Gli approfondimenti sulla riforma Cartabia - 3. Pensieri sparsi sul nuovo giudizio penale di appello (ex d.lgs. 150/2022)
di Carlo Citterio
Sommario: 1. Premessa: la Riforma Cartabia ha un’anima, e sollecita una modifica culturale degli operatori – 2. Sintesi introduttiva – 3. Le novità in tema di introduzione del giudizio (3.1 La dichiarazione o elezione di domicilio e lo specifico mandato per impugnare; 3.2 Il deposito dell’atto di appello) – 4. Il contraddittorio cartolare nuovo rito ordinario del giudizio penale di appello; La trattazione in presenza – 5. Il concordato anche con rinuncia ai motivi di appello – 6. L’assenza nel giudizio di appello – 7. La rinnovazione dell’istruzione dibattimentale – 8. Alcune questioni rimaste aperte nel rito cartolare (8.1 La riunione ai sensi dell’art. 17 - 8.2 La rinnovazione istruttoria documentale - 8.3 Il coordinamento tra i termini di presentazione delle conclusioni e la disciplina che gli artt. 107 e 108 danno nei casi di rinuncia, revoca, incompatibilità, abbandono, in ordine al termine a difesa) – 9. La specificità estrinseca (581.1-bis) e lo spoglio preliminare (9.1 Il concetto di punto della decisione - 9.2 Aspecificità e manifesta infondatezza del motivo – 9.3 Riproposizione di questioni già disattese - 9.4 581.1-bis norma di interpretazione autentica - 9.5 Effetti dell’inammissibilità del singolo motivo per genericità estrinseca) – 10. Il recupero del principio di accessorietà dell’azione civile nel processo penale: quando l’azione penale si è esaurita, quale ne sia la ragione, l’azione civile prosegue davanti al giudice civile (10.4 Un ripensamento dell’approccio di giudici e avvocati alla tematica risarcitoria nel processo penale – 10.5 La necessità della espressa previsione di casi rimettibili alle Sezioni Unite in composizione mista) – 11. Il probabile rilevante impatto sul giudizio di appello delle novità in materia di sanzioni – 12. Questioni dalla (infelice) disciplina transitoria.
1. Premessa: la Riforma Cartabia ha un’anima, e sollecita una modifica culturale degli operatori
1.1 La legge 134/2021 (parte delega, parte immediatamente efficace), con il conseguente decreto legislativo 150/2022, non nasce come riforma organica del codice di procedura penale e del codice penale. Per varie ragioni (di tempi ed opportunità politiche) muove invece dal precedente progetto del ministro Bonafede (che aveva anche visto alcuni punti condivisi dalle associazioni di magistrati e avvocati penalisti) e innesta prima il lavoro della Commissione Lattanzi e quindi, dopo le valutazioni e scelte governative, dei Gruppi ministeriali di lavoro per concretizzare le diverse parti della delega. Un esempio per tutti: l’istituto dell’improcedibilità nasce perché, intoccabile per contingenti ragioni politiche l’inoperatività della prescrizione dopo la sentenza di primo grado, è sostanzialmente l’unico rimedio per evitare il “fine processo mai”, un processo che (nel contesto dato di carenza di risorse umane e di mezzi, di permanente incapacità di procedere finalmente ad autentica organica ed efficace depenalizzazione ([1]), di non percorribilità politica della strada dell’amnistia per accompagnare l’impatto e le scelte delle modifiche strutturali ai codici vigenti) ha come unico evento certo di cessazione la morte dell’imputato.
Ciononostante la Riforma ha un’anima identificabile e coerente nei suoi molteplici e complessi interventi: necessita pertanto di uno studio (anche da parte dell’Accademia) non parcellizzato, perché molte soluzioni nei diversi istituti ricevono reciproca o multipla coerenza e si integrano in un disegno complessivo che può riassumersi nel cercare di portare a maggior numero di conclusione definitiva (e nel merito e non in rito) i procedimenti, prima del giudizio e comunque entro il giudizio di primo grado, evitando la prosecuzione di procedimenti non sorretti da ragionevole previsione di affermazione di responsabilità ed anticipando già in queste fasi, nel caso di condanna, la possibilità di definizione con applicazione di pene sostitutive che finora (le stesse) potevano essere applicate solo dal giudice di sorveglianza dopo anche tre gradi di giudizio. L’obiettivo palese della Riforma è quindi quello di contribuire a dare efficacia al principio costituzionale della “giustizia giusta in tempi ragionevoli”.
Tale intento tuttavia sollecita e pretende un mutamento culturale degli operatori: pubblici ministeri, avvocati difensori e giudici. E’ questo uno snodo essenziale. Occorre infatti comprendere il senso sistematico e le opportunità offerte dalle novità della Riforma ed adeguare i propri criteri di valutazione e le proprie prassi alla svolta indicata dal legislatore.
È in particolare indispensabile la consapevole accettazione e la promozione di una relazione dinamica e propositiva tra le parti e tra loro ed il giudice, ciascuno consapevole del ruolo e delle nuove responsabilità che la Riforma gli attribuisce.
Tre esempi, tra tutti:
1) gli elementi acquisiti non consentono di formulare una ragionevole previsione di condanna: ne devono conseguire archiviazione (408) o sentenze di proscioglimento (udienza preliminare, 425.3; udienza di comparizione predibattimentale a seguito di citazione diretta, 554-ter.1), senza andare a giudizi a quel punto solo esplorativi ([2]);
2) il giudice ha ora la possibilità di invitare il pubblico ministero a riformulare l’imputazione e, in mancanza, di deliberare d’ufficio la nullità del capo di imputazione disponendo la restituzione degli atti al pubblico ministero (554.bis, udienza di comparizione predibattimentale e 421.1, udienza preliminare): ciò che nasce male, in modo inadeguato, deve essere riassestato subito o subito stoppato, e questo controllo diviene responsabilità diretta anche del giudice;
3) le pene sostitutive delle pene detentive brevi [parliamo di semilibertà e detenzione domiciliare sostitutiva (4 anni), lavoro di pubblica utilità sostitutivo (3 anni), pena pecuniaria sostitutiva (1 anno)] possono essere applicate da subito, anziché dopo tre gradi di giudizio: già dalla fase delle indagini preliminari, comunque nel giudizio di primo grado (così l’imputato si sottrae alle conseguenze negative di una lunga pendenza procedimentale ed evita soprattutto le inevitabili implicazioni sulla propria vita futura di una sanzione che va applicata dopo anni).
Un nuovo approccio culturale, dunque: pubblico ministero e giudici chiuderanno il procedimento quando a bocce ferme non è probabile (non vi è la ragionevole previsione) la condanna? Il giudice fermerà il processo nato male, pretendendone il necessario assestamento o la rivisitazione dell’intenzione di procedere a un giudizio viziato? Il pubblico ministero che riceve una notizia di reato ‘vestita’ spedirà il decreto di citazione o farà al sottoposto alle indagini ed al suo difensore una saggia proposta di definizione? e il difensore confiderà solo nell’improcedibilità deliberata nei successivi eventuali gradi di impugnazione o si attiverà per chiudere subito la pendenza con la soluzione di merito più favorevole nell’interesse dell’imputato e della sua vita anche futura? e il giudice favorirà questa definizione equa e tempestiva?
1.2 Il nuovo giudizio di appello a contraddittorio scritto come rito ordinario (sempre salva la discrezionale possibilità di chiedere la trattazione in presenza) è soluzione coerente e convergente, dal punto di vista sistematico, a questo nuovo approccio culturale, quindi a questa giurisdizione responsabile che sollecita esercizio consapevole e responsabile dei poteri, dei diritti, della libertà di scelta. È e deve essere infatti attivato da un imputato appellante che (con il mandato specifico ad impugnare e comunque con la dichiarazione o elezione di domicilio rinnovate o formulate per la prima volta) associa alla volontà di promuovere il giudizio di impugnazione la conseguente assunzione di una responsabile consapevolezza dello svolgimento del grado di giudizio che lui ha chiesto.
Deve quindi essere particolarmente evidenziato che, con questo intervento, viene a sanarsi (nei limiti in cui era possibile, non trattandosi appunto di un intervento di radicale reimpostazione dell’intero processo penale) quello che era stato forse il peggior limite del codice Vassalli, esito di un lavoro preparatorio nel quale non vi era stato dialogo tra i due gradi del merito, così ciascuno risultato rispondere a logiche sostanzialmente tra loro indifferenti.
2. Sintesi introduttiva
La legge 134/2021 e il decreto legislativo 150/2022 consegnano un giudizio di appello totalmente nuovo rispetto al rito ordinario consegnatoci dal d.P.R. 447/1988 e applicato fino all’entrata in vigore della legislazione emergenziale dell’art. 23-bis decreto legge 137/2020 e successive modifiche: la soluzione sarebbe stata difficilmente immaginabile prima della grave vicenda pandemica. Il nuovo rito (camerale cartolare come regola, con trattazione orale a richiesta insindacabile di una delle parti) diviene così quello ordinario, con due peculiarità: nella sua struttura essenziale è già stato sperimentato per circa un biennio, secondo i dati statistici è stato in concreto largamente condiviso anche dalla classe forense.
La caratteristica essenziale del nuovo rito rimane quella dell’attribuzione all’appellante, e comunque sempre anche all’imputato e al suo difensore [598-bis.2], della scelta discrezionale (che viene espressamente precisato essere irrevocabile [598-bis.2]) sulla modalità di trattazione dell’impugnazione: quella cartolare in camera di consiglio, tipologia ordinaria, o quella orale con la partecipazione in presenza delle parti. Mutano innanzitutto le modalità per la presentazione dell’atto di appello e i termini per pervenire alla deliberazione [601, commi 1 e 3; 585.1-bis]; mutano i termini anche per la eventuale richiesta di un concordato per l’accoglimento di motivi [599-bis commi 1, 3, 3-bis e 3-ter, con l’abrogazione dei limiti oggettivi: 98 d. lgs. 150/2022], vi è il significativo recepimento dell’ormai consolidato parametro giurisprudenziale anche della specificità estrinseca del motivo [581.1-bis]; mutano altresì, parzialmente, la disciplina della rinnovazione dell’istruzione dibattimentale [603.3-bis e 3-ter] e quella afferente la tematica della conoscenza del grado di giudizio [604.5-bis, 5-ter e 5-quater].
Radicale è invece il mutamento della relazione tra l’azione penale comunque definita e la prosecuzione dell’azione civile, nel senso del recupero pieno del principio di accessorietà della seconda nel processo penale [573, 578.1-bis].
Divengono inappellabili anche le sentenze di condanna per le quali è stata applicata la nuova pena sostitutiva del lavoro di pubblica utilità, nonché le sentenze di proscioglimento relative a delitti puniti con la sola pena pecuniaria o con pena alternativa [593.3, 428.3-quater]([3]).
3. Le novità in tema di introduzione del giudizio
3.1 La dichiarazione o elezione di domicilio e lo specifico mandato per impugnare
3.1.1 Per la proposizione dell’impugnazione è ora innanzitutto previsto che con l’atto di impugnazione delle parti private e dei difensori debba sempre essere depositata anche la dichiarazione o elezione di domicilio ai fini della notificazione del decreto di citazione a giudizio ([4]). La sanzione è quella dell’inammissibilità dell’atto di impugnazione [581.1-ter]. L’indicazione pare inequivoca nel senso di un deposito contemporaneo dei due documenti (l’atto di impugnazione e la dichiarazione o elezione di domicilio), con la conseguenza che, in ogni caso, solo se il secondo documento sarà depositato entro la scadenza del termine per impugnare l’appello sarà ammissibile (prescindendo da ogni altra questione sulla sua autonoma ammissibilità formale).
La presenza di tale indicazione formale del proprio domicilio da parte dell’imputato dovrà pertanto essere oggetto di specifica verifica già nello spoglio preliminare dei fascicoli pervenuti.
Si è scelto di evitare alcun automatismo, con una imposta elezione di domicilio presso il difensore che assiste l’imputato, perché foriero di potenziali problematiche sull’effettiva conoscenza della citazione per quanto attiene all’evoluzione possibile del rapporto e contatto tra difensore (pur diligente) ed assistito, dopo la proposizione dell’impugnazione. La dichiarazione o elezione di domicilio (che appunto va depositata anche quando l’atto sia materialmente redatto e depositato dal difensore) deve, per logica sistematica, essere successiva alla deliberazione della sentenza impugnata: essa infatti è appunto finalizzata a consentire la efficace e tempestiva citazione per quel giudizio di appello che proprio dall’imputato e nel suo interesse viene espressamente richiesto. Nelle indagini preliminari e nel giudizio di primo grado è fisiologico che sia lo Stato a dover cercare la persona nei cui confronti si procede e informarlo dei passaggi essenziali del procedimento e, in particolare, della fase processuale. Ma quando appellante è solo la parte privata, che è pertanto il soggetto processuale che attiva il secondo grado di giudizio che impedisce l’immediata irrevocabilità della prima decisione, era e rimarrebbe francamente poco comprensibile che l’ “attore” si possa poi sottrarre al tempestivo rintraccio per atti che sono indispensabili per giungere a quel giudizio rivisitante che proprio lui ha chiesto.
La dichiarazione o elezione di domicilio (ovviamente quest’ultima anche presso il difensore che assiste l’imputato al momento del deposito dell’atto di appello) deve quindi essere depositata sia che l’imputato abbia presenziato al giudizio sia in caso di sua assenza dichiarata dal primo giudice ([5]).
3.1.2. Per i soli imputati dichiarati assenti, invece, per proporre l’atto di impugnazione il difensore deve essere munito di specifico mandato ad impugnare, rilasciato dopo la pronuncia della sentenza, da intendersi anche solo la pubblicazione del dispositivo. Tale mandato deve contenere anche la dichiarazione o l’elezione di domicilio dell’imputato ai fini della notificazione del decreto di citazione a giudizio [581.1-ter] ([6]).
La previsione dello specifico mandato ad impugnare da parte dell’assente (per il presente si è ritenuto che la conoscenza dell’esito del primo giudizio rendesse superfluo l’incombente) mira all’evidenza ad assicurare che ogni giudizio di impugnazione si svolga in esito alla consapevole determinazione dell’imputato, così ponendosi termine alla ormai frequente casistica di giudizi di impugnazione che, attivati dal difensore, di fiducia o di ufficio, senza un previo contatto con l’assistito, vengono poi vanificati al momento dell’esecuzione della sentenza irrevocabile per accertata inconsapevolezza dell’interessato della trattazione dei relativi gradi.
È in proposito certamente opportuno richiamare il contrasto avvenuto tra le Sezioni Unite e la Corte costituzionale sul tema dell’unicità del diritto di impugnazione e quindi sulla sua possibile definitiva consumazione da parte del difensore (di fiducia o di ufficio), contrasto che contribuisce a spiegare la indilazionabile necessità dell’intervento. Le Sezioni Unite (sentenza 6026/2008) avevano affermato che l’impugnazione proposta dal difensore nell’interesse dell’imputato contumace (o latitante) precludeva alcuna restituzione in termini dell’imputato per (ri)proporre l’impugnazione già proposta e deliberata. Corte costituzionale sent. 317/2009 prende atto di tale diritto vivente e giudica la soluzione contraria alle regole costituzionali, concludendo che “è costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 24, 111, primo comma, e 117, primo comma, Cost., l'art. 175, comma 2, cod. proc. pen., nella parte in cui non consente la restituzione dell'imputato, che non abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento, nel termine per proporre impugnazione contro la sentenza contumaciale, nel concorso delle ulteriori condizioni indicate dalla legge, quando analoga impugnazione sia stata proposta in precedenza dal difensore dello stesso imputato”.
Ora, se è quindi apprezzabile l’impostazione deontologica che la classe forense richiama per sostenere una propria anche autonoma competenza a contestare una sentenza ritenuta ‘ingiusta’, nel ritenuto interesse obiettivo pure dell’assistito non reperito e non consapevole, occorre tuttavia prendere atto della potenziale inutilità del complesso dell’attività giurisdizionale e amministrativa cui si dà in tal modo seguito ogni qualvolta le impugnazioni non siano state giudicate fondate (la casistica è ricca di vanificazione di entrambi i gradi di impugnazione, merito e legittimità; e si tratta di attività che oltretutto, quando l’attività difensiva avviene in contesto suscettibile di liquidazione dei compensi da parte dell’Erario, risulta ulteriormente onerosa anche oltre il mero impiego a vuoto delle scarse risorse, di uomini e mezzi, disponibili).
D’altra parte, ed è rilievo ricorrente ed essenziale nello studio e nell’apprezzamento della Riforma che esce dalla legge 134/2021 e dal decreto legislativo 150/2022, questo peculiare aspetto non può non essere valutato ed apprezzato alla luce della ulteriore stretta che la disciplina dell’assenza riceve sia per il primo grado [nuovi 420-bis, 420-ter.1, 420-quater, 604.5-bis] che per il giudizio di appello [604.5-ter e 604.5-quater]. Proprio tale articolata disciplina, volta ad aumentare l’aspettativa che alla regolarità formale della citazione corrisponda l’effettiva consapevolezza dell’interessato relativa alla trattazione processuale, concorre efficacemente a creare le premesse fattuali per sollecitare l’attivazione dei difensori ad un contatto personale con l’assistito, che sia caratterizzato dall’articolata spiegazione del seguito procedimentale e della necessità di una non sostituibile responsabilizzazione dello stesso interessato.
È stato condivisibilmente osservato che il mandato specifico è ora necessario anche per il sostituto del difensore assente, nominato ai sensi dell’art. 97.4 e dalla giurisprudenza di legittimità considerato legittimato a proporre autonomo efficace atto di appello ([7]), con la conseguenza che certamente ora il tema della relazione tra difensore formalmente titolare, difensore sostituto nominato ex art. 97, comma 4, e imputato assistito, si apre pure a ulteriori peculiari profili deontologici.
Consequenziale e coerente al necessario contatto personale anche in esito alla deliberazione della sentenza impugnanda è la correlativa previsione di un aumento di quindici giorni dei termini ordinari previsti dall’art. 585 per impugnare in favore dell’imputato giudicato in assenza [585.1-bis], innovazione che pure vuole contribuire a determinare le premesse fattuali per agevolare la concretezza del contatto e l’assunzione di responsabilità da parte dell’imputato.
3.2. Il deposito dell’atto di appello
Importanti innovazioni, anche rispetto alla disciplina emergenziale, sono introdotte per il deposito dell’atto di appello.
È previsto il deposito telematico, con le modalità di cui al nuovo art. 111.bis secondo le modalità che saranno previste, anche con regolamenti [nuovo 582.1]. Ad esso si accompagna la possibilità, per le sole parti private, del deposito personale anche a mezzo di incaricato nelle cancellerie del giudice che ha emesso il provvedimento impugnato [582, nuovo 1-bis]. Vengono così meno la possibilità di invio a mezzo posta [è abrogato l’art. 583] e quella del deposito presso la cancelleria del tribunale o del giudice di pace dove l’appellante si trova o davanti agente consolare all’estero [abrogato il 582 comma 2] ([8]).
Si tratta di innovazione certamente idonea ad accelerare i tempi di trattazione (tema particolarmente rilevante con l’introduzione dell’istituto della improcedibilità per superamento dei termini di durata massima dei giudizi di impugnazione). Essa specialmente evita, finalmente, le incertezze nell’individuazione immediata del termine di eventuale irrevocabilità del provvedimento non impugnato, evitando così, a monte, il sorgere di situazioni delicate con riguardo tanto all’individuazione del giudice competente a deliberare su eventuali istanze (in particolare in materia di libertà personale o quanto al contenuto possibile dei relativi provvedimenti) quanto alla sussistenza effettiva dei presupposti per iniziare l’eventuale esecuzione ([9]). Con le stesse modalità si depositano motivi aggiunti [585.4] e memorie.
4. Il contraddittorio cartolare nuovo rito ordinario del giudizio penale di appello - La trattazione in presenza
4.1 Il rito camerale cartolare diviene pertanto il nuovo rito ordinario di trattazione del giudizio penale di appello, quando non vi sia una specifica tempestiva (e come detto assolutamente discrezionale) istanza di trattazione in presenza, con la conseguente oralità del contraddittorio.
La disciplina del nuovo rito si applica anche ai procedimenti davanti alla corte di assise di appello ([10]) ed agli appelli avverso le sentenze del giudice di pace ([11]). Più problematica la questione per gli appelli (ricorsi li definisce l’art. 10 d. lgs. 159/2011) nei procedimenti per le misure di prevenzione ([12]). Certamente non si applica alle procedure in cui la Corte è giudice unico del merito (mentre specialmente per gli incidenti di esecuzione o i procedimenti per riparazione per ingiusta detenzione attribuire ai difensori istanti la scelta del rito avrebbe evitato le statisticamente numerose sostituzioni di ufficio, per i primi).
Gli articoli 598-bis, 599, 599-bis, 601 e 602 disciplinano la citazione a giudizio verso la forma cartolare e la richiesta di trattazione in presenza, alla quale consegue la celebrazione in rito camerale partecipato o dibattimentale, secondo i casi. La nuova disciplina si innesta su quella emergenziale, con alcune significative modifiche.
La sequenza procedimentale vede la spedizione di un decreto di citazione al giudizio di appello che [nuovo 601.3] deve contenere anche l’avviso all’imputato e alla persona offesa che hanno facoltà di accedere ai programmi di giustizia riparativa e gli avvisi relativi alla trattazione camerale senza la partecipazione delle parti salva la esplicita e tempestiva richiesta di trattazione orale (con l’indicazione delle pertinenti modalità) ([13]). Il termine a comparire non può essere inferiore a quaranta giorni, anche per i difensori [601.3 e 5].
Legittimati alla richiesta di trattazione orale sono le parti che hanno appellato. Ma l’imputato ed i suoi difensori sono sempre legittimati a chiedere la trattazione in presenza, anche quando non appellanti.
La significativa estensione del termine a comparire (da venti a quaranta giorni) trova spiegazione nel mutamento della disciplina per la richiesta di trattazione in presenza e per la dichiarazione di concordato per l’accoglimento di uno o più motivi, nonché dei nuovi termini nel rito cartolare per la presentazione di richieste, motivi nuovi e memorie, oltre che per possibili repliche.
4.2.1. Infatti, il termine per la richiesta di trattazione in presenza è ora collegato non alla data dell’udienza ma alla data della notifica della citazione (per l’imputato rileva ovviamente il giorno dell’ultimo avviso tra imputato e difensore/i): la richiesta di trattazione in presenza (“di partecipare all’udienza”) deve essere presentata a pena di decadenza nel termine di quindici giorni da notifica o avviso dell’udienza. La parte privata può tuttavia presentarla esclusivamente a mezzo del difensore [598-bis.2.terzo periodo].
La richiesta di trattazione in presenza è espressamente dichiarata irrevocabile ([14]).
Ritorna il problema se l’imputato possa richiedere direttamente al giudice la trattazione orale, bypassando il proprio difensore: questione ancor più rilevante quando l’imputato è detenuto o agli arresti domiciliari. Il testo della norma è parzialmente diverso dal testo corrispondente nel comma 4 dell’art. 23-bis, d.l. 137/2020 e modifiche. Quest’ultimo dopo aver parlato genericamente dell’onere di richiedere la trattazione orale nei quindici giorni - liberi - precedenti l’udienza, prevedeva specificamente che l’imputato era tenuto al rispetto del medesimo termine e doveva formulare la richiesta di partecipare all’udienza a mezzo del difensore. Il secondo comma dell’art. 598-bis, dopo aver previsto nel primo periodo il diritto dell’appellante e, in ogni caso, dell’imputato o del suo difensore di chiedere di partecipare all’udienza nel termine decadenziale dato, ed aver precisato appunto l’irrevocabilità della richiesta, nel periodo successivo recita che “la parte privata può presentare la richiesta esclusivamente a mezzo del difensore”. E’ stato sostenuto che la nuova norma consentirebbe quindi all’imputato di rivolgere la sua richiesta direttamente alla cancelleria del giudice (l’ufficio matricola per il detenuto), senza informare e comunque senza veicolare la richiesta a mezzo del difensore.
In realtà non pare che la situazione giuridica sia mutata. Escludere dalle parti private che possono presentare la richiesta esclusivamente a mezzo del difensore l’imputato priverebbe la specificazione di efficace senso sistematico, posto che tutte le altre parti eventuali stanno in giudizio solo a mezzo del difensore. La indicazione dei soggetti legittimati nel primo periodo e la previsione sia del termine decadenziale di quindici giorni da notifica o avviso (primo periodo del secondo comma) che dell’irrevocabilità della richiesta nel secondo periodo, danno una disciplina generale e compiuta. Che la precisazione contenuta nel periodo successivo con la locuzione “parte privata” introduca una disciplina speciale per “parti” che nel giudizio di appello non potrebbero prendere la parola, essendo in giudizio solo a mezzo di un difensore, escludendo l’unica (l’imputato) che solo ha diritto autonomo di chiedere la trattazione in presenza (e quindi in realtà sul piano logico sarebbe l’unico interessato a norma altrimenti inutile) pare operazione esegetica francamente forzata. La relazione illustrativa non fornisce informazioni sul tema.
Quindi, se è vero che anche l’imputato può autonomamente chiedere di partecipare all’udienza, se la sua richiesta perviene direttamente alla cancelleria senza il “mezzo” del difensore non sarebbe efficace ([15]).
Il mutamento del termine di riferimento (la data della notifica della citazione in luogo della data dell’udienza) spiega il venir meno della previsione che i giorni per la richiesta debbano essere “liberi”.
4.2.2. Può convenirsi che, in ordine alla distinzione tra i due riti possibili (cartolare e in presenza), la soluzione più efficace, sotto il profilo della gestione dei ruoli di udienza e dell’impiego efficace della risorsa tempo per magistrati e avvocati, sarebbe stata quella di un sistema che consentisse che già al momento della spedizione della citazione a giudizio e dei relativi avvisi si conoscesse con quale rito il singolo processo sarebbe stato trattato, così favorendo la suddivisione delle udienze in dedicate alle trattazioni cartolari ed a quelle in presenza. E tuttavia l’unica soluzione concreta e non caratterizzata da percorsi procedimentali (come formali interpelli preventivi e simili), per loro natura complessi e forieri di molteplici impegni di notifiche e comunicazioni non compatibili con il senso della trattazione cartolare (sua speditezza) e con le risorse di cancelleria (almeno finchè anche il giudizio penale di appello non vedrà un processo telematicamente efficace per tutto ciò che attiene alle comunicazioni e citazioni delle parti) ([16]), sarebbe stata quella indicata nell’originario progetto cd Bonafede: l’indicazione della scelta già al momento del deposito dell’atto di appello. Ma è significativo che l’ampia maggioranza di coloro (magistrati e avvocati) che hanno esperienza della quotidiana giurisdizione d’appello abbiano sempre convenuto che tale soluzione avrebbe affossato il rito cartolare, tante essendo le variabili che, quantomeno per prudenza professionale, avrebbero comunque sollecitato, quando non addirittura imposto, al difensore appellante la non immediata richiesta di trattazione cartolare.
4.2.3. Dunque, per la trattazione in presenza la richiesta va depositata nel termine perentorio di quindici giorni dall’ultima notifica o avviso e, per le parti private, a mezzo del difensore.
Viene quindi confermato che anche l’imputato è legittimato alla richiesta di trattazione in presenza, ma pure che la sua richiesta deve essere depositata (nel termine perentorio) esclusivamente dal difensore. Ciò vale evidentemente anche per l’imputato che sia detenuto, o ristretto agli arresti domiciliari, per la causa per cui si procede o per altra causa (in assenza di alcuna diversa specifica previsione.
Nuovamente viene allora in rilievo il senso della nuova regola del mandato speciale ad impugnare per l’appello dell’imputato assente e della dichiarazione o elezione di domicilio per l’imputato dichiarato assente o presente al primo giudizio. E’ evidente che la visione del giudizio di appello come critica specifica alla prima decisione che introduce un ulteriore grado del processo (altrimenti conclusosi con la prima deliberazione), quando attivato a esclusiva domanda e per l’interesse dell’imputato sollecita una sua responsabilizzazione che si caratterizza innanzitutto per un contatto effettivo con il difensore, di fiducia o di ufficio che sia. Contatto effettivo che crea la precondizione pure per le informative finalizzate alla conoscenza consapevole delle modalità del seguito procedimentale.
Quanto agli imputati detenuti o altrimenti ristretti, i quindici giorni da notifica/avviso paiono sufficienti al contatto informativo da parte del difensore diligente ([17]).
4.2.3. Quando la richiesta di trattazione in presenza è ammissibile ([18]), la corte dispone che l’udienza si svolga con la partecipazione delle parti ed indica il rito con cui si procederà, camera di consiglio [599] o pubblica udienza [602]. Quindi, ad ogni richiesta di trattazione orale deve seguire il provvedimento della Corte che la dichiara ammissibile ed indica il rito, camerale o dibattimentale, con cui nella udienza già fissata si procederà nel contraddittorio orale, provvedimento che deve essere notificato ai difensori e comunicato al procuratore generale.
Nel caso di processo con pluralità di parti, è sufficiente la richiesta di trattazione orale di una sola di esse per determinare il rito in presenza per tutte le parti del processo ([19]).
4.2.4. La trattazione in presenza delle parti può essere disposta d’ufficio anche dalla corte “per la rilevanza delle questioni sottoposte al suo esame” ([20])[598-bis.3] e “in ogni caso” quando, procedendo con la trattazione cartolare, ritenga necessario disporre la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale a norma dell’art. 603 [598-bis.4].
Nel secondo caso deve ritenersi che la determinazione di procedere alla rinnovazione istruttoria sorga in camera di consiglio, sicché la corte definirà l’udienza con un’ordinanza, che sarà comunicata alle parti con l’indicazione della data di udienza successiva in trattazione orale ([21]).
Nel primo caso la Corte può disporre la trattazione orale prima della spedizione del decreto di citazione o dopo. Le due alternative emergono chiare dal testo [598-bis.3] laddove si dispone che il provvedimento deve essere comunicato al procuratore generale e notificato ai difensori, salvo che ne sia stato dato avviso con il decreto di citazione di cui all’art. 601. Poco comprensibile un “preavviso” alle parti prima della spedizione del decreto di citazione (inizio del processo di appello), evidentemente la comunicazione al di fuori del decreto riguarda appunto il caso in cui, successivamente alla spedizione dello stesso, emerga dallo studio o dalla discussione del caso l’opportunità del contributo orale delle parti.
Quanto al termine ultimo dell’esercizio del potere d’ufficio dopo la spedizione del decreto di citazione, paiono ipotizzabili due soluzioni. La prima indica tale ultimo momento nella scadenza del termine decadenziale dei quindici giorni dall’ultima notifica/avviso. Questo termine si riferisce alle facoltà delle parti ma, oggettivamente, dopo la sua scadenza il rito è già incardinato nel cartolare camerale, con l’attivazione degli oneri delle di presentazione delle conclusioni. La seconda indica il momento ultimo nella discussione della camera di consiglio non partecipata: quella che dovrebbe concludersi con il dispositivo da comunicare alle parti [167-bis disp. att.].
Mentre la prima potrebbe apparire formalisticamente più corretta sul piano sistematico, la seconda valorizza proprio la discussione camerale, quindi il momento della decisione: è in quel momento infatti che si realizza la pienezza della conoscenza del processo e delle sue problematiche, sicchè fisiologicamente potrebbe sorgere proprio e solo in quel contesto l’esigenza di segnalare alle parti aspetti da approfondire o su cui avere un contraddittorio orale (fermo restando che, disposto il rito in presenza, nessun limite potrebbe essere posto alla discussione, salvo il solo caso dell’eventuale riqualificazione giuridica [[22]]). Ora, considerando che tendenzialmente la trattazione orale appare più adeguata per questioni “rilevanti” (in fatto o in diritto), in assenza di un espresso limite temporale ultimo normativamente indicato e tenuto conto che anche nel secondo caso, quello della rinnovazione istruttoria, vi è un passaggio dalla trattazione cartolare a quella orale, appare preferibile la seconda soluzione.
4.3.1. Scaduto il termine per la richiesta di trattazione in presenza, si è nel cartolare non partecipato, caratterizzato dal deposito di conclusioni scritte. Il riferimento rimane sempre alla data dell’udienza, ma sono mutati i termini assegnati alle parti per le proprie conclusioni.
Non vi sono più termini differenziati per la parte pubblica (erano dieci giorni) e per le parti private (cinque giorni) e viene meno l’onere di comunicazione a cura della cancelleria del giudice delle conclusioni del procuratore generale alle parti private ([23]). Ora, il procuratore generale “presenta le sue richieste” e “tutte le parti” “possono presentare motivi nuovi e memorie” fino a quindici giorni prima dell’udienza. “Tutte le parti” (evidentemente anche il procuratore generale) “possono presentare” memorie di replica fino a cinque giorni prima. L’indicazione dei quindici giorni ha consentito di assorbire la disciplina dei termini per il deposito dei motivi nuovi ex art. 585.
Si tratta di termini che debbono ritenersi tutti, anche quelli per il deposito di conclusioni/memorie, perentori: lo ha ormai affermato con insegnamento consolidato la giurisprudenza di legittimità per i termini corrispondenti previsti dal cartolare emergenziale e i nuovi testi non offrono argomento alcuno per discostarsene.
Sulle conseguenze dell’eventuale mancato deposito delle conclusioni della parte pubblica e sulla natura ordinatoria o perentoria dei due termini (quindici e cinque giorni), da intendersi comunque “non liberi” (perché non così normativamente qualificati), occorrerà nel silenzio della disciplina aver presente l’articolata giurisprudenza di legittimità formatasi prevalentemente sui corrispondenti punti e termini per il giudizio di cassazione nella precedente disciplina emergenziale (che poneva analoghi problemi interpretativi) ([24]).
La conservazione della diversa terminologia (“presenta le sue richieste”, per la parte pubblica, “possono presentare”, per le parti private) rende evidente che il procuratore generale deve presentare le sue conclusioni, mentre per le parti private tale deposito è una mera facoltà ([25]).
Nelle conclusioni possono essere depositate, per le parti civili e per gli imputati ammessi al patrocinio a spese dello Stato, le note spese con le richieste di liquidazione. L’udienza di trattazione cartolare è udienza a tutti gli effetti e il deposito delle conclusioni è attività difensiva con piena efficacia e rappresenta la modalità di partecipazione al contraddittorio cartolare, titolo che consente anche per tale fase l’indicazione della voce per la discussione, se e nei termini spettanti.
4.3.2. Avendo parificato il termine per tutte le parti (pubblica e private) ed avendo escluso alcun obbligo di comunicazione da parte della cancelleria del giudice di appello, si pone la questione di come le parti possano avere informazione del contenuto di richieste, memorie e motivi aggiunti, anche al fine di esercitare utilmente la possibilità di depositare repliche. Normativamente, la soluzione appare quella dell’attivazione della singola parte interessata, per la visione del fascicolo o la richiesta di pertinente informazione presso la cancelleria: si tratta tuttavia di problematica di elezione per buone prassi concordate tra uffici giudicanti e requirenti d’appello e avvocatura ([26]).
4.3.3. L’udienza a contraddittorio cartolare si svolge in presenza, i magistrati in camera di consiglio e un assistente, in aula, che verbalizza la trattazione dei singoli procedimenti, dando conto delle conclusioni pervenute e dei pertinenti provvedimenti adottati, man mano che gli vengono passati.
La normativa delegata ha riprodotto la previsione della comunicazione alle parti del dispositivo eventualmente deliberato, chiarendo espressamente che “il provvedimento emesso in seguito alla camera di consiglio è depositato in cancelleria al termine dell’udienza. Il deposito equivale alla lettura in udienza ai fini di cui all’articolo 545”. Quindi risulta chiarito che è il deposito, e non la comunicazione disposta dall’art. 167-bis disp. att., che per sé costituisce “pubblicazione della sentenza”, sicchè l’eventuale ritardo della comunicazione non ha alcun effetto sulla decorrenza dei termini per impugnare ([27]).
5. Il concordato anche con rinuncia ai motivi di appello
5.1. La normativa emergenziale pandemica non aveva disciplinato espressamente il coordinamento tra la procedura cartolare non partecipata e la richiesta di definizione del processo di appello con applicazione dell’istituto del concordato anche con rinuncia ai motivi di appello, lasciando così alla prassi la soluzione delle connesse inevitabili problematiche: fino a che momento la richiesta poteva essere presentata, come era acquisito il parere di condivisione del procuratore generale, qual era il rapporto tra la richiesta di applicazione del concordato e la presentazione delle conclusioni pure per l’evenienza del suo non accoglimento, qual era lo sviluppo corretto del procedimento quando il giudice d’appello nella camera di consiglio cartolare non riteneva di accogliere la richiesta.
La nuova disciplina risolve i dubbi.
5.2. La dichiarazione di concordato è ammissibile sia nel rito cartolare che in quello in presenza.
L’art. 599-bis comma 1 chiarisce che il riferimento è solo alla dichiarazione congiunta (o a due dichiarazioni distinte ma convergenti): quindi deve ritenersi che la proposta di concordato, quella che proviene solo dall’imputato o dal procuratore generale sia inammissibile, non essendo prevista alcuna procedura d’ufficio per l’eventuale acquisizione del consenso dell’altra parte (ad opera del giudice o della sua cancelleria), salvo che nel termine dei quindici giorni pervenga il consenso della controparte.
In entrambi i riti la dichiarazione di concordato deve essere presentata, a pena di decadenza e con le eventuali rinunce ad alcuni dei motivi (nelle forme dell’art. 589), entro quindici giorni (non richiesti come liberi) prima dell’udienza. Quindi nel caso di rito cartolare il termine coincide con quello per il deposito dei motivi nuovi, delle memorie e delle richieste.
Ciò significa che la parte interessata dovrà attivarsi tempestivamente per depositare entro i quindici giorni dalla data di udienza la richiesta che abbia già acquisito il consenso e quindi l’accordo dell’altra parte.
Essendo il termine dei quindici giorni previsto a pena di decadenza, la prospettiva del concordato risulta preclusa se quel termine risulta superato.
5.3. La norma chiarisce ora che, a fronte del tempestivo deposito di dichiarazione di concordato con eventuale rinuncia parziale ai motivi, quando il giudice ritiene di non poter accogliere la richiesta concordata tra le parti, se si procede con rito cartolare dispone la prosecuzione in udienza con la partecipazione delle parti, indicando se con rito camerale o in udienza pubblica; il provvedimento è notificato e comunicato alle parti, con l’indicazione della data di nuova udienza [599-bis comma 3]. In tal caso, richiesta e rinuncia parziale perdono efficacia, ma possono essere riproposte in udienza.
Se invece si sta procedendo con la partecipazione delle parti (udienza pubblica o camerale), quando ritiene di non poter accogliere la richiesta concordata dalle parti il giudice dispone la prosecuzione del giudizio [599-bis comma 3-bis] ([28]).
In ogni caso richiesta e rinuncia non hanno effetto se la corte decide in modo difforme dall’accordo [599-bis comma 3-ter]
5.4. Quanto alla possibilità di modificare il contenuto del concordato non accolto, l’unico riferimento espresso ad una riproposizione è quello contenuto nel nuovo comma 3 dell’art. 599-bis: quando la corte, procedendosi con rito cartolare, non ritiene di accogliere la richiesta concordata tra le parti, dispone la prosecuzione con nuova udienza in presenza delle parti. In tal caso, come ricordato, richiesta ed eventuali connesse rinunce parziali ai motivi di appello perdono efficacia.
Ma, ecco il punto, richiesta e rinuncia possono essere riproposte nella successiva udienza in presenza. Certamente ciò che è possibile in quella nuova sede è che in presenza le parti persuadano il collegio ad accogliere la stessa originaria richiesta avendo l’opportunità di meglio spiegare ed integrare le ragioni che hanno condotto all’accordo. Sicchè il medesimo collegio non è vincolato dalla precedente decisione di non accoglimento, deliberata nella camera di consiglio cartolare.
La questione che si pone è però se, giunti all’udienza in presenza o all’esito del rigetto del concordato deliberato nell’udienza già in presenza (sono appunto le due alternative in rito possibili), le parti possano riproporre una richiesta in termini diversi da quelli contenuti nella specifica dichiarazione di concordato depositata, a pena di decadenza, originariamente [599-bis nuovo comma 1].
Il silenzio sulla possibilità di presentare richiesta di diverso contenuto dopo il rigetto della proposta originaria, nell’udienza già originariamente in presenza [599-bis, comma 3-bis], e il senso compiuto della mera riproponibilità della medesima richiesta nel caso di rito originariamente cartolare, prima esposto, uniti alla previsione di decadenza che accompagna l’originaria compiuta richiesta congiunta potrebbero ineccepibilmente condurre a ritenere che non sia possibile/legittima la proposizione di una nuova, differente richiesta concordata.
La conclusione pare tuttavia poter essere diversa.
Deve muoversi dal caso di una dichiarazione originaria, presentata nel termine a pena di decadenza, che presenti errori nelle modalità di determinazione del calcolo della pena finale, pur a fronte di una quantificazione finale giudicabile congrua. L’interpretazione letterale rigorosa di cui si è dato conto dovrebbe condurre a considerare non emendabile l’errore, né tanto più modificabile la pena finale una volta corretto il percorso del computo, anche quando questo sia l’esito di un mero nuovo calcolo aritmetico che si limita ad essere coerente alla correzione dell’errore, fermi i presupposti condivisi e in ipotesi congrui. L’impossibilità di correggere l’esito quantitativo tenendo fermi i presupposti (riconoscimento o esclusione di circostanze aggravanti, aumento imposto per una continuazione ritenuta, ecc.) parrebbe esito interpretativo incoerente alla natura dell’istituto. Ancor più, la stessa previsione di un imposto differimento dell’udienza, insieme con il mutamento del rito (fatti procedimentali di particolare impatto nella gestione dei ruoli, in contesti di scarsità di risorse e di necessità di attenta utilizzazione del prezioso bene rappresentato dal ‘tempo di udienza’), parrebbe soluzione francamente disequilibrata se finalizzata ad un mero ripensamento sui medesimi presupposti.
Può quindi concludersi che dal punto di vista sistematico vi siano chiare indicazioni sul favore per l’applicazione dell’istituto, che ha sicuramente una portata semplificatoria e di risparmio dei complessivi tempi di lavoro di tutti gli operatori protagonisti del singolo procedimento, non solo del grado di appello ma pure dell’eventuale giudizio di cassazione (che per le sentenze deliberate con applicazione dell’art. 599-bis prevede il rito de plano per l’esito che dichiari l’inammissibilità [art. 610.5-bis]).
5.5. Concorrono al rilievo sistematico di favore per il senso dell’istituto le ragioni che hanno condotto all’abrogazione del comma 2 dell’art. 599-bis, norma che prevedeva alcune esclusioni oggettive per taluni reati.
Si tratta infatti di un intervento che ha posto fine ad un’anomalia strutturale evidente, che avrebbe dovuto fondare una seria questione di legittimità costituzionale.
A differenza dell’istituto dell’applicazione della pena su richiesta [444], il concordato sui motivi ex art. 599-bis non prevede affatto benefici sanzionatori (che tale invece è la diminuzione fino a un terzo del ‘patteggiamento’) bensì si risolve nell’accoglimento di uno o più motivi: quindi, ecco il punto essenziale, costituisce semplicemente una richiesta di deliberazione che il giudice di appello potrebbe adottare autonomamente, negli stessi termini richiesti, all’esito della discussione. Nessuna riduzione di pena che all’esito del giudizio mai potrebbe essere accordata, quindi: invece la pena dell’istituto dell’art. 444 può essere pena che mai il giudice all’esito del processo avrebbe potuto applicare, proprio perché l’accesso al rito alternativo porta un bonus potenziale di riduzione sotto il minimo edittale proprio del reato e, comunque, una modifica migliorativa della ‘pena di giustizia’ che il giudice all’esito del processo avrebbe applicato secondo i parametri generali dell’art. 133 cod. pen.. Ecco perché le esclusioni oggettive dall’istituto hanno un senso sistematico nel ‘patteggiamento’ ma non ne hanno alcuno nel concordato anche con rinuncia ai motivi.
Questa abrogazione, e le ragioni sistematiche che l’hanno fondata, contribuiscono allora ad arricchire di valenza sistematica la soluzione più favorevole: poiché il giudice di appello potrebbe comunque all’esito del giudizio adottare una deliberazione esattamente conforme alla possibile rimodulazione dell’originaria richiesta di concordato, una lettura impeditiva si risolverebbe in una preclusione francamente priva di ragione sistematica alcuna.
5.6. In definitiva, ammettere la possibilità di rimodulazione rispetto alla formulazione originaria del concordato, conduce ad unità i vari aspetti: l’istituto non è caratterizzato da premialità sanzionatoria ([29]); risponde al principio costituzionale della ragionevole durata anche per il regime impugnatorio; il favore per il contatto di persona con il giudice promuove il confronto chiarificatorio; la previsione del termine di decadenza per il deposito del concordato è funzionale ad ottimizzare i tempi di studio e lavoro e a favorire il confronto; in concreto in definitiva si arriva ad un’anticipazione di decisione che avrebbe comunque potuto essere poi adottata con possibilità di impugnazione ordinaria ed i conseguenti tempi e incombenti.
5.7. Abrogazione dei divieti previsti dall’art. 599.2 e passaggio dal rito cartolare alla trattazione orale nel caso di non accoglimento del concordato proposto in quella sede realizzano certamente un rafforzamento della negozialità in chiave deflattiva.
Molto puntuale è in proposito il rilievo ([30]) che ad essi va aggiunta la riduzione di un sesto di pena a quella applicata in esito a rito abbreviato, quando la sentenza non venga impugnata: si è notato tra l’altro che il sesto diminuisce una pena già ridotta di un terzo per il rito (pervenendosi in concreto nei pressi della metà della pena giusta ex art. 133 cod. pen.). E certamente questa disciplina [442.2-bis] pone inevitabilmente anche una indicazione forte di politica giudiziaria, rispetto al fenomeno degli appelli proposti solo per cercare di ottenere, con il concordato, diminuzioni ulteriori di pena in appello. La presenza di questa opzione (un sesto in meno per la mancata impugnazione) non può che influire sulle quantificazioni di eventuali riduzioni di pena ai sensi dell’art. 599-bis, che non dovrebbero essere pari o superiori al sesto (fatti ovviamente salvi i casi in cui a diminuzioni superiori si debba giungere a seguito di accoglimento di motivi sicuramente fondati su punti della decisione che hanno influito in modo strutturale nel percorso di calcolo della pena finale).
6. L’assenza nel giudizio di appello
6.1 La nuova disciplina ha rimodulato a fondo la possibilità del giudizio in assenza, in particolare con la rivisitazione degli artt. 420-bis e 420-quater. La notifica deve tendenzialmente avvenire a mani proprie o di persona espressamente delegata al ritiro dell’atto; occorre altrimenti che vi siano indicazioni inequivoche di una assenza dovuta a scelta consapevole e volontaria; vengono meno le presunzioni ‘nominate’, occorre una motivazione specifica su fatti procedimentali specifici; se non è possibile spiegare quest’ultima (nelle sue varie articolazioni) non si sospende ma si delibera sentenza di improcedibilità per mancata conoscenza della pendenza del processo da parte dell’imputato: sentenza in rito, con avvisi sulle modalità del prosieguo e prescrizione sospesa, revocabile quando l’imputato é rintracciato e ha ricevuto la notifica della sentenza di (temporanea) improcedibilità. Quando l’imputato è dichiarato assente e il processo è in corso, se compare ricorrendo determinate condizioni può essere rimesso in termini per esercitare le facoltà da cui è decaduto.
6.2 Quando si procede in appello con trattazione orale, se l’imputato è appellante e le notificazioni sono regolari si procede sempre in assenza anche fuori dei casi dell’art. 420-bis. Si tratta di un corollario del fatto che l’appello è stato proposto da lui o nel suo interesse da difensore eventualmente munito di mandato speciale e che per l’atto l’imputato ha depositato la dichiarazione o elezione di domicilio. Se le notificazioni sono regolari ma l’imputato non è appellante e non ricorrono le condizioni di cui all’art. 420-bis, commi 1, 2 e 3, la Corte sospende il procedimento e dispone le ricerche per la notifica della citazione [598-ter.2]. Quando infine si procede con rito cartolare, accertata la regolarità della notifica ovviamente non è dichiarata l’assenza; se tuttavia l’imputato non è appellante e non ricorrono le condizioni di cui all’art. 420-bis, commi 1, 2 e 3, la Corte provvede con l’ordinanza di sospensione e ricerche.
La differente soluzione con il primo grado (che procede a sentenza di improcedibilità per mancata conoscenza della pendenza del processo da parte dell’imputato: 420-quater) è data ovviamente dal fatto che vi è ormai una sentenza di merito deliberata che non potrebbe essere travolta da una seconda successiva sentenza di improcedibilità sostanzialmente temporanea.
La durata della sospensione è potenzialmente indeterminata. Se si procede per reato consumato dopo il 01/01/2020 si applica infatti la disciplina dell’art. 344-bis comma 6. Se si procede per reato consumato entro il 31/12/2019 si applica l’art. 159.1.n.3-bis ([31])
6.3 La rivisitazione della disciplina in primo grado ha un’immediata ricaduta in quella delle questioni di nullità nel giudizio di appello. La dichiarazione di assenza quando mancavano le condizioni dei primi tre commi dell’art. 420-bis determina la nullità della sentenza di primo grado, che però deve essere eccepita con specifico motivo di appello ([32]) altrimenti è sanata [604, nuovo 5-bis]: non può pertanto essere rilevata d’ufficio. Se dichiara la nullità il giudice di appello dispone la trasmissione degli atti al giudice che procedeva quando la nullità si è verificata.
Non sussiste comunque nullità [604, nuovo 5-bis, ultima parte] se risulta che l’imputato era a conoscenza della pendenza del processo ed era nelle condizioni di comparire in giudizio prima della pronuncia della sentenza impugnata.
Occorre quindi un’accurata conoscenza e valutazione di cosa è accaduto nel corso del procedimento e dalle notificazioni della citazione a imputato e difensore/i. Questa indicazione, inequivoca, pone almeno un problema nuovo, che presenta profili delicati.
Il giudice di primo grado [e quello di appello che deve valutare se sussista questa sorta di condizione ostativa alla possibilità di eccepire o rilevare ([33]) la nullità] non ha né può consultare il fascicolo del pubblico ministero, per cui diviene onere del rappresentante della parte pubblica, nei due gradi, acquisire e rappresentare i fatti di possibile pertinente rilievo procedimentale che si sono verificati nella fase delle indagini preliminari e fino all’eventuale udienza preliminare.
Ma, soprattutto, nel nuovo sistema diviene nevralgica la comprensione di quale sia stato il rapporto tra l’imputato ed il suo difensore, di fiducia o di ufficio che sia, in particolare dal momento in cui il difensore ha ricevuto l’avviso di fissazione dell’udienza. E questo aspetto, essenziale nell’economia della disciplina al fine di poter affermare o escludere anche la conoscenza della pendenza del processo, è nella conoscenza del solo difensore, quando l’imputato non sia presente ovvero manchino elementi documentali (una nomina, un’istanza, la presentazione di un certificato medico, ecc.) dal cui contenuto si possa evincere esaustivamente, anche solo sul piano logico, il dato della conoscenza della pendenza del processo (e non già del solo procedimento), se non specificamente della data dell’udienza.
Ed allora diviene fisiologia della relazione tra giudice e parti, con la nuova disciplina, che il primo nelle situazioni di incertezza possa, o debba in realtà, interpellare il difensore su quali siano stati i suoi contatti con l’imputato dal momento delle notifiche per applicare correttamente la norma. Ovvero che debba essere riconosciuto uno speculare obbligo del difensore, di fiducia o di ufficio, di rappresentare al giudice di primo grado (e dedurre specificamente e analiticamente nell’eventuale motivo di appello) l’assenza di ogni rapporto e le ragioni che la hanno determinata.
Tema nuovo nella pregnanza con cui si pone, ma che pare francamente ineludibile ([34]).
6.4 Il nuovo comma 3-ter del medesimo art. 604 prevede poi i casi nei quali, al di fuori delle ipotesi di nullità considerate dal comma precedente, il giudice di appello restituisce l’imputato nel termine per esercitare le facoltà dalle quali è decaduto (quando per cas
