidenza del Consiglio dei Ministri (presso cui è istituito il Dipartimento per le Politiche di Coesione) e il Ministro senza portafoglio per gli affari europei, il Sud, le politiche di coesione e il PNRR hanno proposto congiuntamente appello, affidandolo a due motivi: l’uno  con cui si contesta l’erroneità della sentenza gravata nella parte in cui ha respinto il difetto di incompetenza territoriale del T.a.r. Campania; l’altro, con cui si censura il rigetto dell’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo, giusta l’impossibilità di configurare un silenzio inadempimento rispetto ad un procedimento che si conclude con un accordo. 

Il Consiglio di Stato ha respinto il primo motivo rilevando che l’efficacia dell’accordo di coesione è limitata al territorio campano; conseguentemente, la censura di difetto di competenza del T.a.r. Campania in favore del T.a.r. Lazio si è rivelata infondata.

Quanto al secondo motivo, il collegio ha svolto una articolata disamina dedicata, in primo luogo, alla natura degli accordi di coesione e, in secondo luogo, alla sussistenza dell’obbligo di provvedere a fronte del procedimento preliminare alla stipula dell’accordo.

Nella pronuncia in esame, dunque, il Consiglio di Stato ha l’occasione di affrontare tre snodi relativi agli accordi di coesione tanto rispetto alla natura sostanziale di essi, quanto alle implicazioni processuali sul fronte della competenza e della tutela in caso di inerzia.

L’esito del giudizio appare in linea di massima condivisibile, ma, come si tenterà di dimostrare, talune delle argomentazioni spese paiono in grado di far sorgere profili di criticità in particolare rispetto al ruolo del giudice amministrativo.

2. Accordi di coesione e riflessi sulla competenza del giudice.

Come chiarito in esordio, il primo motivo di appello attiene all’asserito difetto di competenza territoriale, respinto dalla sentenza del T.a.r. Campania. Più precisamente, gli appellanti annettono alla procedura oggetto del giudizio (e anche all’accordo che dovrebbe concluderla) un’efficacia ultraregionale, in considerazione del coinvolgimento di amministrazioni statali, della necessità di coordinamento con iniziative in territori limitrofi e dell’impiego di fondi strutturali europei.

Il Consiglio di Stato ricorda l’orientamento consolidato secondo cui il criterio della sede dell’organo si integra con quello dell’efficacia dell’atto «secondo una logica di complementarietà e di reciproca integrazione»[i]; orientamento che finisce con il concretare una sostanziale preminenza del secondo sul primo[ii].

Ad ogni modo, nella vicenda in esame la questione che appare controversa, e su cui si appunta l’argomentazione della Quarta Sezione, è la dimensione spaziale degli effetti dell’atto di cui tenere conto in base all’art. 13, co. 3 c.p.a., ovvero, nella specie, l’efficacia regionale o ultra regionale dell’accordo di coesione. Dal momento che l’accordo di coesione stabilisce come impiegare le risorse stanziate, in coerenza con la programmazione nazionale sul territorio campano, secondo il collegio non vi sarebbe motivo di ritenere che sia in grado di proiettare i propri effetti a livello ultra regionale. Né sarebbero rilevanti – al fine di spostare la competenza – gli interessi nazionali ed europei coinvolti nella stipula dell’accordo (ad esempio, gli interessi legati alla coerenza con i documenti di programmazione europea e nazionale) giacché essi si tradurrebbero in «implicazioni di carattere politico o comunque di verifiche istruttorie presupposte […] che non incidono sull’ambito territoriale di efficacia dell’accordo»[iii].

Ciò premesso, riflettendo sul criterio dell’effetto diretto dell’atto previsto dall’art. 13 c.p.a. è d’uopo premettere come tale criterio si mostri particolarmente fluido, giusto l’incerto perimetro del concetto stesso di effetto diretto. Tale criterio è infatti suscettivo di essere piegato entro diverse soluzioni ermeneutiche, causando problemi di tipo applicativo[iv]: si pensi, ad esempio, alle difficoltà legate alla necessità di distinguere, per un verso, ambito di efficacia e ambito di operatività dell’accordo[v] e, per altro verso, effetti dell’accordo e risultato pratico del medesimo[vi]. A questa generale criticità del criterio se ne aggiungono due. In primo luogo, il criterio dell’effetto diretto appare difficilmente compatibile con l’ipotesi del silenzio, dal momento che, declinare la dimensione spaziale degli effetti (art. 13, co. 3 c.p.a.) diventa difficile, considerando la lettera della legge, che fa riferimento solo agli atti, non anche ai comportamenti[vii]. In secondo luogo, l’ulteriore difficoltà è data dal riguardare gli effetti di un atto non unilaterale, bensì consensuale tra due amministrazioni, il quale implica, dunque, l’esercizio combinato di poteri spettanti tanto all’autorità statale quanto a quella regionale e il sorgere di plurime obbligazioni pubbliche. 

Tenendo conto di questi diversi profili di criticità si osserva quanto segue.

Nel caso in cui non si addivenga alla stipula di un accordo – dando per assunto, al momento, che tale stipula sia doverosa – ci si trova nella situazione in cui il criterio dell’efficacia diretta deve essere adattato al caso di un comportamento inerte, ossia il silenzio.

L’orientamento giurisprudenziale dominante tende a riconoscere la competenza al T.a.r. che si sarebbe pronunciato in caso di adozione o diniego dell’atto rispetto a cui l’amministrazione è rimasta inerte[viii].

Si tratta di un orientamento che non è imposto dall’art. 13 c.p.a., tanto che in dottrina si è evidenziato come si potrebbe tener conto del luogo in cui ha sede l’ufficio presso cui si è presentata la domanda, dato che l’istanza spesso è trasmessa ad un ufficio che non coincide sempre con l’organo deputato ad adottare il provvedimento[ix]. Si tratterebbe, comunque, di una opzione interpretativa particolarmente complessa nel caso in esame, tenuto conto della laconicità del quadro applicabile agli accordi di coesione[x]. 

Dovendo dunque seguire l’orientamento dominante ci si deve concentrare sull’efficacia diretta “territorialmente limitata” dell’accordo che sarebbe stato adottato[xi]. Naturalmente, come gran parte degli accordi interistituzionali è difficile localizzare l’efficacia spaziale dell’accordo. Qui soccorre un precedente, in materia di accordi amministrativi, con cui si è posta l’attenzione sugli effetti prevalenti dell’accordo ai fini della competenza, dove la valutazione sulla prevalenza è stata svolta tenendo conto anche del tenore della domanda della parte ricorrente[xii].

Se così è, tenuto conto, in primo luogo, che l’accordo di coesione, una volta stipulato, consente l’adozione della delibera del Cipess di assegnazione delle risorse che a sua volta autorizza all’adozione degli impegni di spesa relativi ai singoli interventi e, in secondo luogo, che la domanda di parte ha ad oggetto la stipula dell’accordo per consentire il trasferimento delle risorse, allora pare difficile superare l’argomento della prevalenza (pure non impiegato, almeno esplicitamente, dal Consiglio di Stato)[xiii], nel senso di affermare la competenza del T.a.r. Campania.

3. La natura giuridica dell’accordo di coesione.

La pronuncia in commento svolge una serie di considerazioni di interesse sulla natura giuridica degli accordi di coesione. La scelta di affrontare direttamente questa complessa tematica non è casuale e l’argomentazione spesa non ha una funzione esornativa, essendo invece, come si vedrà, il presupposto su cui si fonda la coercibilità dell’obbligo di concludere l’accordo di coesione. 

Posta questa premessa, una prima operazione, necessaria sul piano metodologico, impone di collocare l’accordo tra amministrazioni la cui natura è oggetto di riflessione all’interno del mosaico di regole rappresentato dagli artt. 11 e 15 della legge n. 241/90, recante la «cornice generale degli accordi tra pubbliche amministrazioni»[xiv].

Il Consiglio di Stato, in linea con tale metodologia, avvia il proprio ragionamento confrontandosi con la disciplina degli accordi contenuta nella l. n. 241/1990, nella specie con gli artt. 11 e 15, rispettivamente dedicati agli accordi tra privati e amministrazioni e agli accordi tra amministrazioni.

Nell’ambito dell’attività di sussunzione della fattispecie concreta entro la composita fattispecie astratta, rappresentata dal combinato disposto tra le norme ricavabili dalle due disposizioni, emerge già un primo elemento critico.

È noto che in base al già menzionato art. 11 gli accordi procedimentali sono suddivisi tra accordi integrativi e accordi sostitutivi, in base a come essi si rapportano a un dato provvedimento integrandone il contenuto o sostituendolo[xv]. Su tale rilievo il Consiglio di Stato opera una distinzione tra “accordi eventuali”, ovvero accordi che possono (ma non devono) essere sottoscritti, in funzione integrativa o sostitutiva del provvedimento, e “accordi necessari” individuati come gli atti «che si connotano per il fatto che la regolazione del rapporto giuridico di diritto pubblico, per le reciproche obbligazioni delle parti, è possibile solo nella forma consensuale e non anche in quella unilaterale»[xvi]. Pur nella consapevolezza della distinzione operata tramite la distinzione tra accordi necessari ed eventuali, riconducibile ad autorevoli ricostruzioni dottrinali[xvii], si rileva che entrambe le tipologie di accordo sono sussumibili entro l’art. 11. L’indicazione non appare irrilevante, giacché, in tal modo, si conferma che gli accordi tra amministrazioni pubbliche trovano la loro disciplina nell’art. 15, ma pur sempre nella cornice dell’art. 11[xviii].

Quanto all’art. 15, il richiamo ad esso da parte del Consiglio di Stato mette in luce la peculiarità degli accordi di diritto pubblico.

Così, si ribadisce la discrezionalità del potere di negoziare ex art. 15 a «precise condizioni per evitare di violare le regole di ricorso al mercato»[xix], rilevando altresì che il legislatore può configurare, settorialmente, ipotesi di “accordi pubblici speciali”, nella cui disciplina sono dedotti poteri peculiari (ad esempio, poteri per superare lo stallo rappresentato da trattative infruttuose), giungendo infine a riconoscere che gli accordi di diritto pubblico implicano una situazione di potere amministrativo e non di autonomia negoziale.

In questo senso, il Consiglio di Stato di fatto conferma gli orientamenti consolidati nella dottrina e nella giurisprudenza su tali figure consensuali, in particolare la natura dell’art. 15 come “norma in bianco”, in quanto integrata da diverse discipline settoriali[xx], e la collocazione del fenomeno degli accordi pubblici entro una categoria differente da quella dei contratti pubblici, in quanto si declina come forma di espressione del potere amministrativo[xxi].

Se ciò può apparire per certi versi scontato, sono comunque rilevanti le conseguenze di ordine precettivo ben poste in luce dal Consiglio di Stato dove afferma che «l’accordo pubblico si inscrive nella funzione amministrativa ed esprime una modalità di svolgimento del potere, attraverso la forma necessaria del procedimento di cui assume i caratteri di doverosità e necessaria funzionalizzazione alla finalità di interesse pubblico indicata dalla norma attributiva del potere»[xxii].

Detto in altri termini, l’accordo di diritto pubblico la cui disciplina è data dalla sintesi tra art. 11 e art. 15, rappresenta un modo attraverso cui si esprime il potere dell’amministrazione, il quale, a sua volta, si manifesta necessariamente secondo una struttura procedimentale. Dunque, non solo gli accordi ex art. 11, ma tutti gli accordi di diritto pubblico si esprimono attraverso una logica procedimentale. Per di più, il fatto che l’accordo sia espressione di un potere amministrativo in forma procedimentalizzata determina altresì che anche l’azione amministrativa strumentale alla stipula dell’accordo si caratterizzi per la conformità ai principi di doverosità e funzionalità[xxiii].

Sulla base di questa ricostruzione della fattispecie astratta “accordo pubblico”, il ragionamento del Consiglio di Stato prosegue attraverso il riferimento alla fattispecie normativa degli accordi di coesione ricavabile dall’art. 1, co. 177 e 178, della l. 30 dicembre 2020 n.178.

Qui emerge che l’accordo di coesione è a pieno titolo speciale, in quanto connotato da una “doppia specialità” rispetto agli accordi ex art. 11 e agli accordi fra amministrazioni ex art. 15. Pur definendo infatti gli accordi di coesione come accordi di diritto speciale procedimentali (dunque integrativi), la specialità degli stessi è rinvenuta in base al fatto che essi sono previsti in base al diritto europeo[xxiv] e inseriti in un quadro di «raccordo istituzionale tra le competenze dello Stato e quelle regionali in materia di programmazione economica».

Rispetto agli accordi ex art. 15, che pure hanno in comune con quelli di coesione il fatto di essere stipulati solo tra soggetti pubblici, questi ultimi sono peculiari per il «particolare atteggiarsi delle scansioni procedimentali»[xxv] e per la «sussistenza di un obbligo di procedere a fronte […] di un potere discrezionale che caratterizza il modello generale degli accordi di cui all’art. 15». Tali rilievi si giustificano sulla scorta della ricostruzione del procedimento sulla base del già citato art. 1, co. 177 e 178, della l. 30 dicembre 2020 n.178, in cui si inserisce la stipula dell’accordo. Il procedimento si articola nelle seguenti fasi: una fase di iniziativa in cui il Cipess avvia il procedimento d’ufficio con una delibera che programma le risorse da assegnare; una fase istruttoria in cui si valutano i cicli precedenti, tenendo conto delle obbligazioni assunte e dell’identificazione di nuovi obiettivi coerenti con la programmazione nazionale da parte di Regioni e Province autonome; infine una fase decisoria che  conduce, se c’è accordo tra le parti coinvolte, alla stipula dell’Accordo per la coesione e, successivamente, alla delibera definitiva del CIPESS per l’assegnazione delle risorse. 

È in questo snodo, dunque, che il Consiglio di Stato pone le basi per la sussistenza di un obbligo di provvedere, ricavandolo dalla natura giuridica dell’accordo di coesione come accordo di diritto pubblico procedimentale, in ragione anche della sua peculiare collocazione all’interno della scansione procedimentale volta all’erogazione delle risorse nell’ambito degli interventi per lo sviluppo.

4. L’esperibilità dell’azione avverso il silenzio. L’obbligo di provvedere.

In forza della ricostruzione della natura degli accordi di coesione e del loro peculiare regime giuridico occorre valutare l’accoglibilità del petitum condannatorio, sub specie di condanna a provvedere.

Come noto, nel quadro delle azioni di condanna con cui è possibile ottenere tutela a fronte dell’inerzia dell’amministrazione, l’azione avverso il silenzio ha uno spazio peculiare.

Con essa, infatti, il ricorrente ottiene l’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia serbata dall’amministrazione, in presenza di un obbligo di provvedere, una volta scaduto il termine del procedimento[xxvi]. Sulla scorta di tale accertamento l’azione avverso il silenzio consente altresì di ottenere una condanna generica a provvedere. Tale condanna non presuppone che l’attività della p.a. sia vincolata, potendo essere discrezionale purché non nell’an[xxvii].

Il Consiglio di Stato deve dunque applicare queste regole a fronte della fattispecie peculiare dell’accordo di coesione, verificando se sia ammissibile e fondata la domanda di condanna alla stipula dell’accordo tra il Ministero e la Regione Campania. 

Appurata la giurisdizione del giudice amministrativo[xxviii], il Consiglio di Stato deve concentrarsi, anzitutto, sulla configurabilità di un obbligo di provvedere.

In questi termini, ci sono almeno due profili da considerare rispetto al tenore del ragionamento del collegio, il primo relativo a precedenti orientamenti sull’obbligo di provvedere e alle conseguenze sul fronte della tutela rispetto a obblighi inadempiuti in materia di accordi; il secondo relativo al rilievo del principio di buona fede rispetto alla sussistenza dell’obbligo di provvedere.

4.1 L’obbligo di provvedere e le peculiarità della tutela a fronte di obblighi inadempiuti in materia di accordi

Il primo profilo da considerare attiene al rilievo dei diversi precedenti giurisprudenziali che hanno riconosciuto l’obbligo di provvedere. In questo modo non solo si tiene conto di ipotesi più peculiari rispetto all’attività provvedimentale unilaterale dell’amministrazione – ad esempio, quella degli atti amministrativi generali[xxix] –, ma anche di valorizzare alcuni precedenti relativi ad accordi in cui si era già posto il tema dell’obbligo di provvedere. 

Benché i precedenti siano solo menzionati occorre evidenziare che in quelle fattispecie l’integrazione dell’accordo in una logica procedimentale rappresentava un passaggio dirimente per fondare l’obbligo di provvedere. 

Nella prima fattispecie considerata[xxx], infatti, riguardante una procedura transattiva per danni da emotrasfusioni (dunque vertente su accordo transattivo tra privati e amministrazione) si valorizzava la «forte procedimentalizzazione del potere di cui è investita l’amministrazione» (sul modello delle procedure ad evidenza pubblica), affermando che non potesse che ritenersi configurabile un obbligo di pronunciarsi sulle istanze di transazione in una «fattispecie procedimentale in senso proprio». 

Nella seconda controversia richiamata[xxxi], invece, si trattava di una questione differente da quella appena illustrata e da quella trattata nella pronuncia in commento. La vicenda riguardava infatti non la cogenza dell’obbligo a stipulare un accordo, quanto invece la cogenza di obblighi ricavabili da accordo già sottoscritto tra due amministrazioni[xxxii]. Anche in questo caso, comunque, si valorizzava il fatto che l’accordo si inserisse in una «vicenda procedimentale»[xxxiii].

I precedenti, dunque, appaiono rilevanti non solo per aver riconosciuto l’obbligo di provvedere a fronte di strumenti consensuali, ma anche per la valorizzazione della struttura procedimentale dell’attività che precede la stipula degli accordi. 

La scelta argomentativa del collegio non è casuale, ma va compresa alla luce di ulteriori orientamenti, non menzionati nella pronuncia.

L’esperibilità dell’azione avverso il silenzio ha trovato infatti una limitazione in un orientamento più volte ribadito rispetto al mancato adempimento ad obbligazioni dedotte all’interno di accordi amministrativi. Dinanzi queste situazioni di inerzia la giurisprudenza amministrativa ha infatti negato l’ammissibilità dell’azione avverso l’inerzia, rilevando che con il rito speciale sul silenzio si è inteso tutelare il ricorrente solo rispetto al «mancato esercizio di potestà pubbliche discrezionali», ma non a fronte di «qualsiasi tipo di inerzia comportamentale della p.a.»[xxxiv]: tale circostanza impedirebbe di far valere il rimedio anche tenendo conto che esso non potrebbe essere attivato per la tutela di un diritto soggettivo, quale quello leso a causa di un obbligo convenzionale rimasto inadempiuto.

Alla luce di questo orientamento consolidato il precedente prima richiamato, contenuto nella pronuncia in commento, sembra apparentemente minoritario[xxxv]. In compenso, la giurisprudenza ha mostrato di apprestare una diversa forma di tutela a fronte dell’inadempimento di obblighi convenzionali, attraverso il rimedio dell’esecuzione in forma specifica di cui all’art. 2932 c.c.

Per esempio, nel caso di convenzioni di lottizzazione a fronte dell’inadempimento all’obbligo di cessione delle aree da parte dei lottizzanti, la giurisprudenza riconosce in capo al Comune la possibilità di agire ex art. 2932 c.c. per ottenere il trasferimento delle aree oggetto di cessione, tramite una sentenza costitutiva in luogo dell'atto pubblico di cessione gratuita delle aree[xxxvi]. Così, tenuto conto dell’applicabilità dei principi del codice civile in materia di obbligazioni[xxxvii] si riconosce che l’accordo, pur deducendo al suo interno l’esercizio del potere, è fonte di obbligazioni civilistiche[xxxviii] e dunque, anche tenuto conto dei principi di pienezza ed effettività della tutela[xxxix], è esperibile l’azione ex art. 2932 c.c.

Ricapitolando, e tentando di leggere la pronuncia in commento sugli accordi di coesione alla luce di questa giurisprudenza, è possibile affermare quanto segue.

Non pare che i diversi orientamenti possano essere portati a sistema recuperando la teoria del doppio grado[xl], ritenendo che l’azione avverso il silenzio sia esperibile prima della stipula dell’accordo, mentre l’azione ex art. 2932 c.c. solo dopo tale stipula.

Sembra invece che il confine tra i due rimedi riposi sul tenore dell’obbligazione rimasta inadempiuta. In questo modo, peraltro, si spiega il caso della pronuncia isolata menzionata nella sentenza in commento, in cui l’obbligazione rimasta inadempiuta riguardava l’emanazione di un provvedimento. 

In omaggio, dunque, alla distinzione contenuta all’art. 1, co. 1-bis della l. n. 241/1990, tenendo conto della distinzione tra atti non autoritativi e atti autoritativi si avranno due ipotesi. Se occorrerà eseguire un’obbligazione in cui prevale l’assetto civilistico[xli] o in cui l’attività sia riconducibile a rapporti di natura paritetica[xlii] il rimedio sarà quello dell’azione ex art. 2932 c.c. Se invece occorrerà fare riferimento ad un obbligo (tendenzialmente un dovere) comportante l’esercizio di un potere (es. obbligo di provvedere), allora si ricorrerà all’azione avverso il silenzio[xliii]. In quest’ultima casistica occorre anche precisare che, sussistendone i presupposti, non pare si possa escludere a priori l’ammissibilità anche di un’azione relativa alla fondatezza della pretesa[xliv]. 

In questi termini, la pronuncia in commento consente di offrire maggiore chiarezza sul complesso quadro di tutela in materia di accordi.

4.2. L’obbligo di provvedere nel prisma del principio di buona fede

Il secondo profilo dell’argomentazione dei giudici di Palazzo Spada su cui conviene soffermarsi attiene alla lettura del tema dell’obbligo di provvedere alla luce del principio di buona fede.

Il collegio, infatti, a livello di obiter dictum – dal momento che il punto non era peraltro dirimente per la risoluzione della controversia[xlv] – afferma che l’obbligo di provvedere può sussistere anche in assenza di una espressa disposizione di legge che tipizzi il potere di presentare un’istanza; dunque, anche nelle fattispecie in cui si imponga l’adozione di un provvedimento per «ragioni di giustizia e di equità». Tale lettura si fonda sul rilievo del dovere di correttezza della p.a. in uno a quello di buona amministrazione, con l’ulteriore riferimento all’introduzione dell’espresso riferimento al principio di buona fede all’interno della l.  n. 241 del 1990, ad opera della l. 11 settembre 2020, n. 120.

Questa riflessione si ricollega ad un orientamento risalente nella giurisprudenza amministrativa[xlvi], ma forse ora maggiormente enfatizzato anche grazie al riferimento espresso al principio di buona fede.

Si tratta di una riflessione molto importante dal punto di vista della tutela del cittadino perché consente a questi di avvantaggiarsi di una più ampia sfera di doverosità dell’azione amministrativa, anche grazie al principio di buona fede. È chiaro che però si genera una tensione piuttosto critica con il principio di legalità e il Consiglio di Stato pare esserne consapevole nella misura in cui afferma che «ciò non significa che non operi il principio di legalità ma che l’obbligo di provvedere, alla luce della buona fede, si desume dal contesto normativo di disciplina del potere pubblico»[xlvii].

Appare apprezzabile l’attenzione alla tutela che emerge da questo snodo, ma non bisogna trascurare i margini di incertezza che potrebbero eventualmente derivare da opzioni ermeneutiche poco sorvegliate tese a non dare dovuto spazio – come pure il Consiglio di Stato ammonisce – al dato positivo[xlviii].

 

4.3. Il decorso del termine e l’enucleazione della disciplina procedimentale

Infine, il giudice si sofferma sul decorso del termine del procedimento. Benché l’accordo di coesione sia ricondotto, come visto, entro una logica procedimentale, non si ha un termine ricavabile dal diritto positivo. In mancanza di un termine normativamente previsto, il Consiglio di Stato ritiene che si applichi il termine previsto dall’art. 2, co. 2 l. n. 241/1990. Tale termine, in effetti, è previsto, a beneficio della certezza del diritto, proprio nelle situazioni in cui il legislatore abbia riconosciuto (almeno implicitamente) la sussistenza di un obbligo di provvedere, ma non sia stato identificato un termine. L’operazione del Consiglio di Stato non si limita all’individuazione di tale termine, estendendosi altresì all’individuazione di almeno due regole che devono conformare l’azione del Ministero.

In primo luogo, il Consiglio di Stato declina la forma attraverso cui deve esprimersi l’eventuale diniego di stipulare l’accordo. In questo senso, il Consiglio di Stato ritiene che l’eventuale diniego dovrà assumere la forma della determinazione ex art. 11, co. 4-bis l. n. 241/1990, ossia la determinazione che deve precedere la stipula dell’accordo laddove l’amministrazione decida di concludere un accordo e che assumerà il tenore di un atto di «arresto procedimentale».

In secondo luogo, pur ravvisando il decorso del termine di 30 giorni e ritenendo altresì che, in ogni caso, sia trascorso un termine ben più lungo, superiore ai 180 giorni, «reputa equo e ragionevole» disporre la nuova decorrenza del termine in modo da permettere alle parti un’ulteriore fase di confronto «nello spirito di leale collaborazione cui i reciproci rapporti istituzionali devono essere improntati».

Si tratta però di operazioni ermeneutiche che hanno una diversa portata. Nel primo caso, stante la qualificabilità dell’accordo di coesione come accordo amministrativo cui si applica anche l’art. 11, co. 4-bis è chiaro che al dovere di emanare la determina in caso di stipula dell’accordo si accompagna un dovere di adottare una (motivata) determina a contenuto negativo, dato che l’accordo in questione è qualificabile come necessario. In altri termini, il fatto che non vi sia un’alternativa unilaterale alla stipula dell’accordo per lo stanziamento dei fondi e che l’accordo debba sussistere per arrivare alla conclusione della procedura rende necessario individuare un atto con cui l’amministrazione motivi la propria decisione, atto che sarà eventualmente impugnabile qualora ne sussistano le condizioni.

Diverso è il secondo caso in cui il giudice svolge una valutazione dichiaratamente equitativa tramite cui dando rilievo a pur commendevoli esigenze di leale collaborazione fa decorrere nuovamente il termine del procedimento. Si tratta del medesimo approccio che emergeva dall’ordinanza resa all’esito della fase cautelare, con cui il Consiglio di Stato ha sospeso l’esecutività della sentenza oggetto di impugnazione, ove si affermava che «sospesa la sentenza, resta fermo comunque l’obbligo di tutte le parti di proseguire il dialogo – ricorrendo a leali, reali, proficue e reiterate interlocuzioni – per addivenire alla celere definizione dell’accordo nel rispetto del principio di leale collaborazione»[xlix].

È però evidente che si tratta di una tecnica di tutela che sottende margini di discrezionalità, che sarebbero fisiologici nella fase cautelare, in ordine alla valutazione dei presupposti[l]. Tuttavia, tale tecnica solleva maggiori criticità rispetto al ruolo del giudice amministrativo, anche tenendo conto dell’attività integrativa che pure è chiamato ad esercitare[li]. 

5. Conclusioni

La pronuncia in commento si rivela fondamentale per varie ragioni.

Sul piano dei contenuti essa affronta una serie di snodi fondamentali al fine di identificare la disciplina relativa agli accordi di coesione, giungendo ad una definizione di alcuni tratti rilevanti sul piano sostanziale, con rilevanti implicazioni anche sul fronte processuale.

Tramite una lettura congiunta degli art. 11 e 15 il Consiglio di Stato riesce a sussumere la disciplina degli accordi di coesione entro la figura degli accordi amministrativi (e, in particolare, degli accordi tra amministrazioni), operando un inquadramento di ordine sistematico. L’istituto così ricostruito viene ricostruito in base alla propria disciplina settoriale, ricavando una struttura procedimentale in cui si incastona l’accordo e, per l’effetto, si inserisce nel regime di doverosità proprio del procedimento di erogazione dei fondi di coesione.

Al netto delle implicazioni in termini di competenza del giudice amministrativo la ricostruzione operata consente di giustificare la sussistenza non già di un obbligo a contrarre, bensì di un obbligo ad esaminare la proposta della Regione Campania e, conseguentemente, permette di ritenere fondata l’azione avverso il silenzio promossa dalla Regione.

La pronuncia consente così di favorire un significativo progresso (anche solo sul fronte della certezza) sul piano della sistematica degli accordi e dell’esperibilità dell’azione avverso l’inerzia. In particolare, come si è visto, la pronuncia, se letta alla luce di altri filoni giurisprudenziali, consente di portare a sistema le diverse forme di tutela a fronte di obblighi relativi alla stipula di accordi o obbligazioni convenzionali rimasti inadempiuti.    In questo contesto campeggiano, tuttavia, alcuni profili di criticità.

La sentenza del Consiglio di Stato, infatti, mostra una condivisibile valorizzazione dei principi dell’azione amministrativa che però paiono portare il giudice a travalicare, in parte, il proprio ruolo. Se la considerazione del principio di buona fede rispetto all’individuazione dell’obbligo di provvedere causa una tensione solo eventuale con il principio di legalità, maggiori perplessità può suscitare il ricorso a principi che – pur se non impiegati per sostituirsi all’amministrazione, ma, in certo qual modo, per procedimentalizzare l’esercizio del potere susseguente al giudicato – paiono testimoniare un almeno parziale scostamento dalla funzione che è propria del giudice[lii].

 

[i] P.to 3.1 della pronuncia in commento, ove si menziona Cons. Stato, Ad. plen., 31 luglio 2014, n. 17 (in termini cfr. già Cons. Stato, Ad. plen., 4 febbraio 2013, n. 3, nonché, più recentemente, Cons. Stato, sez. V, 1° dicembre 2022, n. 10561; T.a.r. Lazio - Roma, sez. I-bis, 8 marzo 2025, n. 4957; T.a.r. Lombardia – Milano, sez. IV, 31 marzo 2025, n. 1126).

[ii] Va comunque ricordato quanto affermato da M.M. Fracanzani, La competenza per territorio, materia e grado del giudice amministrativo. Il regolamento di competenza, in Diritto processuale amministrativo diretto da G.P. Cirillo, Milano, Wolters Kluwer, 2017, p. 221, il quale opportunamente osserva che gli effetti diretti sono «effetti comunque concepiti per svilupparsi all’interno della sfera di competenza dell’ente», sicché la normale coincidenza tra sede dell’ente e ambito territoriale di efficacia dei suoi atti porta a considerare che, molto spesso, criterio della sede dell’organo e criterio dell’effetto diretto coincidano.

[iii] P.to 3.2 della pronuncia in commento.                                            

[iv] Sui problemi di ordine applicativo rispetto al criterio dell’efficacia dell’atto già nella disciplina anteriore al codice del processo amministrativo cfr. P. Carpentieri, Le questioni di competenza, in Dir. proc. amm. 4, 2010, pp. 1232-1233; P. Stella Richter, La competenza territoriale nel giudizio amministrativo, Milano, Giuffrè, 1975, p. 19; più recentemente, rispetto alla situazione post-codice, si v. C. Guacci, La competenza nel processo amministrativo Torino, Giappichelli, 2018, pp. 11 ss.; V. Buratti, La difficile delimitazione degli effetti diretti del provvedimento nell’individuazione del giudice competente, in Dir. proc. amm., 1, 2024, pp. 113 ss. Sulle difficoltà derivanti dalla circoscritta attenzione al tema dell’efficacia spaziale degli atti amministrativi si v. A. Andreani, La competenza per territorio dei tribunali amministrativi regionali, Milano, Giuffrè, 1974, pp. 119 ss.

[v] Sul punto cfr. G. Falcon, Lezioni di diritto amministrativo. 1. L’attività, Milano, Wolters Kluwer, 2024, pp. 153-154, il quale peraltro evidenzia che gli effetti dell’atto possono prodursi in luoghi precisi, senza che ciò incida sull’ambito di efficacia dell’atto, potendo essere questo più ampio.

[vi] In tema si v. G. Falcon, voce Esecutorietà ed esecuzione dell’atto amministrativo, in Enc. giur., 1991, ora in Id., Scritti scelti, Milano, Wolters Kluwer, 2015, pp. 241 ss.

[vii] In questo senso si v. anche i puntuali rilievi di S.S. Scoca, Riflessioni critiche sui criteri di individuazione del giudice competente nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 4, 2013, pp. 1137 ss.

[viii] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 febbraio 2018, n. 1153; T.a.r. Lazio, sez. III-ter, 27 marzo 2019, n. 4041; Cons. Stato, sez. III, 21 dicembre 2012, n. 6655. Già in passato si sono avute incertezze rispetto ad altre tipologie di atti consensuali, come le transazioni. Cfr. in part. Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2017, n. 6063 dove si privilegia l’effetto giuridico e non economico dell’atto di transazione (in questa prospettiva si v. anche L. Piscitelli, sub art. 13, in G. Falcon, F. Cortese, B. Marchetti (a cura di), Commentario breve al codice del processo amministrativo, Milano, Wolters Kluwer, 2021, pp. 161-162.

[ix] S.S. Scoca, op. cit. pp. 1137-1138.

[x] Benché, come si vedrà, il Consiglio di Stato ritiene che vi sia un obbligo di “esaminare la proposta di accordo” della Regione Campania, dalla disciplina dell’accordo di coesione non pare ricavabile una regola che assegni a quest’ultima il potere di proposta, individuando il Ministero come sede dell’ufficio presso cui presentare l’istanza. D’altronde far discendere la competenza dal solo tenore del comportamento della parte darebbe luogo a una significativa incertezza.

[xi] In ordine agli orientamenti della giurisprudenza sugli atti ad efficacia territorialmente limitata si v. in part. M. D’Orsogna, sub Artt. 13-14, in G. Morbidelli (a cura di), Codice della giustizia amministrativa, Milano, Giuffrè, 2015, pp. 294 ss.; L. Piscitelli, op. cit., pp. 159 ss 

[xii] La fattispecie riguardava una convenzione tra più regioni. Ai fini della competenza il Consiglio di Stato ha ritenuto che non essendo localizzabili gli effetti dell’intera convenzione ha fatto riferimento agli effetti prevalenti tenendo conto anche delle pretese dedotte nel ricorso (Cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 1994, n. 8, in Cons. Stato, I, 1994, spec. p. 29). Rispetto alla valorizzazione della domanda della parte, analogo ragionamento si rinviene quando un provvedimento impugnato opera in più Regioni, la giurisprudenza tende a evocare il principio di scindibilità degli effetti, in base a cui si considerano «i soli effetti interessati dall’azione giudiziale e, quindi, la portata effettuale dell’ipotetica pronuncia di annullamento» (Cons. Stato, sez. III, 15 febbraio 2021, n. 1407; in termini, Cons. Stato., sez. III, 23 giugno 2014, n. 3156).

[xiii] Peraltro, seguire questo percorso argomentativo avrebbe consentito di evitare di discutere della natura politica o meno delle implicazioni derivanti dalla coerenza con i documenti di programmazione o del carattere presupposto delle verifiche istruttorie, argomenti che potrebbero apparire non del tutto condivisibili.

[xiv] Così, F. Giglioni, A. Nervi, Gli accordi delle pubbliche amministrazioni, Napoli, Esi, 2020, p. 100. Come rilevato da G. Greco, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto Torino, Giappichelli, 2003, pp. 177 ss., la norma-base è rappresentata dall’art. 11, contenendo esso una disciplina generale degli accordi amministrativi. Sulla portata generale dell’art. 11 si v. anche N. Aicardi, La disciplina generale e i principi degli accordi amministrativi: fondamento e caratteri, in Riv. trim. dir. pubbl., 1997, pp. 12 ss.; più recentemente anche F. Tigano, Il contenuto degli accordi al vaglio del giudice amministrativo: alla ricerca dell’interesse pubblico, in P. Urbani (a cura di), Riprendiamoci la città. Manuale d'uso per la gestione della rigenerazione urbana, iFEL Fondazione. Anci, 2023, p. 230 che evidenzia anche la centralità dell’art. 11 anche per gli accordi tra amministrazioni.  Nondimeno, l’inquadramento degli accordi tra amministrazioni entro il modello dell’art. 11, benché letto in combinato disposto con l’art. 15, non è così agevole, dato che, ad esempio, il rinvio – contenuto nell’art. 15, co. 2 – alle disposizioni previste dall’art. 11, co. 2 e 3 è limitato dall’inciso «in quanto applicabili». 

[xv] Peraltro, parte della dottrina ha rilevato che gli accordi ex art. 11 non sono riducibili ai soli accordi integrativi e sostitutivi, facendo riferimento agli «atti convenzionali di esercizio del potere amministrativo del quale l’ordinamento non consente l’esercizio unilaterale ed autoritativo» (così, M. Immordino, Legge sul procedimento amministrativo. Accordi e contratti di diritto pubblico, in Dir. amm., 1, 1997, p. 144).

[xvi] Cfr. p.to 4.1 della pronuncia in commento.

[xvii] In effetti, una contrapposizione tra accordi necessari e facoltativi (invece di eventuali) è presente in P.L. Portaluri, Potere amministrativo e procedimenti consensuali. Studi sui rapporti a collaborazione necessaria, Milano, Giuffrè, 1998 spec. pp. 221 ss. Qui però si tratta di una classificazione impiegata nell’ambito degli accordi ex art. 11, per distinguere le situazioni di disponibilità della fattispecie da parte della p.a., in cui la mancata stipula dell’accordo non lede l’interesse pubblico (accordi facoltativi) e le fattispecie in cui si ha una relazione di strumentalità necessaria fra interesse privato e pubblico, di talché la soluzione consensuale in termini regolativi si impone (accordi necessari). Di accordi “facoltativi” si discute anche in G. Greco, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino, Giappichelli, 2003, p. 82, sempre rispetto all’art. 11, per alludere al fatto che «l’Amministrazione detiene e conserva pur sempre la possibilità dell’agire unilaterale»; in chiave adesiva, v. anche M.C. Romano, Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento, in

A. Romano (a cura di), L’azione amministrativa, Torino, Giappichelli, 2016, p. 605.

[xviii] Cfr. quanto rilevato supra sub nota 14. Sul rapporto tra gli artt. 11 e 15 nella disciplina dell’accordo tra amministrazioni si v. in part. R. Ferrara, Gli accordi fra le amministrazioni pubbliche, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, Giuffrè, 2017, pp 787 ss., mentre, sull’unitarietà della nozione di accordo amministrativo, pur nella consapevolezza delle distinzioni tra accordi procedimentali e accordi organizzativi si v. E. Sticchi Damiani, Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, Milano, Giuffrè, 1992, pp. 120-123.

[xix] P.to 4.1 della pronuncia in commento. Ivi, peraltro, il collegio richiama l’art. 7 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36). Il riferimento è da intendersi all’esclusione degli accordi tra amministrazioni dalla disciplina del codice al sussistere delle quattro condizioni stabilite dall’art. 7, co. 4. In tema cfr., M. Delsignore, sub art. 7, in R. Villata, M. Ramajoli (a cura di), Commentario al codice dei contratti pubblici. D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, Pisa, Pacini Giuridica, 2024, pp. 38-39; H. Bonura, La cooperazione pubblico-pubblico (art. 7, comma 4), in M. Clarich (a cura di), Commentario al codice dei contratti pubblici, Torino, Giappichelli, 2024, pp. 279 ss.; G. Scarafiocca, Il principio di auto-organizzazione amministrativa (Art. 7), in G.F. Cartei, D. Iaria (a cura di), Commentario al Codice dei Contratti pubblici. Dopo il correttivo, I, Napoli, Editoriale scientifica, 2025, pp. 104 ss.

[xx] In questo senso si v. Cons. Stato, sez. IV, Sent., 22 dicembre 2022, n. 11208, anche se la configurazione dell’art. 15 come norma in bianco è già presente in R. Ferrara, Gli accordi fra le amministrazioni pubbliche, cit., p. 782. Come osserva E. Bruti Liberati, Consenso e funzione nei contratti di diritto pubblico. Tra amministrazioni e privati, Milano, Giuffrè, 1996, p. 112, l’esistenza di una disciplina specifica non esclude l’applicabilità della disciplina generale degli accordi che con la prima è in rapporto di coordinazione e integrazione.

[xxi]  In particolare, gli accordi tra amministrazioni rappresentano uno strumento per il coordinamento di poteri dato dall’assetto policentrico dell’ordinamento italiano e dalla progressiva maggiore considerazione delle autonomie, nonché della leale collaborazione come principio che ispira i rapporti tra Stato e autonomie. In tema cfr. in part. G. Pericu, L’attività consensuale della pubblica amministrazione, in L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F.A. Roversi Monaco, F.G. Scoca, Diritto amministrativo, II, Bologna, Monduzzi, 1993, pp. 773 ss., che evidenzia l’importanza degli accordi tra p.a. nell’ambito del coordinamento tra competenze amministrative frammentate e per la collaborazione nella migliore gestione dei servizi; E. Bruti Liberati, voce Accordi pubblici, in Enc. dir., Agg. V, 2001, p. 29; A. Contieri, La programmazione negoziata. La consensualità per lo sviluppo. I principi, Napoli, Editoriale scientifica, 2000, pp. 121 ss.; F. Cortese, Il coordinamento amministrativo. Dinamiche e interpretazioni, Milano, Franco Angeli, 2012, pp. 50 ss. P. Forte, Aggregazioni pubbliche locali. Forme associative nel governo e nell’amministrazione tra autonomia, politica, territorialità e governance, Milano, Franco Angeli, 2011, pp. 141 ss.; F. Rota, p. 213. Una prospettiva differente è quella offerta da G.D. Comporti, Il coordinamento infrastrutturale. Tecniche e garanzie, Milano, Giuffrè, 1996, che, in linea con F. Merusi, Il coordinamento e la collaborazione degli interessi pubblici e privati dopo la riforma delle autonomie locali e del procedimento amministrativo, in Aa. Vv., Gerarchia e coordinamento degli interessi pubblici e privati dopo la riforma delle autonomie locali e del procedimento amministrativo, Milano, Giuffrè, 1994, pp. 49 ss., rileva l’importanza di moduli di coordinamento come gli accordi amministrativi per il raggiungimento di risultato utile in termini materiali (p. 359), pur in una configurazione degli accordi tra p.a. come strumenti di paritaria interazione tra portatori di pubblici interessi (pp. 321 ss.). Cfr. anche G. Greco, op cit., pp. 175 ss., secondo cui non è una trascurabile evenienza l’interpretazione di accordi in senso prevalentemente o necessariamente privatistico, ma è chiaro che «il campo per così dire naturale di tali accordi è quello pubblicistico, implicante l’esercizio di potestà amministrative» (p. 185). Non va trascurato il contributo dato al tema degli accordi tra amministrazioni prima della l. 241/1990, rispetto alla configurazione di accordi organizzativi (S. Amorosino, Gli accordi organizzativi tra amministrazioni, Parte I: profili storico-dogmatici, Padova, Cedam, 1984; G. Pastori, Accordi e organizzazione amministrativa, in A. Masucci (a cura di), L’accordo nell’azione amministrativa, ora in G. Pastori (a cura di), Scritti scelti. I. 1962-1991, Napoli, Jovene, 2010, pp. 379 ss.), ma anche di convenzioni pubblicistiche, rispetto a cui sono state approfondite anche le dinamiche collaborative tra diversi livelli istituzionali e tra Regioni, con particolare riguardo alla vincolatività sul piano giuridico (G. Falcon, Le convenzioni pubblicistiche. Ammissibilità e caratteri, Milano, Giuffrè, 1984, pp. 172 ss., pp. 317 ss.; Id., voce Convenzioni e accordi amministrativi. 1) Profili generali, in Enc. giur., ora in Id., Scritti scelti, cit., pp. 205 ss.; rispetto agli accordi tra Regioni si v. pure G. D’Orazio, voce Accordi interregionali, in Enc. giur., I, 1988).

[xxii] P.to 4.1. della pronuncia in commento.

[xxiii] Rispetto alla doverosità legata alla deduzione del potere all’interno dell’accordo cfr. E. Bruti Liberati, op. cit., pp. 85. Più recentemente, rileva A. Moliterni, Amministrazione consensuale e diritto privato, Napoli, Jovene, 2016, p. 344 che «la lontananza della posizione dell’amministrazione da una vera e propria condizione di autonomia e di libertà sarebbe ancor più netta con riguardo ai rapporti negoziali incidenti su funzioni ed oggetti pubblici, rispetto ai quali risulterebbe prevalente la dimensione della doverosità tipica della funzione amministrativa». Rispetto alla doverosità dell’azione consensuale come indotta dall’elemento finalistico cfr. F. Cangelli, Potere discrezionale e fattispecie consensuali, Milano, Giuffrè, 2004, spec. pp.