Nuovo Patto sulla Migrazione e l’asilo: un cambio di passo per la mobilità delle persone in Europa? Forum a cura di Vincenzo Militello, Mario Savino, Elisa Cavasino e Alessandro Spena

Nuovo Patto sulla Migrazione e l’asilo: un cambio di passo per la mobilità delle persone in Europa?

Forum a cura di Vincenzo Militello, Mario Savino, Elisa Cavasino e Alessandro Spena

I contributi di seguito pubblicati rielaborano gli interventi al seminario “La mobilità delle persone al bivio tra “fortezza” Europa e Nuovo Patto sulla Migrazione e l’Asilo”, organizzato il 12 marzo 2021 dal Centro di eccellenza J. Monnet "Europe between Mobility and Security: the challenges of illicit trades in the Mediterranean Area" (EUMoSIT).

Il Centro, cofinanziato per il triennio 2019-2022 dal Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Palermo e dal programma Erasmus+ UE, coordina i contributi di un team di esperti italiani e stranieri che si collegano ad Università, istituzioni pubbliche e della società civile, fra cui la Città di Palermo, la Fondazione Giovanni Falcone, le Università di Oxford (con il connesso network Border criminologies), di Londra (Queen Mary), di Barcellona, di Madrid, di Coimbra.

Oggetto precipuo di EUMoSIT è l'interazione tra le complesse dinamiche delle migrazioni moderne e degli scambi commerciali nel bacino del Mediterraneo, con le connesse ricadute sui traffici illeciti nelle loro molteplici declinazioni, specie quelli di esseri umani, di beni culturali e di stupefacenti.

Il centro opera una stretta interrelazione fra temi di ricerca e percorsi di diffusione e verifica dei principali risultati elaborati, e in questa prospettiva prevede fra l’altro un insegnamento a struttura seminariale, con contenuti didattici innovativi e specialmente attenti all’interazione con gli studenti iscritti. Ad apertura del corso del 2021 non poteva mancare un approfondimento sul “Nuovo Patto sulla Migrazione e l’Asilo”, adottato dalla Commissione il 23 settembre 2020.

Non occorre sottolineare le aspettative e le speranze suscitate da questo nuovo impegno dell’Unione Europea su un tema cruciale nella sua agenda politica quantomeno nell’ultimo decennio. Terreno invero rivelatosi ripieno di sabbie mobili, dove presto o tardi si arenava ogni sforzo per costruire iniziative di condivisione fra gli Stati membri della massa di problemi connessi alla mobilità delle persone che arrivano in Europa senza passare dalla cruna dell’ago degli ingressi regolari.  A fronte di un sacrificio umano dei migranti sempre più intollerabile, la sfida per una maggiore solidarietà è tanto imposta dalla fedeltà ai valori fondanti dell’Unione, quanto fitta di veti reciproci e di gelose chiusure nazionali. In un movimento di stop and go che da anni condanna l’azione ad una concreta inconcludenza, sono rimasti coinvolti temi come la ricollocazione dei migranti secondo quote che ne spalmino l’impatto a Paesi diversi da quelli della frontiera di ingresso, o anche la rivisitazione del meccanismo dei regolamenti di Dublino, e non ultima la stessa rivisitazione del Facilitation Package adottato dall’Unione ormai da quasi 20 anni per armonizzare le risposte degli Stati membri di contrasto all’immigrazione clandestina.

La questione centrale è dunque se il fascio di documenti riuniti dalla Commissione sotto l’impegnativo nome di Nuovo Patto sulla Migrazione e l’Asilo riesca davvero nel suo intento fondativo di un atteggiamento eurounitario non più rivolto a innalzare muri per contenere gli ingressi esterni, ma attento a favorire forme condivise di apertura di canali di gestione del problema anche all’interno dei confini nazionali

Ad affrontare questa domanda rispetto ad alcuni dei principali terreni di ricaduta sono stati Mario Savino, ordinario di diritto amministrativo nell’Università della Tuscia, Elisa Cavasino, associata di diritto costituzionale nell’Università di Palermo, e Alessandro Spena, ordinario di diritto penale nella stessa Università e coordinatore della ricerca del Centro di Eccellenza EUMoSIT. Quale responsabile scientifico dello stesso Centro ho ritenuto che l’interesse che il Seminario ha suscitato meritasse una più ampia circolazione, e per questo ringrazio sia i relativi autori, che hanno provveduto a definirli in tempi rapidi, sia l’ospitalità di Giustizia Insieme, con la sua sempre vigile attenzione ai temi dell’attualità.   

Vincenzo Militello

L’ingenuità amministrativa del Patto UE sulla migrazione e l’asilo: una solidarietà costruita sull’acqua

di Mario Savino [1]

Sommario: 1. Un Patto pragmatico? – 2. I meccanismi di solidarietà: una promessa ambiziosa… - 3. …ma difficile da mantenere: i problemi di “tenuta” – 3.1. Il rischio di “paralisi” decisionale – 3.2. Il rischio di “fuga” dalla solidarietà – 3.3. Il rischio di non compliance – 3.4. I costi della “coercizione” – 4. Conclusioni.  

1. Un Patto pragmatico?

Lo scorso 23 settembre la Commissione europea ha varato, dopo una lunga attesa, un ampio progetto di riforma del sistema di gestione dei flussi migratori in arrivo in Europa. Il documento di presentazione del progetto – ambiziosamente intitolato Nuovo patto sulla migrazione e l’asilo (COM(2020) 609 final) – muove dal riconoscimento che lo status quo è ampiamente insoddisfacente («the current system no longer works») e che occorre bilanciare in modo più equo i principi di responsabilità e solidarietà tra gli Stati membri  dell’Unione[2]. A nove mesi dalla presentazione del Patto, però, un primo dato pare ormai acquisito: non ci sarà nessun parto a breve termine.

Nei primi mesi di gestazione del Patto, infatti, è emersa una dura opposizione non solo dei Paesi di Visegrád, ostili a qualsiasi forma di redistribuzione dei migranti, ma anche e soprattutto dei “MED-5” (Italia, Spagna, Grecia, Cipro e Malta), molto diffidenti rispetto ai meccanismi di solidarietà proposti e poco convinti della complessiva equità distributiva del Patto. Così, nonostante l’impegno profuso prima dalla Presidenza tedesca (nell’ultimo scorcio del 2020) e poi dalla Presidenza portoghese (nel primo semestre 2021), non si sono fin qui registrati progressi sui dossier più importanti: il lavoro tecnico svolto in seno ai gruppi di lavoro del Consiglio si è arenato su tutti i punti di maggiore rilevanza, nell’attesa di una soluzione a livello politico[3]. L’attesa è però destinata a protrarsi, dato che la Presidenza entrante spetta a un governo, quello sloveno, d’ispirazione nazional-populista, che potrebbe non includere il Patto tra le sue priorità. Nella migliore delle ipotesi, dunque, la negoziazione del Patto e dei suoi dossiers più delicati occuperà gran parte della legislatura in corso.

Questo primo dato getta qualche ombra sull’effettivo pragmatismo dell’approccio seguito dalla Commissione: un pragmatismo che, ad avviso di attenti osservatori, giustificherebbe la scarsa innovatività di molte proposte, dettate più dai bisogni e dagli interessi degli attori rilevanti (gli Stati membri) che da una visione etica o politica di ampio respiro[4]. Proprio i primi mesi di negoziazione suggeriscono, invece, una lettura diversa: almeno per ciò che riguarda la sua parte più innovativa, cioè i meccanismi di solidarietà qui esaminati, il Patto non sembra ispirarsi a un approccio pragmatico, bensì a una visione razionalizzante molto astratta e, a tratti, ingenua.

Per un verso, infatti, il Patto ignora i vistosi “fallimenti” emersi nell’attuazione della politica europea di asilo, fallimenti che, nel quadro delineato dal Patto stesso, sarebbero fatalmente destinati ad accentuarsi proprio per effetto delle misure di solidarietà prospettate. Per altro verso, il Patto rischia di accentuare lo squilibrio distributivo tra gli Stati mediterranei e gli altri Stati membri e, in prospettiva, di approfondire la divaricazione tra Nord e Sud dell’Europa rispetto ai dossiers principali della politica migratoria, che sono anche dossiers centrali per il futuro dell’Unione.

Per dar conto di queste affermazioni, si procederà, prima, a ricostruire il disegno solidaristico avanzato dalla Commissione (§ 2); poi, ad analizzare i problemi di attuazione di quel disegno (§ 3); quindi, a trarne alcune conclusioni in merito al Patto e alle difficili negoziazioni che lo accompagnano (§ 4).  

2. I meccanismi di solidarietà: una promessa ambiziosa…

L’unica misura di solidarietà finora adottata dall’Unione in materia di asilo è il meccanismo di ricollocazioni (relocation), approvato a settembre 2015, nel pieno della crisi dei rifugiati (Decisioni 2015/1523 e 1601 del Consiglio, del 14 e 22 settembre 2015). Una misura temporanea, che, nei due anni di attuazione, ha incontrato molteplici ostacoli, di natura politica e amministrativa[5]. Il limitato successo del programma – con appena 35 mila ricollocazioni dalla Grecia e dall’Italia a fronte delle 160 mila inizialmente previste – conferma due dati. Il primo è che la condivisione degli oneri legati all’accoglienza di richiedenti asilo e rifugiati è un tema politicamente molto divisivo: è nota, in particolare, l’avversione dei Paesi di Visegrád per qualsiasi forma di ricollocazione obbligatoria, fondata su quote nazionali. Il secondo – meno considerato ma non meno decisivo – è che misure di questo tipo richiedono uno sforzo considerevole agli Stati membri coinvolti, sia in termini di risorse umane e finanziarie, sia in termini di capacità di cooperazione amministrativa.

Nel contesto del Nuovo Patto, il sistema di solidarietà delineato dalla Commissione nella proposta di regolamento sulla gestione dell’asilo e della migrazione (RGAM) e nella proposta di regolamento sulle situazioni di crisi e forza maggiore (RSCFM), prevede tre forme di burden sharing – la ricollocazione, la sponsorizzazione dei rimpatri e il sostegno operativo – con combinazioni che variano in base a tre scenari: quello di base, caratterizzato da “sbarchi ricorrenti”: quello più critico, corrispondente a una situazione di “pressione migratoria”; e quello estremo, emergenziale, delle “situazioni di crisi”.

Lo scenario di base riguarda l’attivazione di misure di solidarietà per gli sbarchi di migranti a seguito di operazioni di ricerca e soccorso (artt. 47-49 RGAM). Sulla base di previsioni annuali, elaborate nella relazione annuale sulla gestione della migrazione, la Commissione determina il complessivo fabbisogno di solidarietà e calcola le corrispondenti quote di solidarietà statali sulla base di una chiave di distribuzione proporzionale alla popolazione e al PIL di ciascuno Stato membro (art. 54 RGAM). Nei rispettivi Piani per la risposta di solidarietà, gli Stati membri indicano in quale forma intendono contribuire. Nel caso in cui i contributi offerti in forma di ricollocazioni non siano «proporzionali» o comunque sufficienti a coprire il 50 per cento di ciascuna quota statale, la Commissione attiva un meccanismo di correzione (c.d. critical mass correction): tramite un atto di esecuzione adottato ai sensi dell’art. 291 TFUE, stabilisce l’importo e la tipologia dei contributi degli Stati non solidali, assicurando così che tutti gli Stati adempiano almeno al 50 per cento dei rispettivi obblighi con misure di redistribuzione dei migranti (art. 48 RGAM).

Ai fini del computo di questi adempimenti, la Commissione propone di cumulare la disponibilità alle ricollocazioni con una opzione alternativa: la sponsorizzazione dei rimpatri. In base a questa nuova idea, lo Stato membro “sponsor” si impegna, nei primi 8 mesi (dall’adozione della decisione di rimpatrio o dal rigetto della domanda di protezione), a fornire allo Stato frontaliero supporto operativo o diplomatico per facilitare il rimpatrio dei migranti irregolari sbarcati e, nel caso di mancato allontanamento entro gli 8 mesi, a ricollocare il migrante irregolare nel proprio territorio, per proseguire da lì i tentativi di rimpatrio (art. 55 RGAM). 

Questo meccanismo di solidarietà “semi-obbligatoria”, previsto nello scenario di base, viene ampliato negli altri due scenari ipotizzati dalla Commissione.

In situazioni di “pressione migratoria”, rilevata dalla Commissione sulla base di un’ampia serie di parametri, sono eleggibili, ai fini della ricollocazione, oltre ai richiedenti asilo non sottoposti a procedura di frontiera (come nello scenario di base), anche coloro ai quali sia stata riconosciuta la protezione internazionale nei tre anni precedenti (artt. 50 e 51 RGAM).

Nello scenario estremo di “crisi” – «situazione eccezionale di afflusso massiccio» di migranti, che «rende inefficace il sistema di asilo, accoglienza o rimpatrio dello Stato membro in questione e può avere gravi conseguenze sul funzionamento del sistema europeo comune di asilo» (art. 1 RSCFM) – la ricollocazione è estesa ai richiedenti asilo sottoposti alla procedura di frontiera e ai migranti irregolari ed è prevista in termini più brevi. Soprattutto, la ricollocazione e la sponsorizzazione dei rimpatri diventano gli unici contributi di solidarietà ammissibili, senza possibilità per gli altri Stati membri di optare per forme alternative di sostegno (art. 2, par. 1, RSCFM).

Sembrano, così, effettivamente delinearsi i contorni di una solidarietà flessibile, data la possibilità di alternare diverse forme di contribuzione, e, al contempo, obbligatoria, oscillando le quote statali tra la parziale vincolatività dello scenario di base e la obbligatorietà totale nello scenario emergenziale.  

3. …ma difficile da mantenere: i problemi di “tenuta”

Per valutare la adeguatezza e la solidità dell’impianto solidaristico appena descritto, è utile analizzare le norme che ne disciplinano l’attuazione e il prevedibile impatto dei meccanismi di burden sharing proposti dalla Commissione. L’osservazione di questa dimensione consente di evidenziare quattro problemi di “tenuta” del disegno, che spiegano anche la forte resistenza degli Stati mediterranei a un cambiamento di cui, in teoria, sarebbero i beneficiari.  

3.1. Il rischio di “paralisi” decisionale

Uno degli aspetti della riforma segnalati come problematici riguarda il rischio di un eccessivo ampliamento dei poteri della Commissione[6], cui farebbe da contraltare la mancata previsione di un aggiornamento dei poteri e delle risorse delle agenzie europee[7].  Le norme proposte assegnano alla Commissione un ruolo indubbiamente centrale sia nello stabilire quale dei tre scenari descritti (sbarchi ricorrenti, pressione migratoria o situazioni di crisi) debba applicarsi, sia nel definire le modalità di contribuzione degli Stati membri. Ci si può chiedere se ne derivi l’attribuzione alla Commissione di una discrezionalità molto ampia, tale da minacciare la prevedibilità dei meccanismi di solidarietà.

A mio avviso, non è così e, anzi, il vero problema è, per certi versi, opposto ed è rappresentato dal condizionamento che gli Stati membri possono esercitare sulle decisioni più importanti della Commissione. Le possibilità di influenzare le scelte della Commissione sembrano minori per ciò che attiene alla individuazione dei tre scenari alternativi di volta in volta applicabili. Le norme affidano alla Commissione, nella sua veste di esecutivo dell’Unione, il compito di valutare le situazioni mediante atti di soft law – la relazione annuale sulla gestione della migrazione (Artt. 6 e 47 RGAM), la relazione sulla pressione migratoria (Art. 51 RGAM) e la valutazione della richiesta avanzata dallo Stato membro interessato (Art. 3, par. 2 e 8, RSCFM) – adottati al termine di procedure partecipate. Secondo i casi, la Commissione valuta gli indicatori individuati dalle norme, consulta gli Stati interessati e acquisisce informazioni dalle agenzie europee competenti. Quindi, in base alla caratura più tecnico-amministrativa o, viceversa, politica della valutazione, ne sottopone gli esiti al vaglio degli Stati membri (in seno al Forum per la solidarietà) oppure direttamente del Consiglio e del Parlamento europeo. Ma tale vaglio non implica poteri di veto, né pareri vincolanti e, quindi, non attenta alla prevedibilità del processo.

Diverso è, invece, il discorso relativo alla determinazione dei contributi di solidarietà che vincolano gli Stati membri. È vero che le norme, nel definire le soglie di copertura obbligatoria delle quote nazionali, lasciano agli Stati un margine di scelta circa la tipologia di contributi da offrire, ma rimettono alla Commissione il potere di decisione finale. Tuttavia, tale potere è esercitato mediante formali atti di esecuzione[8], che sono sottoposti al giudizio degli esecutivi nazionali attraverso la comitologia, in base all’art. 291 TFUE. In particolare, la Commissione potrà approvare gli atti di determinazione dei contributi statali soltanto ottenendo il parere favorevole della maggioranza qualificata degli Stati membri, rappresentati a livello amministrativo nel comitato (procedura d’esame)[9]. Anche nello scenario di crisi, la possibilità di ricorrere ad atti di esecuzione immediatamente applicabili non esclude il parere del comitato, che, acquisito ex post (entro 14 giorni), se sfavorevole, caduca l’atto[10]. Più che di decisioni autonome della Commissione, dunque, si tratta di decisioni condivise con le amministrazioni statali di settore[11].

Il rischio che si intravede in questi casi non è tanto di “bureaucratic drift” della Commissione, anche perché le previsioni richiamate riproducono il modello generale di attuazione del diritto dell’Unione[12], quanto piuttosto lo “stallo” che potrebbe derivare dalla negoziazione permanente, fuori e dentro i comitati, circa l’ammontare e la tipologia dei contributi di solidarietà degli Stati membri. Ai governi nazionali basterà costruire, di volta in volta, minoranze di blocco, esattamente come in Consiglio, per ostacolare le decisioni esecutive della Commissione e inceppare i meccanismi di solidarietà.  

3.2. Il rischio di “fuga” dalla solidarietà

Non meno serio, ma risolvibile attraverso una modifica della proposta in discussione a Bruxelles, è il problema che deriva dalla espressa previsione di una via di fuga dalla solidarietà nelle «situazioni di forza maggiore».

Secondo la proposta della Commissione, sono tali le «circostanze anormali e imprevedibili che sfuggono al loro controllo, le cui conseguenze non avrebbero potuto essere evitate nonostante il ricorso a tutta la dovuta diligenza» (considerando 7 RSCFM). Nel tentativo di circoscrivere l’ambito della nozione, la relazione di accompagnamento della proposta esemplifica i casi di forza maggiore richiamando in più punti la pandemia da Covid-19. Quando tali circostanze si verificano, le conseguenze, per la tenuta dei meccanismi di solidarietà sopra descritti, sono serie. Gli Stati membri, infatti, possono non solo prorogare il termine di adozione delle misure di solidarietà fino a un massimo di 6 mesi (Art. 9 RSCFM), ma addirittura liberarsi dell’obbligo di accettare il trasferimento dei migranti di cui sarebbero responsabili (art. 8, par. 3, RSCFM).

Il punto decisivo riguarda non tanto la genericità della definizione di “forza maggiore”, quanto le modalità di attivazione del meccanismo di sospensione o esenzione. La possibilità di utilizzo di questo “jolly” sembra, infatti, essere rimessa a una valutazione di opportunità dei singoli governi, ai quali basta una semplice comunicazione alla Commissione, senza alcun vaglio da parte di quest’ultima. La mancata previsione di un atto autorizzatorio o di verifica dei presupposti da parte della Commissione è una scelta rispettosa della sovranità statale, che inevitabilmente è esaltata dalle condizioni di crisi. Tuttavia, si tratta di una scelta contraddittoria, sia rispetto al ruolo della Commissione, che, come “guardiana dei Trattati”, dovrebbe vigilare sul rispetto delle norme in materia di solidarietà; sia rispetto al complessivo impianto della riforma, giacché uno Stato membro potrebbe invocare «circostanze anormali e imprevedibili» ogni qual volta voglia disattendere obblighi di solidarietà non graditi, che la Commissione sia riuscita a imporre nella negoziazione sopra descritta (§ 3.1).  

3.3. Il rischio di non compliance

La posizione degli Stati membri frontalieri – in particolare di quelli mediterranei, esposti agli sbarchi – è, nel Patto, poco garantita, a dispetto di quanto la (semi) obbligatorietà delle misure di redistribuzione e condivisione delle responsabilità lascerebbe supporre.

Una volta conclusa la negoziazione degli obblighi di solidarietà statali, oltre ad azionare il freno di emergenza della “forza maggiore”, ai governi riluttanti resta sempre l’opzione, di più basso profilo, della non compliance. Come l’esperienza del programma di relocation del 2015 dimostra, è sufficiente non indicare la disponibilità di posti nel proprio sistema di accoglienza o procrastinare l’autorizzazione al trasferimento o semplicemente non rispondere alle richieste di contatto delle amministrazioni dello Stato membro beneficiario per ostacolare i trasferimenti o rallentarne il ritmo.  La Commissione può avviare procedure di infrazione, ma, in una materia ad altro tasso di fallimento amministrativo come questa, tende a farlo solo nei casi più macroscopici e con esiti modesti[13].  Nella sostanza, perciò, sono gli Stati beneficiari a sopportare tutti i rischi che derivano dalle molteplici forme di inosservanza ed elusione degli obblighi di solidarietà, fondate su comportamenti non cooperativi e di routinaria resistenza amministrativa.

Peraltro, anche laddove siano puntualmente osservati, i meccanismi di solidarietà esaminati implicano, per gli Stati frontalieri, costi nascosti. Tali costi si collegano al loro ruolo di “guardiani” delle frontiere esterne, che il Patto rende più oneroso. Non solo, infatti, la Commissione propone di rafforzare e rendere più celeri i controlli di identificazione e sicurezza alle frontiere esterne (v. proposta di regolamento sugli accertamenti alle frontiere esterne), ma ripropone altresì l’idea – già avanzata nel 2016 – di una procedura di esame alla frontiera per la trattazione accelerata delle domande di protezione internazionale con minori probabilità di essere accolte (art. 41 della proposta integrativa di regolamento sulle procedure del 2020 (RPA 2020) in combinazione con l’art. 40 della proposta di regolamento sulle procedure di asilo del 2016 (RPA 2016)). I richiedenti asilo che vengono instradati in questa procedura – in quanto provenienti da un Paese di origine sicuro, o ritenuti pericolosi, o responsabili di condotte ostative, o ancora autori di dichiarazioni non pertinenti, contraddittorie o false – non sono formalmente ammessi nel territorio dell’Unione, bensì «tenuti» alla frontiera esterna o in zona di transito (art. 41, par. 13, RPA 2020); e sono altresì esclusi dalla ricollocazione nei due scenari non emergenziali, sempre al fine di evitare trasferimenti che possano ritardare il rimpatrio.

Sugli Stati membri frontalieri vengono, così, a gravare oneri amministrativi imponenti, derivanti: i) dallo svolgimento delle attività di identificazione e dei controlli di sicurezza alla frontiera esterna; ii) dalla conduzione, con tempistiche serrate, di procedure di esame alla frontiera delle richieste di protezione più “deboli”; iii) dalla organizzazione e gestione di zone di frontiera o di transito destinate al trattenimento di migranti su larga scala (con potenziale riproduzione di situazioni di degrado, tristemente esemplificate dal campo di Moria a Lesbo); e, in aggiunta, iv) dalla necessità – per poter dichiarare un richiedente eleggibile alla ricollocazione – di svolgere comunque (fatte salve le situazioni di crisi) uno screening preliminare, volto a escludere l’applicabilità della procedura di frontiera (oltre che dei criteri Dublino che portano all’immediato trasferimento nello Stato membro responsabile dell’esame della domanda di protezione). Anche nel caso di migranti destinati alla ricollocazione, dunque, graverebbero sugli Stati membri beneficiari rilevanti oneri procedurali e di accoglienza connessi alla macchinosa verifica delle condizioni di eleggibilità, oneri che la Commissione propone di compensare con il simbolico contributo di 500 euro per migrante (art. 72 RGAM)[14].  

3.4. I costi della “coercizione”

Il problema di fondo riguarda l’impostazione che accomuna le misure di burden sharing del Patto. Inserita nel quadro di una politica europea ormai da anni orientata al contenimento dei flussi, la proposta relativa ai meccanismi di solidarietà è intrisa di una logica fortemente coercitiva, probabilmente condizionata dall’intenzione – a Bruxelles, compulsivamente ripetuta e, perciò, fatalmente sopravvalutata – di evitare qualsiasi “fattore di attrazione”.

I margini di flessibilità previsti dalle norme in esame sono tutti a beneficio degli Stati membri, ma non dei destinatari ultimi di quei meccanismi. La solidarietà prefigurata nel Patto è imperniata su varie forme di ricollocazione (inclusa quella “differita”, legata alla sponsorizzazione dei rimpatri), che si fondano tutte su un tratto comune: la preclusione ai migranti della possibilità di scegliere lo Stato membro di destinazione. A parte il consenso eccezionalmente richiesto ai titolari di protezione (art. 57, par. 3, proposta RGAM), in tutte le altre ipotesi, riguardanti i richiedenti asilo e gli irregolari, il trasferimento dovrebbe effettuarsi a prescindere dall’adesione degli interessati.

L’astrattezza di questa impostazione sorprende. Sul piano giuridico, non prevedere la consultazione del migrante per acquisirne il consenso (“no choice/no voice”) appare di dubbia compatibilità con i principi di proporzionalità e di giusto procedimento dell’azione amministrativa. Ma, soprattutto, il sacrificio di queste garanzie non sembra essere compensato da benefici in termini di efficienza. Sul piano operativo, infatti, quell’approccio coercitivo implica un aumento esponenziale dei costi amministrativi e del tasso di insuccesso delle operazioni di trasferimento. Il fatto che questo aspetto così decisivo venga ignorato e che manchi, nella ricca documentazione allegata al Patto, una valutazione di impatto, che tenti di misurare i costi e i benefici di questa e delle possibili alternative è, appunto, sorprendente. Tanto più che – come dimostra l’esperienza recente del programma di relocation – il consenso della persona interessata è di fatto indispensabile per attuare la misura, a meno che non si voglia portare l’impostazione coercitiva alle sue estreme conseguenze, prefigurando una sistematica detenzione di tutti i migranti eleggibili per evitare che si sottraggano al trasferimento.

A ciò deve aggiungersi la kafkiana complessità procedurale che deriva dalla sovrapposizione tra le norme sulla solidarietà e le norme di Dublino. Per effetto di questa combinazione, un richiedente asilo potrebbe essere trasferito una prima volta nello Stato membro di ricollocazione e, poi, sulla base della più completa valutazione dei criteri di Dublino ivi effettuata, essere trasferito una seconda volta nello Stato membro responsabile dell’esame della domanda di protezione. La realizzazione di ben due trasferimenti preliminari, oltre ad essere di per sé disfunzionale, avrebbe l’ulteriore effetto di ritardare di molti mesi l’avvio della procedura di asilo, lasciando i richiedenti a lungo “in orbita”, in palese contrasto con un degli obiettivi prioritari del regolamento Dublino e del sistema comune di asilo dell’Unione nel suo complesso.

Un discorso non dissimile vale, infine, anche per il meccanismo di sponsorizzazione dei rimpatri proposto della Commissione come contributo statale alternativo alla ricollocazione. Sulla base di questo innovativo schema, un migrante irregolare dovrebbe essere trasferito nello Stato membro “sponsor” qualora l’allontanamento non riesca nei primi 8 mesi (4 mesi nello scenario di crisi) – eventualità non remota, se si considera l’elevato tasso di insuccesso dei rimpatri dall’Unione, soprattutto quando riguardino migranti dal Nord Africa e dal Medio Oriente. Avvenuto il trasferimento, lo Stato “sponsor” dovrebbe continuare a esperire i tentativi di rimpatrio. Tuttavia, è difficile immaginare che tali tentativi possano avere molto successo, sia perché lo Stato “sponsor” potrebbe avere investito già nei primi mesi le proprie risorse diplomatiche per favorire il rimpatrio dallo Stato beneficiario; sia perché più del 70 per cento degli accordi di riammissione con Paesi africani fa capo a Italia, Spagna e Francia, mentre gli Stati dell’Europa del Nord destinati ad agire come “sponsor” hanno una rete di accordi e relazioni diplomatiche con i Paesi di origine molto meno sviluppata degli Stati mediterranei[15]. Perciò, l’idea della sponsorizzazione – avanzata per finalità strategiche, cioè per promuovere, agli occhi dei Paesi di Visegrád e degli altri governi riluttanti, l’immagine di una solidarietà “flessibile” – rischia di rivelarsi, alla prova dei fatti, una novità deludente, in termini di rilancio della politica europea dei rimpatri, e, al contempo, molto costosa, considerate le risorse amministrative e finanziarie richieste da questa nuova tipologia di trasferimenti non volontari all’interno dell’Unione.   

4. Conclusioni

Per la prima volta nella sua storia, l’Unione potrebbe avere un sistema di gestione delle migrazioni “corretto” da meccanismi di solidarietà, cioè da norme che prevedono una condivisione degli oneri di accoglienza dei richiedenti asilo e di rimpatrio dei migranti irregolari. L’esangue Sistema comune europeo di asilo acquisirebbe una maggiore stabilità, grazie a un pilastro della solidarietà che si affiancherebbe a quello della responsabilità, eretto sull’insoddisfacente ma insuperabile criterio del primo Paese di ingresso. La Commissione ha compiuto uno sforzo di creatività ed equilibrio apprezzabile: come nelle promesse, la solidarietà del Patto è davvero obbligatoria, almeno per metà delle quote di contribuzione statali parametrate su popolazione e PIL, e al contempo flessibile, quanto alle modalità di contribuzione.

I primi mesi di negoziazione, però, hanno rivelato i limiti di quella promessa e rafforzato l’opposizione proprio di quegli Stati membri che dovrebbe esserne i principali beneficiari. Al di là dei rischi, sopra evidenziati, di “paralisi” della solidarietà sul piano decisionale o di “fuga” dalla solidarietà tramite la vaga formula della “forza maggiore” (§§ 3.1 e 3.2), il problema principale deriva dalla impostazione “coercitiva” del disegno solidaristico: una impostazione che inevitabilmente porta con sé un tasso di inefficienza amministrativa elevato e che, in modo altrettanto inevitabile, si ripercuote a danno degli Stati membri beneficiari (§§ 3.3 e 3.4). Muovendo dall’assunto che non vada concessa nessuna libertà di scelta né ai richiedenti asilo, né tantomeno ai migranti irregolari, la Commissione sembra ignorare che la coercizione complica le procedure di trasferimento, laddove il consenso degli interessati le renderebbe molto più semplici ed efficaci.

Il paradosso della opposizione alla solidarietà da parte degli Stati mediterranei che dovrebbero esserne i principali beneficiari si spiega allora così: con la inaffidabilità dei meccanismi di solidarietà loro promessi. La diffidenza di quei governi appare giustificata, perché, in assenza di strumenti efficaci di redistribuzione, gli oneri derivanti dalla protezione delle frontiere esterne e dalle responsabilità di Paesi di primo ingresso rischiano, per quegli Stati membri, di diventare insostenibili.

Emerge, così, dall’analisi del Patto e delle sue reticenze, l’immagine di una solidarietà costruita sull’acqua. Nel riproporre ed espandere il modello coercitivo, con il suo carico di costi e di inefficienze amministrative, la Commissione intenzionalmente ignora i macroscopici fallimenti sperimentati sul versante dei c.d. trasferimenti Dublino e nell’attuazione del programma di relocation del 2015. Fare i conti con quei fallimenti costringerebbe a mettere in discussione il taboo delle “non scelta” dei migranti e a valutare quali benefici, per la semplificazione e l’efficacia delle procedure, deriverebbero da un modello alternativo, fondato, almeno in parte, sul consenso delle persone “oggetto” delle misure di solidarietà[16]. Quella noncuranza, perciò, appare sospetta: nella migliore delle ipotesi, è miope e, nella peggiore, ideologica. In ogni caso, non pragmatica.  

La solidarietà fra Stati e UE e la carenza di una visione costituzionale del governo dei flussi e delle crisi migratorie nel nuovo patto sulla migrazione e l’asilo

di Elisa Cavasino [17]

Sommario: 1. I tratti caratteristici del Nuovo patto per le migrazioni e l’asilo - 2. Un patto “per la solidarietà fra Stati”, condizionato dal contesto - 3. La carenza di una visione costituzionale del problema delle crisi e dei flussi migratori: alcuni nodi problematici.

1. I tratti caratteristici del Nuovo patto per le migrazioni e l’asilo

Il New EU Migration Pact è un articolata serie di proposte di riforma in materia di frontiere, asilo, immigrazione provenienti dalla Commissione europea il cui obiettivo di fondo è di migliorare il livello di cooperazione fra Stati, organi ed agenzie dell’Unione europea in materia di immigrazione ed asilo[18].

La Commissione si propone di assicurare migliore funzionalità al sistema europeo comune d’asilo. Tuttavia, quest’ambizioso obiettivo andrebbe realizzato senza intervenire direttamente su uno dei tratti più controversi e mal-funzionanti del Sistema europeo comune d’asilo (CEAS) – il regolamento Dublino III[19]; sottostimando peraltro il costo amministrativo e finanziario derivante dall’attuazione del pact, dato che esso determinerebbe imponenti interventi di tipo organizzativo e finanziario per assicurare che le previsioni relative alla “gestione” organizzativa dei controlli e delle procedure di rimpatrio alla frontiera oltreché dei meccanismi di redistribuzione e rimpatrio dei migranti[20] siano effettuate nel pieno rispetto dei principi costituzionali e delle norme internazionali sul diritto di difesa, sul diritto d’asilo, sulla garanzia della libertà personale e dei diritti inviolabili della persona migrante e sul giusto procedimento amministrativo.

Rispetto a quanto accaduto negli anni successivi all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, le strategie dell’UE proposte dalla Commissione il 23 settembre 2020 – sia quanto agli oggetti da disciplinare, sia quanto alla scelta degli atti di diritto derivato prescelti – sono decisamente orientate su aspetti di governo dei flussi e su meccanismi di raccordo fra gli interventi di “gestione” degli stessi da parte degli Stati e dell’Unione, piuttosto che sullo status del richiedente asilo o del migrante che entra e si muove all’interno dello spazio giuridico europeo.

Non a caso, gli interventi di riforma dell’impianto del CEAS già esistente si concentrano su eurodac, ricollocamento e regole di procedura applicabili in materia di richieste di asilo alle frontiere esterne dell’Unione. Gli interventi più innovativi riguardano invece l’istituzione di meccanismi di governo dei flussi migratori e di prevenzione e gestione delle crisi migratorie.

L’assenza di efficacia dell’intervento dell’Unione e l’azione dell’UE in materia d’immigrazione e d’asilo, nel pact sembra essere imputata ad una carenza di “uniformità” nelle regole applicabili e nelle prassi amministrative: è per questo che l’intervento prospettato dalla Commissione insiste sulla necessità di una maggiore armonizzazione delle regole applicabili. Per tale ragione, la fonte “privilegiata” diviene così il regolamento, rispetto alla direttiva.    

2. Un patto “per la solidarietà fra Stati”, condizionato dal contesto

Il nuovo patto per l’immigrazione e l’asilo viene costruito in un contesto in cui la chiave di volta per il futuro del sistema europeo comune d’asilo – secondo quanto emerge dall’impostazione complessiva della sua proposta politica della Commissione – è individuata nel principio di solidarietà fra Stati membri dell’Unione e fra Unione e Stati membri, che diventa di fatto l’unica direttrice lungo la quale si svolgono le politiche europee su asilo e immigrazione. Da qui gli interventi “innovativi” sul supporto finanziario e organizzativo dell’UE attraverso le sue agenzie agli Stati per il management delle frontiere, secondo le nuove regole proposte e la riforma dei meccanismi di solidarietà fra Stati nella ri-collocazione dei migranti.

Certamente, interventi come quelli proposti dal Pact potrebbero incrementare la fiducia reciproca fra Stati membri perché esso introduce meccanismi volti – potenzialmente – a consentire una più effettiva garanzia del principio di solidarietà fra Stati e di condivisione delle “responsabilità” derivanti dalla gestione dei flussi migratori e delle crisi migratorie[21].

Da questo punto di vista il Pact potrebbe contribuire ad arginare le derive sovraniste in questa materia[22], derive capaci di scardinare il progetto d’integrazione europea in materia di gestione comune delle frontiere esterne[23], di costruzione di uno spazio europeo senza frontiere interne e di governo comune dei flussi migratori da Paesi terzi verso gli Stai membri dell’Unione[24].

Va considerato a tal proposito che il nuovo patto europeo sull’immigrazione è stato pensato in relazione ad un contesto ben preciso: ricorrenti crisi migratorie; crescenti flussi misti di migranti; vulnerabilità estrema delle frontiere esterne dell’Unione, in particolare di quelle marittime e che dato l’attuale clima politico – che ha impedito sinora di riformare Dublino – comprensibilmente, il progetto politico-normativo della Commissione mira a non destrutturare l’impianto del Sistema europeo comune d’asilo (CEAS).

È probabilmente questa la ragione per cui questo progetto non è affatto ambizioso nella parte in cui conserva i principi del CEAS, ma lo è, invece, sul versante della solidarietà fra Stati e sul versante dell’idea di frontiera che ci prospetta. In particolare, gli elementi di novità in esso contenuti sono i nuovi istituti ed i nuovi strumenti d’azione comune fra UE e Stati volti a prevedere e a gestire “casi di forza maggiore”[25]; le procedure di riconoscimento dei migranti e di screening sanitario alla frontiera[26]; maggiore forza all’azione UE in materia di contrasto dell’immigrazione irregolare mediante l’irrobustimento delle regole sul controllo delle frontiere[27] e la riforma della direttiva “procedure”[28] che attenuano la distinzione di trattamento fra migranti e richiedenti asilo[29].  

3. La carenza di una visione costituzionale del problema delle crisi e dei flussi migratori: alcuni nodi problematici

Purtroppo però quest’impostazione oblitera ciò che – in generale – è mancato nelle politiche UE sull’asilo e l’immigrazione: la mancanza di una visione politica che rispetti il costituzionalismo dei diritti in materia di asilo ed immigrazione, che implicherebbe la individuazione di un punto di equilibrio fra esigenze di governo dei flussi misti (sicurezza e solidarietà fra stati) e tutela dei diritti della persona migrante (diritti e responsabilità)[30].

L’immagine della frontiera esterna dell’Unione che il Patto ci restituisce è quella di una realtà “solida”, il luogo fisico in cui si deve esprimere la massima capacità organizzativa dello Stato nel controllo efficace ed effettivo dell’immigrazione irregolare e nella gestione amministrativa delle richieste di protezione internazionale.

Ritorna l’immagine della frontiera-fortezza anche perché è tale capacità organizzativa che può condurre alla fiducia reciproca ed alla solidarietà fra Stati nella gestione di un fenomeno, quello dei flussi migratori, che ha effetti sistemici sullo spazio giuridico europeo, nel senso che carenze sistemiche sul versante del rispetto delle regole UE su contrasto dell’immigrazione irregolare e procedure d’asilo mettono in crisi il CEAS, dunque hanno conseguenze imprevedibili sulla tenuta del processo d’integrazione europea[31].

Per assicurare che un efficace governo europeo dell’immigrazione e dell’asilo, gli oggetti principali su cui si concentra l’intervento dell’Unione sono, pertanto, le frontiere esterne e le procedure amministrative che in quell’area dello spazio giuridico europeo devono essere svolte mediante regole comuni, anzi, direi meglio, armonizzate, volte ad accelerare le decisioni sullo status giuridico del migrante.

Esemplificativo di quest’approccio è l’impianto della proposta di riforma della direttiva “procedure” (dir. 2013/32/UE) con cui la Commissione si propone di abrogare la direttiva e di sostituire la disciplina sulle procedure con norme di fonte regolamentare[32]. Alla base della proposta vi è l’esigenza di porre rimedio alle inefficienze amministrative ed ai movimenti (cosiddetti secondari) dei migranti richiedenti asilo che dalle frontiere esterne si spostano negli altri Stati membri alla ricerca delle condizioni e prospettive migliori per il loro soggiorno[33]. La soluzione a tali problemi vede la frontiera esterna come il luogo in cui lo si effettuano l’accertamento dell’identità e lo screening (a tutela della sanità e sicurezza) dei migranti; si raccolgono i dati biometrici e li si inseriscono nei database informativi UE (Eurodac in primis, per l’asilo) e si procede dunque ad acquisire elementi utili ad una pre-valutazione relativi tipo di procedura da utilizzare per gestire la richiesta di protezione del migrante.

La proposta di riforma immagina diversi esiti a valle di questa prima fase di cui uno in particolare pone seri problemi di compatibilità con un aspetto del nucleo costituzionale del diritto d’asilo, ossia il diritto all’ingresso sul territorio dello Stato per chiedere il riconoscimento della protezione dello Stato[34]: si tratta della procedura valutazione delle domande di asilo senza autorizzare l’ingresso nel territorio dello Stato con rimpatrio (procedure di asilo alla frontiera e rimpatrio alla frontiera) e, per certi aspetti, della procedura combinata di asilo e rimpatrio alla frontiera (per migranti provenienti da paesi con basso tasso di riconoscimento delle domande). Si tratta in entrambi i casi di procedure accelerate e di frontiera che sicuramente aumentano, come dice la Commissione, le probabilità che il rimpatrio vada a buon fine[35], ma che, a prescindere da quanto ritenuto dalla Commissione, altrettanto sicuramente possono entrare in diretto contrasto con l’art. 10 c. 3° Cost. per il profilo descritto.

È indicativo, ancora, di una carenza di attenzione verso i profili di diritto costituzionale, e di una maggiore cautela, invece, rispetto ai profili di diritto internazionale dei diritti umani, che diversi altri aspetti problematici del patto, in particolare quelli relativi alla compatibilità dell’azione UE e degli Stati con riferimento agli obblighi internazionali di soccorso in mare e con la CEDU che le proposte della Commissione in relazione a tali “oggetti”, non mirano all’adozione di regolamenti, ma sono strumenti di soft law (raccomandazioni)[36].  

L’UE in lotta contro il traffico di migranti: dal facilitators package al nuovo patto sulla migrazione e l’asilo

di Alessandro Spena [37]  

Sommario: 1. Un altro nuovo inizio? – 2. Il Facilitators package: ancora tu? – 3. Un modello più armonioso: il Protocollo Onu contro lo smuggling of migrants – 4. L’illusione di un nuovo inizio: il Piano d’azione (2015-2020) – 5. Così è (se vi pare): la REFIT evaluation del 2017 – 6. Si può criminalizzare la solidarietà? No, ma anche.            

1. Un altro nuovo inizio?  

Il Nuovo patto sulla migrazione e l’asilo, adottato dalla Commissione europea il 23 settembre 2020, si pone dichiaratamente come “un nuovo inizio” di fronte alle sfide di grande impegno poste dai fenomeni migratori all’Europa. Questo nuovo inizio si articola su una serie di linee-guida fondamentali, che il patto si limita per lo più ad enunciare in termini generali e programmatici. Tra queste linee-guida, ritroviamo anche l’esigenza di rafforzare la lotta contro il traffico di migranti (migrant smuggling), il quale, comportando «lo sfruttamento organizzato dei migranti» e ruotando su «una ricerca del profitto che ha scarso rispetto per la vita umana», pregiudica sia gli obiettivi umanitari, della protezione delle vite e dei diritti delle persone trafficate, sia lo scopo dell’Ue di provvedere ad una gestione ordinata e controllata delle migrazioni in territorio europeo.

L’obiettivo di combattere il traffico di migranti, per la verità, non è affatto una novità tra le strategie Ue in materia di immigrazione; il problema è, semmai, che il quadro normativo europeo in quest’ambito – essenzialmente cristallizzato nel cosiddetto Facilitators package del 2002[38] – presenta, sin dal suo sorgere, non pochi problemi e risulta oggi affetto da numerosi profili di anacronismo.            

2. Il Facilitators package: ancora tu?

Per rendersene conto, basta darvi una scorsa veloce. Delle due esigenze oggi indicate dalla Commissione come stelle polari della lotta al migrant smuggling – ossia, nell’ordine, protezione del migrante smuggled e controllo dei flussi migratori – la prima non vi riceve alcuna significativa considerazione: la lotta al traffico dei migranti vi è condotta in un’ottica squisitamente stato-centrica, che considera il fenomeno dalla sola prospettiva degli stati, come violazione del loro interesse a regolare i flussi di stranieri in entrata e in uscita sui loro territori, in un quadro, peraltro, nel quale – in forza degli accordi di Schengen e della libera circolazione dei cittadini comunitari tra i paesi che ne fanno parte – l’interesse al controllo delle frontiere di ciascuno stato viene concepito come oggetto di un corrispondente interesse anche degli altri stati[39].

Nella logica del package, insomma, il traffico di migranti è solo un tassello di un problema più generale, quello dell’immigrazione irregolare. Ed infatti, nel primo e nel secondo Considerando della Direttiva, si legge rispettivamente che “(1) Uno degli obiettivi che l'Unione europea si prefigge è l'istituzione progressiva di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia che implica, in particolare, la lotta all'immigrazione clandestina” e che “(2) Occorre pertanto adottare misure volte a combattere l'attività di favoreggiamento dell'immigrazione clandestina, tanto se correlata all'attraversamento illegale della frontiera in senso stretto quanto se perpetrata allo scopo di alimentare le reti di sfruttamento di esseri umani”. Nessun riferimento è fatto – né qui né nella Decisione quadro – alla necessità di tutelare i diritti dei soggetti trafficati e di considerare dunque il fenomeno del traffico di migranti anche dal punto di vista delle sue implicazioni umanitarie[40]. Il fuoco dello strumento è tutto puntato sull’esigenza di combattere l’immigrazione irregolare.

Il traffico, di conseguenza, vi è essenzialmente dipinto e preso in considerazione come attività ancillare rispetto all’ingresso o al soggiorno irregolare dello straniero sul territorio degli stati Ue; la condotta del trafficante, di per sé, non vi è vista come portatrice di un autonomo contenuto di illecito: essa vi riceve il proprio contenuto di illecito di riflesso, in via accessoria, dal fatto di costituire aiuto, favoreggiamento, di una condotta di immigrazione irregolare. Come tale, del resto, la condotta è descritta all’art. 1: il fatto di chi intenzionalmente assista, aiuti, uno straniero ad entrare irregolarmente nel, o ad attraversare irregolarmente il, o a soggiornare nel, territorio di uno stato membro, dove è chiaro che il vero nucleo di disvalore è fatto risiedere nella condotta di chi irregolarmente entra nel territorio o lo attraversa[41].

Ma la considerazione del tutto secondaria che nel Facilitators package ricevono gli obiettivi umanitari emerge soprattutto da due altre circostanze. In primo luogo, la Direttiva costruisce, nell’art. 1.1.a, l’incriminazione del favoreggiamento all’ingresso irregolare (a differenza di quanto l’art. 1.1.b fa per il favoreggiamento della permanenza irregolare) senza richiedere che il favoreggiatore agisca per finalità di profitto[42]; ciò comporta che la fattispecie risulti integrata non soltanto da condotte votate allo sfruttamento economico del migrante, ma anche da condotte realizzate per puro spirito di solidarietà, incluse, in linea di principio, quelle orientate a scopi di carattere umanitario. In secondo luogo, una siffatta espansione dell’ambito applicativo dell’incriminazione non risulta efficacemente contrastata da quanto previsto nell’art. 1.2: il fine di assistenza umanitaria vi è bensì previsto, ma quale mera opzione, lasciata alla libera discrezionalità degli stati; la Direttiva non impone affatto agli stati di non punire le condotte di aiuto all’ingresso commesse per quella finalità; si limita a riconoscere che essi ne hanno facoltà[43].  

3. Un modello più armonioso: il Protocollo Onu contro lo smuggling of migrants

Questa impostazione, così ferreamente stato-centrica, risulta tanto più evidente se la si pone a confronto con l’impostazione dell’altro grande strumento internazionale in materia, ossia il Protocollo contro il traffico dei migranti (smuggling of migrants) aggiunto alla Convenzione Onu contro il crimine organizzato transnazionale, siglata a Palermo nel dicembre del 2000. Anche questo strumento, per vero, individua la ragione fondamentale della criminalizzazione della condotta nell’interesse degli stati al controllo dei flussi migratori. Tuttavia, sin dalle prime battute, vi si stabilisce esplicitamente che “The purpose of this Protocol is to prevent and combat the smuggling of migrants, as well as to promote cooperation among states Parties to that end, while protecting the rights of smuggled migrants” (art. 2), e in tal modo l’approccio stato-centrico risulta decisamente temperato dalla centrale considerazione in cui vengono esplicitamente tenuti i diritti dello straniero smuggled[44].

Non è un caso, allora, che la fattispecie dell’illecito sia impostata in termini di smuggling (traffico) e non di mera agevolazione/facilitazione dell’immigrazione irregolare; il che contribuisce a dotare il reato di un autonomo disvalore,