GIUSTIZIA INSIEME
ISSN: 2974-9999
Registrazione: 5 maggio 2023 n. 68 presso il Tribunale di Roma
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Il carcere: come non si è governata l’emergenza infezione
di Francesco Maisto
“La più grave epidemia del mondo contemporaneo è la superficialità” (Raimon Panikkar)
Sommario: 1. Sulla soglia della rupe Tarpea. 2. “Sentinella, quanto resta della notte?” (Isaia 21,11). 3. Disorientamento spazio- temporale. 4. Le emozioni umane dentro e fuori dal carcere. 5. Il diritto alla salute. 6. Azioni ed omissioni nel tempo e nello spazio. 7. Policentrismo istituzionale. 8. “Il futuro entra in noi, per trasformarsi in noi molto prima che accada.
1. Sulla soglia della rupe Tarpea
Non è ancora tempo di un bilancio definitivo nell’attribuzione di dolo o colpa al Governo, ed in particolare all’Amministrazione penitenziaria, per gli errori e/o le omissioni nella gestione della prevenzione del contagio nelle carceri. Mi limito, quindi, allo stato, ad individuarne la causa innanzitutto nella superficialità. Può, infatti, ascriversi a superficialità tanto la mancata e ritardata comprensione della gravità della diffusione del contagio - principalmente nelle carceri della Lombardia, del Piemonte e del Veneto -, quanto la lontananza e la distanza tra i Ministeri e le direzioni delle carceri, quanto la qualità burocratica della comunicazione tra i vertici del D.A.P. ed i Provveditorati locali dell’Amministrazione penitenziaria, quanto una visione carcerocentrica della politica penale tutta incentrata sul mantra della certezza della pena.
E quindi, per il momento, opto per la prospettiva cosmica ed universale, non direttamente colpevolista, di Papa Francesco, compiutamente espressa nell’Enciclica Laudato si’, ed in particolare, con l’insegnamento che “ Il nostro stesso corpo è costituito dagli elementi del pianeta, la sua aria è quella che ci dà il respiro e la sua acqua ci vivifica e ristora. Niente di questo mondo ci risulta indifferente”.[1]
L’unico che ci ha offerto con la Via Crucis di questo Venerdì santo la narrazione attuale del carcere.
Per quanto non sia ancora tempo di “processi”, però, due fenomeni sembrano macroscopici:
“Dobbiamo sempre guardare le cose da angolazioni diverse. E il mondo appare diverso”, dice giustamente Robert Williams nel film L’attimo fuggente.
Più che le teorizzazioni di carattere sanitario o giuridico sulla pandemia nel sistema carcerario italiano, credo che abbiano valore le testimonianze delle persone detenute.
Alcune e significative le ho trovate in Carte Bollate[2].
“L’emergenza Covid-19 ha fatto esplodere tutte le contraddizioni lungamente ignorate del sistema carcere, aggravando una situazione già estremamente difficile, caratterizzata, in primo luogo, dal sovraffollamento e dalla radicata convinzione che punire significhi recludere e non utilizzare, quando è possibile, misure alternative.
Nelle carceri si è riuscito a contenere il contagio, che ha avuto percentuali nettamente inferiori rispetto all’esterno, anche perché si è accelerata la detenzione domiciliare di una minima parte di coloro che avevano i requisiti per richiederla. Dal 23 febbraio i cancelli di Bollate si erano chiusi per i volontari. Di lì a poco si sarebbero interrotti anche i colloqui tra i detenuti e i loro familiari. Non avevamo più nessun contatto con il carcere, ma già ai primi di marzo l’ansia era a mille: da San Vittore, Modena, Opera e dagli istituti di mezza Italia arriva la notizia delle rivolte che stanno dilagando, reparti incendiati, detenuti sui tetti di San Vittore.”
Bepi si sente in un brutto film di fantascienza: “Che storia impensabile che stiamo vivendo. La realtà supera sempre la fantasia. Nemmeno nei film più apocalittici si era arrivati a pensare a un virus tanto selettivo e letale. Il disagio di ritrovarsi tutti come profughi, senza il nulla più assoluto, trasferiti in ogni luogo e in ogni dove.”
“Soprattutto vorrei, dopo quello che ho personalmente vissuto, che fosse chiaro che lo Stato insieme a chi applica le leggi può e avrebbe potuto far fronte all’emergenza con più cautela”.
“L’inaspettato, brusco e non compreso blocco dei colloqui con i propri congiunti non è stato un pretesto, ma un urlo di disperazione, anche perché si è sommato ad altri disagi conosciuti come il sovraffollamento.”
“E alla fine scopri che il topo potresti essere tu.”
E’ anche significativa qualcuna delle tante segnalazioni pervenute all’Ufficio del Garante delle persone limitate della libertà personale del Comune di Milano ed inserite nella Relazione inviata il 17 marzo al Procuratore della Repubblica di Milano ed al Garante Nazionale. Segnalazioni e richieste pressanti ed accorate dei parenti che non avevano più notizie dei loro congiunti.
Ha scritto un familiare di un detenuto del secondo reparto della Casa di Reclusione di Milano-Opera: “Mi ha appena chiamato mio marito e mi ha detto che lui non è stato picchiato ma sono stati picchiati tutti i detenuti del reparto dove c’è stato casino nel padiglione di fronte a lui, che è vero che lì sono entrati gli antisommossa che hanno spento le luci e li hanno picchiati tutti quanti, ma non mi ha saputo dire altro ma è vero che alcuni detenuti sono finiti al pronto soccorso”.
“Ho appena sentito un familiare che non riesce nemmeno a parlare, è stata chiamata dalla cognata che le ha detto che i suoi nipoti sono stati picchiati a Opera e che certi ragazzi avevano addirittura gli occhi di fuori dalle botte che hanno preso”.
Altro familiare di un detenuto del primo reparto ha segnalato: “Mi ha appena chiamato, mi ha raccontato tutto, che lo hanno picchiato in tre e lo hanno spaccato, che ha le mani rotte, che hanno picchiato tutti perché nella confusione non hanno guardato chi c’era e chi non c’era, hanno spento le luci e hanno picchiato tutti. Lo hanno tenuto a terra coi piedi e lo hanno picchiato con i manganelli. Per riportarlo nella cella lo hanno dovuto trascinare perché non stava in piedi e per due giorni non è riuscito ad alzarsi perché si sentiva svenire. Dopo, quando hanno capito che non c’entrava gli hanno chiesto scusa. Ha detto di portare da mangiare perché sono tutti alla fame”.
Ed ancora, un familiare di un detenuto del primo reparto: “Ha detto che sono in una situazione di m... Passano solo acqua e sigarette. Hanno tolto i fornelli. Oggi doveva arrivare la spesa ma non è arrivata. Oggi sono andati all’aria un’ora, meno male. Gli ho detto ‘finalmente hai chiamato, è una settimana che non dormo’ e lui mi fa ‘tu non dormi? Io ancora oggi dove guardo trovo lividi nuovi’. Mi ha detto che c’è un ragazzo che ha i segni delle manganellate sulla schiena e li ha fatti vedere al direttore che gli ha risposto ‘quelle manganellate che tu hai sulla schiena io le ho nel cuore per tutto quello che vi è successo”.
“Le parole possono attenuare e smorzare, nascondere la dimensione reale delle cose, ma non possono cancellarla”[3].
E dunque: sovraffollamento, mancanza di dispositivi individuali di protezione, diverse forme di paura - dall’apatia al terrore - per la propria vita e per quella dei figli e delle famiglie fuori dal carcere, la paura come per una “bomba infettiva”, interruzione dei colloqui tra i detenuti e i loro familiari, cancelli chiusi per i volontari, notizie delle rivolte, trasferimenti in ogni luogo e in ogni dove alla ricerca degli spazi sostitutivi di quelli danneggiati, segnalazioni per detenuti picchiati.
Anche questo avveniva nel contesto tragico in cui molti cosidetti liberi cittadini si sentivano come sulla soglia della rupe Tarpea.
2. “Sentinella, quanto resta della notte?” (Isaia 21,11)
“Sentinella, quanto resta della notte? Sentinella, quanto resta della notte?” La sentinella risponde: “Viene il mattino... se volete, pregate... convertitevi!”. Questo è il versetto della Bibbia, con valenze teologiche e politiche, che Giuseppe Dossetti, fermo propugnatore degli articoli 2 e 3 della nostra Costituzione - ancora oggi, il proprium della Carta italiana e l’architrave su cui poggia l’edificio costituzionale - amava richiamare in ogni occasione di pericolo per la stessa.
Pericoli che si sono appalesati ogniqualvolta è stato emanato un Decreto legge, un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, una Direttiva di Commissari straordinari, un’Ordinanza regionale, una Circolare che, all’insegna dell’art.32 della nostra Costituzione, hanno rischiato di mettere a dura prova i diritti inalienabili.
La sentinella che richiama Isaia è consapevole che la notte è notte, tuttavia non rimpiange il giorno passato; è protesa in un durevole atteggiamento vigile, e, senza illudersi in un immediato passaggio dalle tenebre alla luce, riesce a cogliere le prime luci dell’alba.
Nelle settimane di sospensione della nostra quotidianità a causa delle misure del contenimento del Coronavirus, in cui sono divenuti quasi palpabili concetti altrimenti solo filosofici come lo “stato di eccezione” (da tenere ben distinto dallo stato di emergenza), credo che molti si siano posta la domanda di Isaia nell’oracolo sull’Idumea. Molti, ma, credo, pochi o nessuno ai vertici dell’Amministrazione carceraria.
Quanto resta della notte? Quanto… perché l’eccezione abbia termine, e si possano riguadagnare i gesti della quotidianità, riabitare gli spazi aperti, salutare chi se n’è andato in solitudine?
Shomrîm è un participio che designa genericamente i “vigilanti”, coloro che vegliano e vigilano. Un termine che, quindi, ben si adatta all’immagine della ronda ed anche a chi ha il dovere di vigilare e custodire le vite dei detenuti.
“Noi tutti abbiamo un compito supremo nell’esistenza: custodire delle vite con la nostra vita. Guai a noi se non scopriamo chi dobbiamo custodire, guai se li custodiremo male”[4].
Il testo biblico, come tutte le grandi narrazioni dell’umanità, non dà risposte consolatorie, ma convoca l’uomo ad una responsabilità attiva.
Quindi opportunamente Grazia Zuffa ha sottolineato come “norme straordinarie, che incidono sulle libertà personali in nome di un’emergenza con la E maiuscola, come quella della salute, chiamano “naturalmente” all’eccesso nell’esercizio di autorità: che si manifesta «in alto», a livello dei macropoteri (ad esempio nel ricorso ripetuto e improprio ai Dcpm ), fino ad arrivare «in basso», ai «micropoteri» che presiedono all’applicazione delle norme: portati a indulgere a quel piacere in più che nasce da quel potere in più sui cittadini/e. Molto si è scritto a difesa delle norme di confinamento in casa e di divieto di varie attività, in quanto non anticostituzionali. Bene, a patto però di sottolineare la loro assoluta «eccezionalità». Tenerla a mente, da parte di ognuno/a di noi, tenerla viva nel dibattito pubblico anche da parte di chi quelle norme ha emanato, è l’unico argine a difesa delle nostre “normali” libertà, per il dopo coronavirus”[5].
Ferma ed autorevole è stata la posizione di Pulitanò[6] nella distinzione tra “stato di eccezione” e “stato di emergenza” e nei rilievi critici rispetto alla posizione radicale di Agamben riassunta nel titolo significativo L’invenzione di un’epidemia[7], che, peraltro sembra discostarsi dalle sue classiche e fondamentali precedenti coordinate generali[8].
Perché:” La libertà è il diritto dell’anima di respirare”, secondo il testamento di Stefano Rodotà[9].
Il discorso sui diritti è tanto delicato e denso di conseguenze che non può e non deve essere contaminato da quello organizzativo o da quello sulle finalità dell’istituzione. Nel conflitto fra libertà e restrizione dell’esercizio del diritto alla salute, la regola della Costituzione è l’autodeterminazione; ma quando, in periodi di emergenza dichiarata istituzionalmente ed a tempo determinato, diventa pressante la tutela della salute come interesse della comunità (come ad esempio, di fronte a comportamenti irresponsabili collettivi come la movida), bisogna anche accompagnare la responsabilizzazione della comunità stessa.
E dunque, posto che il tema dei diritti e delle sole limitazioni legittime e legali nel quadro costituzionale è prioritario ed influenza ogni altro aspetto della vita, non appare nemmeno lontanamente analoga la logica della guerra. Il vero pericolo sembra, invece, la riemersione di ogni logica istituzionalizzante che, sotto le mentite spoglie della protezione, funzioni, nei fatti, come controllo sui comportamenti, sicchè il diritto ad essere protetti si trasforma in dovere di sottoporsi al controllo. In questo contesto saranno i più fragili a farne le spese.
3. Disorientamento spazio- temporale
“Per il detenuto lo spazio si restringe e il tempo si dilata. Il tempo e lo spazio sono dissociati per il semplice fatto che vengono sottratti alla persona che li articola fra loro… Nessuno riesce a mantenere le distanze… I riferimenti dello spazio e del tempo si dissolvono…”[10]
Ai tempi del covid è dato scoprire, in più, che una tipica patologia delle persone ristrette può emergere anche negli amministratori: il disorientamento nello spazio e nel tempo come indicatore di condizione patologica[11].
La perdita del senso dell'orientamento spazio-temporale, quasi un disturbo caratterizzato dall'incapacità di collocarsi adeguatamente entro le condizioni di tempo e luogo, nonché rispetto alla propria persona e all'ambito in cui ci si trova. Molti amministratori apparivano quindi smarriti, confusi.
Ben altro che l’inflazione della distanza. “La creazione di lontananza, dunque, riguarda il tempo quanto lo spazio. Come lo spazio, anche il tempo ha più direzioni. E il distanziamento nel tempo riguarda il passato ma anche il futuro…”[12].
Sul tempo in carcere si trovano indicazioni multidisciplinari[13].
Lo spazio è la percezione del senso esterno, il tempo quella del senso interno. Quando lo spazio è vissuto diventa un luogo, deve però essere abitabile per ritrovare se stesso e ripensare a quel che si è stato e a quello che si può diventare. Ed invece così non è stato perché le misure messe in campo hanno trascurato ogni principio di razionalità.
Doveva poi essere noto che, in tempi come quello attuale, la razionalità deve essere in grado di trovare velocemente soluzioni adeguate per la progettazione, anche provvisoria, di forme dell’abitare che corrispondano ai bisogni mutevoli in corso di pandemia. Quindi: strutture mobili e transitorie, caratterizzate dalla trasformabilità, versatilità, ampliabilità e flessibilità.
Da qui la necessità di realizzare, con quella urgenza che non è stata subito messa a fuoco, zone o luoghi di isolamento sanitario, di quarantene e per le procedure di triage.
Si tratta dei principi basilari dell’existenziminimum, del movimento razionalista, riletti nell’ottica del “fruibile mutevole”[14].
Un filosofo ha scritto che “in questo preciso momento il mondo – tutto il pianeta – non è governato dalla classe politica né da giunte militari, ma dai medici”[15].
Certo, la gestione dell’emergenza ha avuto bisogno di risorse di scienza e di tecnica. La scienza ha cercato di capire che cosa stava succedendo, e si è impegnata nella costruzione di risposte tecnicamente possibili nell’emergenza. È entrata e sta sulla scena come impresa conoscitiva ed operativa consapevole delle sue potenzialità e dei suoi limiti.
Si è affermato anche nelle carceri il dominio delle competenze sanitarie infettivologiche e della politica a tutti i livelli senza alcuna interdisciplinarietà con gli architetti e gli esperti delle scienze dell’uomo: il mondo degli psichiatri e degli psicologi.
E’ stata sconfessata la tesi foucoltiana secondo cui “Per effetto di questo nuovo ritegno, tutto un esercito di tecnici ha dato il cambio al boia, anatomista immediato della sofferenza: sorveglianti, medici, cappellani, psichiatri, psicologi, educatori. Con la loro sola presenza presso il condannato, essi cantano alla giustizia le lodi di cui ha bisogno: le garantiscono che il corpo e il dolore non sono gli oggetti finali della sua azione punitiva”[16].
4. Le emozioni umane dentro e fuori dal carcere
Identificare e dare un nome al nostro clima emotivo è un compito difficile, ma necessario, soprattutto in epoca di pandemia. Quando ci si trova a fronteggiare un nemico oscuro ed invisibile addirittura può sembrare inutile qualsiasi forma di autodifesa.
Resta ancora emblematica la frase di Frankhlin D. Roossevelt nel discorso di insediamento del 1933: “l’unica cosa di cui dobbiamo aver paura è la paura stessa”. Erano però, quelli, tempi in cui le scienze dell’uomo non avevano ancora scoperto e scandagliato i tanti tipi di paura diversa: dal timore alla preoccupazione, all’angoscia, al terrore[17]. E sarebbe di estremo interesse scientifico e terapeutico analizzare il tipo di paura che emerge nei detenuti, ed ancora più specificamente quella emersa in corso di epidemia, soprattutto con l’interruzione brusca di ogni informazione sulle caratteristiche del virus ed in mancanza di comunicazioni con le famiglie, i funzionari dell’area pedagogica ed i volontari penitenziari.
Certamente, per quanto nelle carceri siano attivi taluni mezzi di comunicazione, se per le persone libere diventa sempre più difficile restare all’oscuro ogni volta che compare una nuova epidemia (AIDS, aviaria, ebola), per le persone ristrette questa difficoltà, invece, si moltiplica.
La paura come timore è la madre di pettegolezzi e disinformazione che trova nelle carceri il bacino di coltura ideale, e tuttavia, credo si riesca ad attenuare se non a dominare, con una informazione capillare e specialistica.
Ma già la paura come preoccupazione o addirittura angoscia, già inquadrata come un vero e proprio disturbo, si stabilizza e diventa una ulteriore malattia del detenuto.
A livello più alto è la paura come panico, “lo sprofondamento in una fredda, vischiosa, impotenza” e la speranza che la malattia non si avvicini troppo.
A questo livello il panico nelle carceri può colpire senza far distinzioni tra “carature criminali”.
Infine la paura estrema, il terrore come una agitazione che sale dentro per essere a corto di tempo, diventa il “panico del portone che si sta chiudendo” togliendo occasioni di vita rifugiandosi dentro il castello come nel Medioevo. In questo contesto non si tratta di portoni metaforici, ma di quello tragicamente reale: “il doppio portone”.
E qui penso alla paura di gruppi di detenuti rivoltosi di essere stati rinchiusi nei Reparti previa saldatura dei cancelli interni. Questo è il torschlusspanik.
Soprattutto nel primo periodo di emergenza, caratterizzato dall’interruzione dei colloqui e dall’estrema solitudine personale, questi vari tipi di paura si sono apparsi moltiplicati in misura esponenziale per la preoccupazione della salute dei familiari liberi.
Non è mancato peraltro, l’impegno etico e sociale di tanti operatori penitenziari e di tanti volontari che, più che rappresentare adempimenti di compiti di servizio o doveri in genere, hanno manifestato autentica generosità. Penso qui, tra le tante azioni di solidarietà, alle collette a favore delle donne detenute trasferite improvvisamente nella Casa di Reclusione di Bollate dopo la rivolta nel carcere di Modena, per metterle in condizione di telefonare ai parenti.
5. Il diritto alla salute
Ipocrisie e distorsioni hanno caratterizzato la polemica sul diritto alla salute dei detenuti,facendo emergere posizioni ideologiche e politiche difformi dal dettato costituzionale, in nome della prevalenza della indefettibilità della pretesa punitiva dello Stato e delle finalità di prevenzione generale del carcere.
Vero è, invece, che la salute è diritto “fondamentale”, l'unico ad essere definito tale nella Costituzione (art. 32 Cost.), un diritto non comprimibile e non derogabile (come si afferma nell’art 15 della Carta Europea), e soprattutto, un diritto che non può essere oggetto di bilanciamenti con altri valori, come più volte ha ricordato la Corte EDU[18].
Da questo ancoraggio normativo ineludibile discende la consapevolezza di questo valore assoluto, che va affermato e tutelato nei confronti di tutti, senza alcuna eccezione, incluse le persone detenute, ancorchè “mafiose”.
Come ben ha evidenziato Emilio Santoro, preliminare ad ogni discorso sul diritto alla salute è quello sull’informazione. “Questa scelta ‘nord coreana’ rende soprattutto difficile capire quali sono le misure adottate per contrastare il COVID-19 in carcere, per tutelare la salute dei detenuti, del personale di polizia penitenziaria ma, direi, dell’intera collettività, e non consente di capire se tali misure siano sufficienti o se, invece, occorre migliorarle”[19].
Oggi però, anche in forza dell’art.8 della Convenzione Europea si configura, anche per i detenuti, come per i liberi, il diritto alla prevenzione. L’emergenza coronavirus ci consente di fare un passo avanti e di vedere che dobbiamo includere in maniera definitiva la prevenzione tra i contenuti del diritto alla salute dei detenuti.
Occorre allora ricordare che, nel passato prossimo, in occasione del fenomeno di contagio virale da HIV nelle carceri, la Corte Costituzionale, al fine della tutela del diritto alla salute, con la Sentenza N. 438 del 18 ottobre 1995, dichiarò l'illegittimità costituzionale dell'art. 146, primo comma, numero 3, del codice penale.
La Corte allora rimarcò: “il valore della salute nel particolare consorzio carcerario come bene da porre a raffronto con gli altri coinvolti, un bene, per di più, la cui tutela assumeva peculiare risalto in considerazione della ‘eccezionalita’ che il fenomeno dell'AIDS presentava in sede penitenziaria. Concetti, questi, che sono stati poi ribaditi nella sentenza n. 308 del 1994, ove si osservò . Dunque, un regime profondamente derogatorio, il quale trova la propria ragion d'essere soltanto se riferito ad un quadro di eccezionalità che, per esser tale, deve necessariamente correlarsi ad una situazione di emergenza che qualunque società civile è portata ad apprezzare come fenomeno per sua natura contingente e, quindi, temporaneo”.
Precisò poi (con un argomento che ben si attaglia all’attuale pandemia ed alla scarsità di dispositivi protettivi) che “la scarsità di adeguati presidi' terapeutici e di supporto, la totale assenza di strumenti preventivi e la peculiare condizione soggettiva di chi è portatore di una malattia indubbiamente gravissima, per di più circondata da non pochi pregiudizi che fortemente ostacolano il reinserimento sociale, hanno così finito per rappresentare un coacervo di problematiche che la norma censurata ha integralmente trasferito sulla intera collettività. Se, quindi, la salute collettiva nel particolare contesto carcerario - che costituisce, come si e' detto, il dichiarato obiettivo perseguito dalla norma - rappresenta un bene sicuramente da preservare, giacche' il diritto alla salute di ciascun individuo implica il relativo bilanciamento "con il dovere di tutelare il diritto dei terzi che vengono in necessario contatto con la persona per attivita' che comportino un serio rischio, non volontariamente assunto, di contagio" (v. sentenza n. 218 del 1994), devesi al tempo stesso affermare che in tanto può ritenersi ragionevole "l'allontanamento" dal carcere dei malati di AIDS, in quanto la relativa permanenza negli istituti cagioni in concreto un pregiudizio per la salute degli altri detenuti, posto che, altrimenti, risulterebbero senza giustificazione compromessi altri beni riconosciuti come primari dalla Carta fondamentale”[20].
Oltre la riaffermazione dei principi costituzionali cogenti appare significativo che sia ancora vivo il dibattito sulle cause non variabili di incidenza ambientale sul diritto alla salute in carcere.
E’ recente l’ordinanza N. 14260, sez. 1, CC - 21/02/2020, R.G.N. 37128/2019 della Corte di Cassazione che, pur trattando direttamente la questione dello spazio disponibile per ciascun detenuto, la inquadra nella cornice del diritto alla salute.
Argomenta la Corte: “Tra gli indicatori che rivelano una condizione di detenzione non conforme all'art. 3 della CEDU, vi è il sovraffollamento carcerario e, dunque, la necessità di definire lo spazio minimo disponibile, indicato dalla Corte EDU in tre metri quadrati per ciascun detenuto nella cella di assegnazione, e di individuare i criteri per determinarlo in concreto.
Nella sentenza in esame la Corte ha ricordato, innanzitutto, i principi generali già elaborati nella precedente sentenza pilota (10 gennaio 2012, Ananyev and Others v. Russia, cit., § 148) in materia di sovraffollamento carcerario e ha ritenuto che la violazione dell'articolo 3 della Convenzione, a causa dell'insufficienza di spazio personale a disposizione dei detenuti, può sussistere in assenza di una delle seguenti condizioni: disponibilità di posto letto individuale; fruibilità di almeno tre metri quadrati di superficie pro capite; possibilità di spostarsi liberamente fra gli arredi della cella.
L'assenza di una di tali condizioni genera una "forte presunzione" di detenzione non conforme al divieto di trattamento degradante.
Particolare rilievo assume l'esiguità dello spazio e non poche sono le decisioni della Corte EDU che hanno riconosciuto la violazione del divieto posto dall'art. 3 della CEDU, laddove lo spazio disponibile per ciascun detenuto in una cella collettiva fosse risultato inferiore a tre metri quadrati (Corte EDU: 22/10/2009, Orchowski c. Polonia, § 122; 10/01/2012, Ananyev and Others, cit., § 145; 10/03/2015, Varga and Others c. Ungheria, § 75).
La Corte europea si occupa anche del caso -prossimo a quello limite- del detenuto il quale disponga, nella cella, di uno spazio personale compreso fra i tre e i quattro metri quadrati, precisando che esso può integrare la violazione dell'articolo 3 della CEDU se la mancanza di spazio si accompagna ad altre condizioni degradanti di detenzione, quali: la mancanza di accesso al cortile, all'aria e alla luce naturale, la cattiva aereazione, una temperatura insufficiente o troppo elevata nei locali, un'assenza di riservatezza nelle toilette, cattive condizioni sanitarie e igieniche. idonee a mitigare lo scarso spazio disponibile di cui il singolo detenuto disponga nella cella di assegnazione, riepilogabili in quelle già sopra richiamate: durata di permanenza all'interno della cella, grado di libertà di circolazione del ristretto e offerta di attività all'esterno di essa, condizioni complessive dell'istituto e assenza di altri aspetti 'negativi del trattamento in rapporto a condizioni igieniche e servizi forniti in generale.”.
6. Azioni ed omissioni nel tempo e nello spazio
Oggi il fact checking evidenzia una diffusione contenuta dell'epidemia in carcere, ma è necessario indagarne i motivi. E bisogna passare in rassegna le azioni, le omissioni, i provvedimenti ufficiali ed i silenzi ingiustificati.
Sapevamo fin dall’inizio che la velocità del contagio è in funzione diretta della rapidità e della intensità delle misure di distanziamento e lockdown: più le misure sono rapide ed intense meno il virus si diffonde rapidamente[21]. Invece la velocità di diffusione del contagio non è stata accompagnata, se non preceduta da misure altrettanto veloci.
Le date sono fondamentali per valutare le azioni e le omissioni, altrimenti si rischia di perdersi nel ginepraio dei ventisei Provvedimenti governativi, emessi in tre mesi, andando anche alla ricerca della norma ad hoc per il mondo penitenziario, inserita nei decreti con valenza generale per tutta la cittadinanza. Otto di questi hanno riguardato la Giustizia ed il diritto penitenziario.
Il 30 gennaio del 2020 l’OMS dichiarava l’epidemia Covid 19 emergenza di sanità pubblica di rilevanza internazionale ed il giorno seguente veniva emesso il Decreto che proclamava lo stato di emergenza nazionale per sei mesi. Ma, una attenta lettura della cronologia dei provvedimenti ne indica la lentezza e l’eterogeneità[22], in particolare con riguardo al D.A.P., al quale necessariamente devono far riferimento gli organi periferici che, peraltro, in alcuni territori, con lodevole eccezione, si sono attivati di propria iniziativa.
Esemplare, in tal senso, la Casa Circondariale di Milano in quanto l’OMS ha assunto l’esperienza condotta nel “covidario” di San Vittore come benchmark per la realizzazione delle sue linee guida per la prevenzione e controllo dell’infezione da COVID-19 nelle carceri a livello globale[23].
Significativa l’annotazione del Provveditore della Lombardia: “L’episodio che più di tutti ci ha convinto di questo è stato in occasione del trasferimento di quattordici detenuti COVID positivi da Lecco al ‘covidario’ di Milano. Una traduzione effettuata con la diretta partecipazione di un gruppo di medici, tra i quali gli esperti di Medici senza Frontiere, svoltasi e terminata senza rischi particolari e la massima attenzione da parte di tutto il personale coinvolto… Appena i detenuti sono scesi dal pullman a Milano e condotti attraverso un percorso a loro dedicato in modo da evitare, anche solo per caso, di incrociare altre persone, nel cortile di accesso, ove rimaneva parcheggiato il pullman, un ispettore vi faceva salire un detenuto lavorante per fare una prima sanificazione terminata la quale lo stesso veniva fatto rientrare nella propria sezione di appartenenza”[24].
Solo con il D.L. 2 marzo 2020, n. 9 all’art.10, comma 14 si disponeva che: “Negli istituti penitenziari e negli istituti penali per minorenni ubicati nelle regioni in cui si trovano i comuni di cui all'allegato 1 al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 1° marzo 2020, a decorrere dal giorno successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto sino alla data del 31 marzo 2020 i colloqui con i congiunti o con altre persone cui hanno diritto i condannati, gli internati e gli imputati a norma degli articoli 18 della legge 26 luglio 1975, n. 354, 37 del decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 2000, n. 230, e 19 del decreto legislativo 2 ottobre 2018, n. 121, sono svolti a distanza, mediante, ove possibile, apparecchiature e collegamenti di cui dispone l'amministrazione penitenziaria e minorile o mediante corrispondenza telefonica, che puo' essere autorizzata oltre i limiti di cui all'articolo 39, comma 2, del predetto decreto del Presidente della Repubblica n. 230 del 2000 e all'articolo 19, comma 1, del predetto decreto legislativo n. 121 del 2018. Negli istituti penitenziari e negli istituti penali per minorenni ubicati in regioni diverse da quelle indicate nel primo periodo, si applicano le medesime disposizioni quando ai colloqui partecipano persone residenti o che esercitano la propria attivita' lavorativa, produttiva o funzione nei comuni di cui all'allegato 1 al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 1° marzo 2020.”
Provvedimento presentato e vissuto come provvisorio dai detenuti ai quali è stata applicata dopo pochi giorni ancora una disposizione inattesa e vissuta come stabile.
Infatti con il DL 8 marzo 2020, n. 11 (Misure straordinarie ed urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attività giudiziaria), all’art.2, comma 8, si disponeva che : “Negli istituti penitenziari e negli istituti penali per minorenni, a decorrere dal giorno successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto e sino alla data del 22 marzo 2020, i colloqui con i congiunti o con altre persone cui hanno diritto i condannati, gli internati e gli imputati a norma degli articoli 18 della legge 26 luglio 1975, n. 354, 37 del decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 2000, n. 230, e 19 del decreto legislativo 2 ottobre 2018, n. 121, sono svolti a distanza, mediante, ove possibile, apparecchiature e collegamenti di cui dispone l’amministrazione penitenziaria e minorile o mediante corrispondenza telefonica, che può essere autorizzata oltre i limiti di cui all’articolo 39, comma 2, del predetto decreto del Presidente della Repubblica n. 230 del 2000 e all’articolo 19, comma 1, del decreto legislativo n. 121 del 2018. Il Direttore dell’istituto, in ragione delle evidenze rappresentate dalla autorità sanitaria, può prorogare il regime di cui al periodo precedente per periodi successivi non superiori a 15 giorni, comunque non oltre il termine massimo del 31 maggio 2020”. Ed al Comma 9:” Tenuto conto delle evidenze rappresentate dall’autorità sanitaria, la magistratura di sorveglianza può sospendere, nel periodo compreso tra la data di entrata in vigore del presente decreto ed il 31 maggio 2020, la concessione dei permessi premio di cui all’articolo 30-ter della legge 26 luglio 1975, n. 354, del regime di semilibertà ai sensi dell’articolo 48 della medesima legge e del decreto legislativo 2 ottobre 2018, n. 121.”
L’8 marzo è il giorno fatidico di innesco di una serie di proteste e di rivolte. Infatti, sempre l’8 marzo 2020, con DPCM, all’art. 2 (Misure per il contrasto e il contenimento sull'intero territorio) veniva disposto che: “I casi sintomatici dei nuovi ingressi sono posti in condizione di isolamento dagli altri detenuti, raccomandando di valutare la possibilita' di misure alternative di detenzione domiciliare. I colloqui visivi si svolgono in modalita' telefonica o video, anche in deroga alla durata attualmente prevista dalle disposizioni vigenti. In casi eccezionali puo' essere autorizzato il colloquio personale, a condizione che si garantisca in modo assoluto una distanza pari a due metri. Si raccomanda di limitare i permessi e la liberta' vigilata o di modificare i relativi regimi in modo da evitare l'uscita e il rientro dalle carceri, valutando la possibilita' di misure alternative di detenzione domiciliare”.
E dunque, per atto amministrativo, ci si accorgeva di altro, e quindi, limitazioni e suggerimenti:
Non si trattava solo di poter applicare misure con rapidità, ma anche di misure deflattive tali da fare nelle carceri lo spazio necessario per la tutela del diritto alla salute.
Il 15 marzo l’OMS emanava le Linee Guida per la prevenzione e il controllo del Covid-19 nelle prigioni e negli altri luoghi di detenzione, volte appunto a fornire elementi utili per impostare strategie di prevenzione e controllo.
Al punto 2 delle Premesse segnalava che: “Le persone private della libertà, come le persone in prigione, sono probabilmente più vulnerabili a varie malattie e condizioni. Il fatto stesso di essere privati della libertà implica, generalmente, che le persone nelle carceri e in altri luoghi di detenzione vivano in stretta vicinanza l'una con l'altra, il che potrebbe comportare un aumento del rischio di trasmissione da persona a persona e di goccioline di agenti patogeni come COVID-come le persone private della propria libertà, come quelle in carcere ed altri luoghi di detenzione, siano più vulnerabili al contagio da COVID-19 rispetto alla popolazione libera, proprio a causa delle condizioni di confinamento in cui vivono insieme ad altri per lunghi periodi di tempo”.
L’OMS aggiungeva come: “l’esperienza mostra che le prigioni e i contesti simili, dove le persone sono costrette a vivere le une strette alle altre agiscono come una fonte di amplificazione del contagio, sia dentro che fuori da quei luoghi, tanto che la salute della prigione deve necessariamente considerarsi come un fatto di sanità pubblica. A questo scopo individua importanti azioni di contenimento, che passano evidentemente innanzitutto attraverso una capillare fornitura di presidi preventivi e che in tanto sono efficaci, in quanto possa garantirsi adeguata distanza tra le persone detenute”.
Come ben aveva suggerito e richiesto il CONAMS ( Coordinamento Nazionale dei Magistrati di Sorveglianza) col Comunicato del 15 Marzo 2020 in cui indicava “la necessità dell’adozione urgente di misure serie e celeri di prevenzione e di contenimento della diffusione virale negli Istituti penitenziari, nella consapevolezza della maggiore velocità del contagio negli universi concentrazionari, della mancanza strutturale degli spazi necessari all’isolamento sanitario e alla cura ospedaliera delle persone contagiate e dei rischi di diffusione del contagio penitenziario sull’intero sistema nazionale e sulla salute collettiva dei cittadini. Nella prospettiva - di esclusiva competenza delle Autorità politiche - di un piano ragionato, ordinato e non indiscriminato di scarcerazioni che almeno riporti il sistema penitenziario entro la sua capacità regolamentare, con strumenti ordinari e straordinari sia nel campo delle misure cautelari sia in quello delle misure alternative alla detenzione”.
Nello stesso giorno e con gli stessi contenuti le Presidenti dei Tribunali di Sorveglianza di Milano e Brescia azionavano il cd. Potere di Prospettazione ex art.69, l.354/1975 (istituto probabilmente ignoto ai vertici ministeriali) al Ministro della Giustizia, segnalando preliminarmente la “gravissima situazione degli istituti penitenziari della Lombardia a seguito dell’emergenza derivante dalla diffusione del contagio da COVID-19 sin dal 21.2.2020, ha creato presso l’intera popolazione, con specifico riferimento alle strutture… Gli istituti penitenziari versano in situazione di gravissimo collasso. I gravissimi episodi di rivolta, sinora assolutamente contenuti, potrebbero crescere senza possibilità di contenimento. I pericoli di contagio sono tuttavia costantemente presenti e attualmente stanno producendo i loro tragici frutti, a causa della diffusione del morbo e dei dati che sono rassegnati quotidianamente anche alla Sua attenzione Gli agenti della Polizia Penitenziaria sono allo spasimo, sfiniti da turni senza riposo ed esposti al rischio di contagio, provvedimenti che consentano immediatamente di alleggerire le presenze del carcere provvedimenti normativi di immediata applicazione e che non richiedano il vaglio della Magistratura di Sorveglianza che già ora, per le condizioni dei propri uffici, non sarebbe in grado di potervi provvedere, quali:
- una previsione di una normativa di immediata applicabilità che disponga la sottoposizione a una detenzione domiciliare speciale per coloro che hanno pena anche residua inferiore ai 4 anni e con accompagnamento della Polizia Penitenziaria al domicilio per la contestuale verifica dell’idoneità del domicilio stesso. Si precisa che, come è noto alla S.V., la percentuale di detenuti con pene brevi e medio-brevi è elevatissima e potrebbe costituire la base per un intervento immediato e significativo, mirato come deve essere;
- valutare l’inserimento del presupposto dell’emergenza coronavirus come elemento valutativo per tutti gli istituti normativi riguardanti la concessione di benefici penitenziari.”
Il 17 marzo il Garante dei diritti delle persone private della liberà personale del Comune di Milano, per dovere d’ufficio ex art. 35 L. n.354/1975 ed in adempimento del Regolamento Comunale di Milano - che all’art. 3, lett. d) recita: “rispetto a possibili segnalazioni, che giungano, anche in via informale, alla sua attenzione e riguardino violazioni di diritti, garanzie e prerogative delle persone private della libertà personale, il Garante si rivolge alle autorità competenti per avere eventuali ulteriori informazioni; segnala il mancato o inadeguato rispetto di tali diritti e conduce un’opera di assidua informazione e di costante comunicazione alle autorità stesse relativamente alle condizioni dei luoghi di reclusione” – comunicava al Procuratore della Repubblica di Milano ed al Garante Nazionale le segnalazioni dei familiari di alcuni detenuti nella Casa di reclusione di Milano Opera circa reati e violazioni di diritti asseritamente avvenuti in quell’Istituto di pena nel pomeriggio del 9 marzo 2020 e nei giorni successivi.
In quelle circostanze, insieme allo staff dell’Ufficio del Garante di Milano scoprivamo compiti inediti e fondamentali per questo profilo di Garanzia, come una cerniera, una mediazione per fornire informazioni alle famiglie sulle condizioni di salute dei ristretti.
Con Comunicato ad hoc[25] manifestavo “preoccupazione per le notizie relative alle proteste nella casa Circondariale di Milano che rischiano di ritardare o talvolta annullare le sinergie per la prevenzione del coronavirus per la cittadinanza, per gli operatori penitenziari e gli stessi detenuti. Ho ricevuto, attraverso diverse vie di comunicazione, informazioni su presunti maltrattamenti nella Casa di Reclusione di Milano Opera nel pomeriggio del 9 scorso, rispetto ai quali ho richiesto l’attenzione della Procura della Repubblica di Milano perché ne accerti la veridicità e la consistenza di quanto in esse riportato, nonché al locale Magistrato di Sorveglianza che ha effettuato due ispezioni”. Condividevo la “prospettazione delle Presidenti dei Tribunali di Sorveglianza di Milano e di Brescia al Ministro della Giustizia ed auspicavo i “ necessari provvedimenti normativi deflattivi di immediata applicazione e tali da non richiedere il vaglio della Magistratura di Sorveglianza che già ora, per le condizioni dei propri uffici, non sarebbe in grado di poterli applicare in tempi ragionevoli ed adeguati alla diffusione del virus, quali: - la previsione di una normativa di immediata applicabilità che disponga la sottoposizione a una detenzione domiciliare speciale per coloro che devono ancora espiare una pena, anche residua, inferiore ai 4 anni, e con accompagnamento della Polizia Penitenziaria al domicilio per la contestuale verifica dell’idoneità del domicilio stesso…Per quanto poi riguarda i procedimenti ordinari concernenti i detenuti, si suggerisce di inserire il presupposto dell’emergenza coronavirus come elemento valutativo per tutte le misure alternative alla detenzione.”
Ed invece, la montagna partoriva il topolino. Ogni auspicio e suggerimento veniva disatteso[26].
Con il famigerato DL 17 marzo 2020, n. 18, criticato ampiamente dalla dottrina[27] per le minime potenzialità deflattive, si disciplinava con l’art. 123 una inedita detenzione domiciliare.
“Nel contesto dell’emergenza pandemia l’approccio securitario è leggibile nel rilievo attribuito al problema del braccialetto elettronico, ai fini della concessione d’una misura alternativa al carcere. Esigenze di controllo di persone solo presuntivamente pericolose sono valutate prevalenti rispetto alle esigenze di sicurezza dal rischio sanitario che ha messo in crisi le libertà di tutti”[28].
Da qui in poi, gridate reazioni da settori del mondo politico e mediatico venivano rivolte al Ministro ed infuriava la polemica contro le scarcerazioni facili, contro il cd. condono mascherato e l’accondiscendenza dei giudici, in particolare quelli di sorveglianza, a favore dei mafiosi.
Severo, ma fondato il giudizio di Michele Passione[29] : “Ancora una volta, in materia penitenziaria, la politica chiude gli occhi, per cinismo, per insipienza, questa volta assumendosi la responsabilità di non scegliere per ciò che serve al Paese (non solo ai detenuti, che peraltro non son figli di un Dio minore), ma per quel che si ritiene sia utile (continui ad esserlo, pro futuro) ad un consenso elettorale da spendere quando verrà il momento. Scelte che, deve qui segnalarsi, non possono essere ascritte soltanto al Ministro della Giustizia (la cui siderale distanza dai problemi del carcere è nota) o al Presidente del Consiglio, giacché lo strumento utilizzato, questa volta, non consiste nel “consueto” Dpcm, ma si sostanzia in un decreto legge.”
E dunque, un decreto di limitata efficacia che mentre, all’apparenza, sembra semplifichi il procedimento per agevolare la concessione della misura alternativa, pone, invece, una quantità di preclusioni, come se la salute andasse meritata. Incomprensibile appare il richiamo ai “gravi motivi ostativi alla concessione della misura”, di cui al comma 2, ed altrettanto grave è la preclusione per la semplice pendenza di un procedimento disciplinare, in quanto rappresenta un influente precedente normativo, foriero di intrecci perversi con le finalità del procedimento di sorveglianza[30].
Sulla diminuzione dei detenuti dunque, ha influito in modo modesto la misura prevista dagli artt. 123 e 124 del DL. 17.3.2020 n. 18.
Infatti, secondo il Bollettino del Garante Nazionale [31] erano allora circa 700 i prolungamenti delle licenze dei semiliberi e 2.700 le concessioni delle detenzioni domiciliari di cui solo alcune in forza della cd. semplificazione, prevista dall’art. 123 del decreto (quelle con il braccialetto elettronico erano circa 650), ma molte invece disposte in base alla “vecchia” legge 26.11.2010 n. 199.
In quel contesto e nella previsione di scenari foschi il Garante Nazionale fece un Appello ed assunse l’impegno, poi divenuto costante e prezioso, di emettere un Bollettino quotidiano prima sullo stato delle carceri e poi su ogni genere di restrizione della libertà personale. Scrisse il 21 marzo 2020 «Le misure restrittive adottate per contenere il dilagare dell’epidemia pongono, tra le altre, anche una grande difficoltà ai detenuti perché non potranno ricevere le visite dei propri congiunti…Mi rivolgo proprio a voi detenuti per dirvi che capisco la vostra contrarietà, ma vi assicuro che si stanno ampliando tutte le possibilità di comunicazione con i vostri cari, anche dotando gli istituti di telefoni cellulari disponibili, oltre che di mezzi per la comunicazione video. Tutti noi garanti, nazionale e locali, controlleremo che queste possibilità siano effettive. E siamo disponibili a spiegare negli Istituti che questa situazione è una necessità per difendere la salute di tutti: la vostra, quella dei vostri cari e di chi in carcere lavora e anche di tutti noi»[32].
Scenari foschi che rendevano necessaria la costituzione del Comitato verità e giustizia per i morti nelle carceri. “Tredici detenuti morti. Un numero inusitato, per giunta incerto, laddove alcuni quotidiani indicano quattordici. Numeri, neppure la dignità dei nomi, per la quale si sta adoperando il Garante nazionale dei diritti delle persone private di libertà. Un’opacità mediatica e politica incomprensibile e ingiustificabile, anche tenuto nel debito conto l’emergenza sanitaria in corso con le gravi e impellenti problematiche che pone a tutti. Un numero impressionante, pur nell’eccezionalità delle circostanze in cui quelle morti si sono verificate”[33].
Nuovo smalto e rinnovata autorevolezza nella difesa della legalità delle condizioni di vita nelle carceri ha dimostrato l'associazione Antigone[34], che nel XVI rapporto sulle condizioni di detenzione (titolo: "Il carcere al tempo del coronavirus"), pubblicato il 22 maggio, e presentato alla presenza del nuovo Capo del D.A.P., Petralia, ha posto l'accento sul fatto che la pandemia Covid-19 ha colto gli istituti di detenzione italiani già in una condizione di sovraffollamento. Tant'è che dal 7 al 9 marzo è scoppiata la rivolta nelle carceri. In un solo weekend sono stati distrutti e devastati, oltre 70 istituti penitenziari, a cui se ne sono aggiunti 30 con manifestazioni pacifiche.
Sempre attenti alla valutazione delle statistiche penitenziarie, i redattori del Rapporto hanno precisato che all'inizio della pandemia erano rinchiuse nelle carceri italiane 10.229 persone in più rispetto alla capienza regolamentare.
In due mesi e mezzo è sceso il tasso di affollamento: dal 130,4% al 112,2%. Le persone detenute sono 8.551 in meno rispetto a fine febbraio.
Sta di fatto che in Italia i detenuti sono passati, nel periodo intercorrente tra il 29 febbraio al 30 maggio, da 61.230 a 53.904, rispetto ad una capienza cd.“regolamentare” fissata in 50.472 posti[35].
I numeri - rilevati (e rivelati) soltanto dal Garante Nazionale e non dal Dipartimento (che dovrebbe pur rispondere delle sue scelte di opacità) - indicano circa duecento contagiati.
Anche Antigone, come era prevedibile, conviene che da noi il programma di riduzione del sovraffollamento “si è limitato all'arma scarica e poco flessibile del 123”.
Orbene, quando l'epidemia è iniziata erano presenti nelle carceri italiane 61.230 detenuti, mentre attualmente si contano circa 52.000 presenze. Una riduzione chiaramente insufficiente se si deve necessariamente tener conto che le zone per l’isolamento di tutti i potenziali malati, l'isolamento dei sintomatici non tamponati e quello dei positivi, per non dire di una qualche misura di distanziamento, impongono la necessità di spazi comportanti una riduzione ulteriore di almeno 7000 persone [36].
Lo svelamento dei trucchi della disinformazione[37] lo dobbiamo alla penna acuta di Stefano Anastasia[38] che ha precisato come i boss scarcerati dal 41bis per motivi di salute siano stati solo 3, e non i 376, che, peraltro, erano già assegnati al variopinto circuito dell’alta sicurezza, previa sclassificazione, e di cui ben 196 in attesa di giudizio (ovvero, “secondo quel vecchio arnese della Costituzione ancora legalmente innocenti”), e tutti per gravi motivi di salute.
Solo 155 sono stati invece i provvedimenti di scarcerazione per motivi di salute adottati dai magistrati di sorveglianza. Quindi, se, come taluno ha proditoriamente sostenuto, si fosse realizzata una nuova trattativa tra Stato e mafia, avrebbero concorso, almeno come esterni, ben 200 Magistrati della Repubblica. Insomma, tecnicamente sarebbe stato un colpo di Stato!
La marginalità sociale, la carcerizzazione dei soggetti bisognosi di cura in strutture esterne per le condizioni di salute mentale, le condizioni dei senza dimora, dei tossicodipendenti, ristretti per pene medio brevi, secondo i dati del Garante nazionale, si quantifica in circa settemila persone con una pena o un residuo pena inferiore a un anno, e oltre quattordicimila con una pena o un residuo pena inferiore a due anni, che è il limite previsto dalla L.199/2010 per la concessione della detenzione domiciliare.
7. Policentrismo istituzionale
Il policentrismo istituzionale e la vigenza di un ordinamento che non ammette lacune o scelte di misure alternative alla detenzione secondo la volontà del Governo in un determinato periodo di tempo, ha evitato la tragedia.
“Un provvedimento giurisdizionale, se rispettoso delle norme e dei principi costituzionali, non può mai costituire un insuccesso dello Stato di diritto o, peggio, una resa dello Stato alle organizzazioni criminali. Rappresenta, al contrario, la riaffermazione del primato dei valori proclamati dalla Costituzione a cui ogni giudice, nell’esercizio delle sue funzioni, deve costantemente richiamarsi”[39].
Ed invero, la Magistratura inquirente, giudicante e di sorveglianza ha applicato ogni genere di norma vigente, così rendendo viventi diritto e giustizia secondo il dettato costituzionale.
Questo atteggiamento è stato favorito sicuramente dall’importante Circolare del Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione, inviata a tutti i Procuratori Generali del Paese. Il documento ha significativamente ad oggetto: «pubblico ministero e riduzione della presenza carceraria durante l’emergenza del coronavirus». “ È di grandissima importanza e testimonia un elevato livello di civiltà giuridica, che il Procuratore generale si preoccupi di inviare, ai soggetti che devono promuovere l’azione penale, richiedere le misure cautelari (circa il 30% dei detenuti sono in custodia cautelare) ed emettere i titoli di esecuzione delle pene, una nota incentrata sul diritto “fondamentalissimo” alla salute, ricordando che esso appartiene a tutte le persone, comprese quelle che sono sospettate o che sono state condannate in via definitiva per aver commesso un reato.”[40]
Scrive il Procuratore Generale: “Oggi il rischio epidemico concreto e attuale, che non lascia il tempo per sviluppare accertamenti personalizzati, può in molti casi rappresentare l’oggettivizzazione’ della situazione di inapplicabilità della custodia in carcere a tutela della salute pubblica, in base ai medesimi criteri dettati per la popolazione al fine di contrastare la diffusione del virus”[41].
Nella stessa direzione va il Parere del Consiglio Superiore della Magistratura sul DL. N: 18/2020, detto “Cura Italia”, che «auspica soluzioni volte a ridurre il sovraffollamento delle carceri, ivi compresi interventi volti a differire per la durata dell’emergenza, l’ingresso in carcere di condannati a pene brevi per reati non gravi»[42].
E’ da inquadrare in questo contesto di rappresentazione del pluralismo istituzionale, pur trattandosi di documenti emanati da Funzionari del D.A.P. (probabilmente sfuggiti al Capo ), la famosa Circolare del 21 marzo della Direzione Generale detenuti e trattamento del D.A.P. di “segnalazione alla Autorità giudiziaria”, per le “eventuali” determinazioni di competenza, dei ristretti affetti da una serie di patologie indicate dal Centre for Desease Control and Prevention CDC 24/7 Saving lives, Protecting people” e dal direttore della U.O.C. Medicina protetta – Malattie infettive del Presidio ospedaliero Belcolle di Viterbo. Detta Circolare è stata perfino oggetto di valutazione della Commissione Antimafia, come se una semplice circolare avesse potuto influenzare la distorsione del principio della esclusiva soggezione del Giudice alla Legge ex art.101, 2 comma della Costituzione[43].
Il precedente di detto documento si rinviene nella Circolare, in termini, inviata dall’allora capo del D.A.P., in tempi di contagio di AIDS nelle carceri, e che non fece alcuno scalpore in quanto finalizzata a semplici segnalazioni da parte dei Direttori delle carceri alla Magistratura sulle condizioni di salute dei detenuti, peraltro necessarie anche al fine di eventuali attribuzioni di responsabilità penale e civile all’Amministrazione penitenziaria medesima.
Ben fondata la Circolare, in quanto il giorno prima, il 20 marzo, il Comitato europeo per la prevenzione della tortura e delle pene o trattamenti inumani o degradanti (Cpt) aveva inviato all’attenzione di “tutte le autorità responsabili delle persone private della libertà nell’area del Consiglio d’Europa” una Raccomandazione sui “Principi relativi al trattamento delle persone private della libertà personale nell’ambito della pandemia di coronavirus COVID-19”.
Si raccomandava alle autorità degli Stati membri del Consiglio d'Europa (CoE) di compiere “tutti gli sforzi possibili affinché si ricorra ampiamente alle misure alternative alla detenzione e alla custodia cautelare tramite la libertà vigilata, la liberazione anticipata o altre misure alternative”.
Tanto, al fine di adottare degli strumenti di prevenzione (quali il distanziamento sociale) che in una situazione di sovraffollamento non è possibile mettere in pratica.
La Raccomandazione è stata inviata anche dal Sottocomitato delle Nazioni Unite per la prevenzione della tortura (Spt) che aggiunge la necessità di identificare le persone detenute più vulnerabili al Covid e di adottare accorgimenti volti a prevenire il contagio rispettando pienamente i loro diritti fondamentali (come ad esempio il diritto di trascorrere parte del tempo all'aperto o assicurare la distribuzione gratuita di effetti di igiene personale).
Ricapitolando: all’epoca dell’insorgere della polemica contro le cd. scarcerazioni facili, anche dei mafiosi, era stata disposta la detenzione domiciliare a termine, per pochi mesi, in collegamento con il differimento della pena per gravi motivi di salute - quindi per incompatibilità con lo status detentivo in carcere - solo per 3 ristretti, sottoposti al regime di rigore ex art.41 bis O.P., mentre gli altri 376, definiti mafiosi ex vulgo, erano, sì, inquadrati - secondo la variopinta classificazione penitenziaria - nei vari circuiti di alta sicurezza, ma in base a titoli di reato diversi, già esclusi dal 41 bis dallo stesso Ministro, e quindi valutati di pericolosità attenuata. Tra questi ben 196 erano ancora imputati e 180 - compresi i 50 ai quali era stata concessa la detenzione domiciliare collegata al differimento della pena -, ancorchè condannati in via definitiva, erano ammessi a vari tipi di misure alternative alla detenzione.
Sempre ex vulgo, confondendo il numero delle persone scarcerate col numero decrescente delle presenze nelle carceri, si indica un totale di circa 7000 scarcerati. Ma il punto rilevante non è l’esattezza del numero, quanto invece, l’ascrivibilità della diminuzione alla riduzione degli ingressi per arresti di vario tipo. Sempre acuta è stata la lettura dei dati da parte del Garante Nazionale che più volte ha rappresentato l’inversione delle proporzioni tra ingressi e uscite: ad esempio, nel mese di gennaio, a fronte di 130 ingressi si sono verificate 70 uscite al giorno, con un conseguente aumento di presenze giornaliere di 60 detenuti; al contrario, dal mese di marzo gli ingressi giornalieri sono stati 55 a fronte di 110 uscite.
Si spiega così, correttamente, che la metà circa della diminuzione è attribuibile ai mancati ingressi.
Vero è che il volano è stato spinto dall’impegno costante e faticoso della Magistratura di Sorveglianza che, avendo il polso quotidiano dello stato della salute dei ristretti nelle carceri e conoscendo la scarsa qualità dei servizi sanitari, ha meglio e più celermente potuto applicare le misure alternative in presenza delle condizioni ex lege.
La detenzione domiciliare per motivi di salute è stata applicata quando ogni altra strada non era più percorribile, a pena di annullare il diritto alla cura che avrebbe travolto la dignità della persona, che la Costituzione tutela.
Il merito deve essere riconosciuto ai tanti giudici di sorveglianza e di cognizione che si sono fatti "un problema" di istituti dove la prevenzione della malattia (del resto, la tutela del diritto alla salute comporta attenzione alla prevenzione, per i liberi come per i detenuti) non era semplicemente possibile: non era possibile isolamento, non era possibile distanziamento. E non era possibile cura, dal momento che la gran parte degli istituti era ormai sguarnito del personale sanitario e quello presente non aveva mascherine, guanti, farmaci.
E’ utile ricordare anche al Ministro di Giustizia (in una epoca in cui la Grazia è stata cancellata con qualche vanto non encomiabile) che gli strumenti disponibili nell’armamentario del nostro ordinamento sono ancora, ma non solo, gli art. 146 e 147 del codice penale e che non è un merito sottolineare che sono state applicate norme non approvate da questo Governo, perché si tratta di norme vigenti fin dall’epoca fascista.
Ed invero:” gli art. 146 (rinvio obbligatorio) e 147 (rinvio facoltativo) cod. pen. rappresentano una fondamentale valvola attraverso la quale, di fronte a condizioni di salute, per quanto qui interessa, di particolare gravità, il principio generale secondo cui le pene comminate debbono essere eseguite trova un suo limite proprio nella tutela del diritto fondamentale, di valenza costituzionale, della salute…
Nell’art. 146 comma 1 n. 3 sono contemplate condizioni di salute che risultano incompatibili con lo stato di detenzione o perché la persona si trovi in uno stadio della malattia tale da non rispondere più alle cure oppure in specifiche ipotesi di grave deficienza immunitaria o di AIDS conclamato. La S.C. ha a tal proposito rilevato che l’istituto in questione è posto “a tutela dei beni primari della persona, quali il diritto alla salute, il diritto alla vita, il divieto di sottoposizione a trattamenti contrari al senso di umanità”, a prescindere dal dato concernente la pericolosità sociale della persona (cfr. Cass. 28 novembre 2017, n. 990) [44]”.
Ha esattamente evidenziato Della Bella annotando i provvedimenti pubblicati che “sono tutti caratterizzati dal fatto che l’epidemia in atto costituisce un parametro espressamente preso in considerazione ai fini della decisione”[45].
Conviene solo forse esplicitare che si tratta di provvedimenti evitabili in un diverso contesto logistico e sanitario ed in altro contesto temporale che avrebbe consentito di valutare l’incompatibilità in un sistema penitenziario diversificato e non omologato ed appiattito come in questi mesi.
Ed invero, le ordinanze più argomentate sul pericolo di vita tale da non poter assicurare adeguate cure in carcere, ancorandosi a consolidata e nota giurisprudenza di legittimità, con riferimento agli artt. 3, 32, e 27 della Cost., all’art.3 CEDU, all’art.1 O.P., all’art.24 delle Mandela Rules, hanno scrutinato i singoli casi secondo una griglia: gravità della patologia in atto diversa dal covid- inattuabilità dell’art.11 O.P.- rischio di progressione di malattia potenzialmente letale.
Illuminanti le argomentazioni della Manca, anche sulle ordinanze di rigetto e sui rimedi esperibili avanti la Corte EDU[46].
Il Governo dunque ha scaricato il fenomeno sulla magistratura.
Anche al fine di evitare tragedie e polemiche sembra utile la proposta di Della Bella di “introdurre nell’ordinamento strumenti ‘straordinari’ che consentano di garantire, in situazioni di emergenza, una rapida fuoriuscita dei detenuti dagli istituti penitenziari, quando l’esecuzione intramuraria possa determinare un grave pregiudizio per la salute e la vita delle persone. Una riflessione, questa, imposta, da un lato, dalla necessità di assicurare che l’esecuzione della pena si svolga nel rispetto di principi inderogabili di tutela della salute e di umanità della pena, dall’altro, dalla sussistenza di obblighi positivi in capo allo Stato – discendenti tanto dalla Costituzione, quanto dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo – che impongono l’adozione di misure volte a proteggere la vita delle persone affidate alla sua custodia, come appunto i soggetti detenuti negli istituti penitenziari.”
Non mi sembra esagerato affermare che sono stati mesi di sospensione dell’art.27 Cost. e che si sono create bolle di incostituzionalità che hanno sfregiato “il volto costituzionale della pena”[47].
8. “Il futuro entra in noi, per trasformarsi in noi molto prima che accada”.
Rainer Maria Rilke, nelle Lettere a un giovane poeta (Lettera del 12 agosto 1904) scriveva:” Lei ha avuto molte e grandi tristezze che sono ormai trascorse. E Lei dice che anche questo trascorrere Le è stato difficile e penoso. Ma, La prego, rifletta se queste tristezze non siano piuttosto trascorse attraverso di Lei: non è forse cambiato molto in Lei? Lei stesso non è cambiato in qualche parte del Suo essere mentre era triste? Pericolose e cattive sono solo quelle tristezze che si devono sopportare tra la gente per poterle vincere; come malattie che vengono trattate superficialmente e in modo ridicolo, esse tornano e irrompono dopo una breve pausa con ancor più terrore, si accumulano nell’interiorità e sono vita, vita non vissuta, disdegnata…Del resto, si deve essere molto cauti coi nomi: spesso è il nome di un delitto ciò in cui si spezza una vita, non l’azione anonima e personale stessa, che forse è una precisa necessità di questa vita e che potrebbe essere accettata senza fatica. Non sappiamo dire chi sia venuto, forse non lo sapremo mai, ma molti sono i segni che ne parlano, che dicono che è in questo modo che il futuro entra in noi, per trasformarsi in noi molto prima che accada.”
Come ci si è a lungo ingannati circa il movimento del sole, così ancora ci si inganna sul movimento di ciò che verrà. Cambiano tutte le lontananze, tutte le misure; e da questi cambiamenti molti si ritrovano improvvisamente davanti a sé”.
L’importanza data al futuro rivela la vitalità di una persona, di una famiglia, di una comunità. La statura di una comunità è direttamente proporzionale all’importanza che il futuro e i progetti hanno in quella comunità.
E’ chiaro ormai a tutti che il mondo di ieri non tornerà e che quando usciremo da questa emergenza sarà necessario ripensare in profondità il ruolo dello Stato, il tessuto economico sociale, il sistema istituzionale, le relazioni internazionali.
C’è bisogno di pensare al dopo, ai possibili percorsi di ritorno alla normalità, e alla futura normalità. È il momento di ragionare su tutto ciò che riguarda il con-vivere; su ciò che vorremmo e anche su ciò che non vorremmo ritornasse uguale.
“Dicebamus heri...”, la frase ed il programma che il teologo fra Luis de León pronunciò nel riprendere le lezioni all'Università di Salamanca, dopo cinque anni passati nelle carceri dell'Inquisizione, non è più riproponibile e non può significare “dove ci eravamo lasciati” perché in tanti non abbiamo lasciato. Comunque, deve essere ostacolata come progetto per il futuro.
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[1] Niente di questo mondo ci risulta indifferente, Associazione Laudato si’, Un’alleanza per il clima, la Terra e la giustizia sociale, a cura di Daniela Padoan, Milano, 2020.
[2] Carte Bollate (maggio-giugno numero 3/20), periodico della Casa di Reclusione di Milano Bollate.
[3] E. Borgna, L’aggressività…, in Riv. Sper. di Freniatraia,n.3/2006.
[4] E. Canetti, Massa e potere, Milano, 1960.
[5] G. Zuffa, Covid e libertà, il potere e il piacere, Il Manifesto, 29.4.2020.
[6] D. Pulitanò, Lezioni dell’emergenza e riflessioni sul dopo. Su diritto e giustizia penale, Sistema penale, maggio 2020.
[7]G. Agamben, L’invenzione di un’epidemia, in Quodlibet, 26 febbraio.
[8]G. Agamben, Una domanda, in Quodlibet 14 aprile 2020, si inserisce in una serie di interventi anteriori e successivi, di critica radicale; G. Agamben, Homo sacer. Il potere sovrano e la nuda vita, Milano 1995. p. 188.
[9]S. Rodotà, Il grande deserto dei diritti, 3.3.2013. Triskel 182.
[10]D. Gonin, Il corpo incarcerato, Torino, 1994, pagg.76 ss.
[11]ex plurimis, F. Giberti-R. Rossi, Manuale di psichiatria, Padova. 1983; G. Ponti, Compendio di Criminologia, Milano,1990; U. Fornari, Psicopatologia e psichiatria forense. Torino, 1989.
[12]L. Zoja, La morte del prossimo, Torino, 2009.
[13] G. Ferraro, "L'assassino dei sogni. dialogo fra un filosofo e un ergastolano", Stampa Alternativa, Roma, 2008 anche in "L'innocenza della verità" e "Filosofia in carcere", Filema, Napoli,2008.
[14] Ex plurimis, L. Spagnoli, Storia dell’urbanistica moderna, vol. 2, Bologna 2008.
[15]R. Casati, Quei dilemmi morali che toccano ai medici, in Il Sole 24 ore, 19 aprile 2020, p. IX.
[16] M. Foucault, Sorvegliare e punire, Torino, 1976, pag. 13.
[17]Tiffanny Watt Smith, Atlante delle emozioni umane, Torino, 2017
[18]Sul diritto alla salute in tempo di covid cfr. B.Saraceno, Lezioni per il dopo: salute, comunità, democrazia, Communitas Quaderni, maggio 2020.
[19]E. Santoro, Diritto alla salute e prevenzione in carcere: problemi teorici e pratici di gestione del coronavirus negli Istituti di pena, Legislazione Penale, 4 maggio 2020.
[20]Sul diritto alla salute in carcere v. B. Magliona, C. Sarzotti, La prigione malata, letture in tema di AIDS, carcere e salute, Torino, 1996.
[21]SAP, leader nel settore dei software, ha messo a punto due indici: il Tasso di espansione del Contagio che esprime la espansione della popolazione contagiata e lo Speed Index che esprime la velocità del contagio. Secondo la letteratura scientifica, in Cina l’86% delle persone con infezione non documentata e non palese sono sfuggite ad ogni accertamento prima della data del 23 gennaio quando la sono state messe in atto le prime misure di restrizione. Per questo gruppo di persone il tasso di trasmissione era elevatissimo, ossia ogni persona ne infettava molte. Questo significa che la sommatoria della asintomaticità dei soggetti piú la mancanza di misure di isolamento rappresenta una vera e propria “bomba infettiva” (fonte: Li e colleghi, SCIENCE, maggio 2020). Il 44% dei casi di Covid è originato da soggetti asintomatici: per questo è fondamentale effettuare un accurato tracciamento delle persone incontrate nei giorni precedenti da ogni soggetto con malattia accertata (fonte: Science News, aprile 2020). Secondo un position paper congiunto dei ricercatori delle università di Bologna e di Bari, la presenza di “carriers” ossia trasportatori è una variabile la cui presenza facilità la rapidità di diffussione del virus. Si è mostrata una correlazione secondo la quale nella pianura Padana ove la presenza di particolato atmosferico è la piú alta d’Italia la diffusione del virus è stata piú rapida ed “efficiente” che in altre regioni. Secondo la piattaforma Worldmeters della John Hopkins University (USA) la rapidità di diffusione del virus è stata simile in Germania e USA mentre è stata piú rapida in Italia, seguita dalla Spagna. La velocità di diffusione sembra essere funzione della rapidità delle messa in atto di misure di lockdown (fonte: World Economic Forum, Marzo 2020). Curiosità storico scientifica: la rivista di matematica e fisica Physical Review Letters ha pubblicato nel maggio del 2020 i risultato di un modello matematico che ha calcolato che se la Peste Nera avanzava a 1,5 Km al giorno, Covid si diffonde a una velocità di centinaia di km al giorno (fonte: Moore e Rogers, Physical Review Letters,maggio 2020).
[22] - 22/2:
- 23/2 : DL 6/2020 – misure urgenti per evitare la diffusione del contagio ; DPCM – disposizioni attuative del DL 6/202; PRAP Lombardia– raccomandazioni organizzative per la prevenzione del contagio;CR Bollate – comunicazione urgente prevenzione contagi.
- 24/2:PRAP Lombardia Estratto prime misure – Istituzione unità di crisi al PRAP e triage fuori dagli edifici; Mascherine per i visitatori; colloqui singoli e sospensione permessi premio; Ordine di servizio San Vittore – Disposizioni per la gestione dell’emergenza all’interno dell’istituto;
- 25/: DPCM – Ulteriori disposizioni attuative del DL 6/202; Circolare D.A.P. – Ulteriori indicazioni, forniture dei presidi sanitari e indicazioni del ministero della salute.
- 26/2:Circolare D.A.P. - Indicazioni specifiche per la prevenzione del contagio da corona virus - regioni Piemonte, Liguria, Lombardia, Veneto, Friuli Venezia Giulia, Trentino Alto Adige, Emilia Romagna, Marche, Toscana e Sicilia.
2/3: DL. n.9. 4/3:DPCM – Misure di contrasto su tutto il territorio nazionale.
- 8/:Decreto Legge 11/2020 - colloqui possibili solo tramite mezzi informatici a anche in deroga a art.39; DPCM – disposizioni attuative del DL 23/02/2020 (art.2).
- 10/3:Circolare D.A.P. – Agevolare le istanze della polizia penitenziaria per quel che riguarda le assenze.
- 11/:Circolare D.A.P. – Ringraziamento per la gestione delle rivolte e raccomandazione a fare il possibile perché non si ripetano;DPCM – Disposizione del lockdow.
- 12/3:Circolare D.A.P. detenuti alta sicurezza – Concessi i colloqui informatici, mantenuto quello visivo con vetro solo per 41 bis;Circolare D.A.P. colloqui a distanza per altri detenuti;Circolare DGMC – comportamento da tenere in caso di casi sospetti.
- 13/3:Circolare D.A.P. – Specifiche relative alle carceri rispetto al DPCM dell’11/3.
- 17/3:DL 18/2020 (art. 123-124) – Detenzione domiciliare e licenze premio.
- 20/3:Circolare D.A.P. – Seguito della circolare del 13/;Circolare D.A.P. sull’utilizzo dei telefoni cellulari per i colloqu.
- 21/3:Circolare D.A.P. – colloqui dei detenuti con i propri familiari.
- 6/:Delibera cassa ammende – fondi per l’alloggio di chi avrebbe i requisiti ma non ha un domicilio idoneo alla detenzione domiciliar.
- 22/4:Circolare D.A.P. – Coordinamento con le AS.
- 26/4:DPCM - Misure urgenti per i nuovi ingress.
- 27/4:Circolare D.A.P. – segnalazione all’autorità giudiziaria.
- 30/4:Decreto Legge 28/2020 – detenzione domiciliare e permessi.
- 4/:Circolare D.A.P. – Circolare esplicativa del DPCM del 26/04/2020.
- 10/:DL 29/2020 – Gestione dei colloqui nella fase .
12/5:Circolare D.A.P. - Gestione dei colloqui nella fase 2;Circolare PRAP - Gestione dei colloqui nella fase 2; Regione Lombardia – Indicazioni operative per la fase .
15/5:Ordine di servizio carcere di Opera - Gestione dei colloqui nella fase .
- 17/5: DPCM Art. 1 c.1 – Disposizioni attuative DL 19/2020.
- 18/5:Ordine di servizio Carcere di San Vittore - Gestione dei colloqui nella fase 2;DPCM Art.1 c.1 – Modifiche al DPCM 17/5/2020.
- 19/5: Ordine di servizio Bollate e Beccaria - Gestione dei colloqui nella fase 2.
[23] W.H.O., Experience of health professionals, police staff and prisoners in Italy informs WHO COVID-19 guidelines for prisons, News 5/2020.
[24]P. Buffa, Carcere e pandemia tra la ricerca delle responsabilità e l’urgente necessità di apprendere, in corso di pubblicazione.
[25] Cfr. documentazione tutta in www.comune.milano.it
[26] F. Vianello, Il carcere insostenibile, Il Mulino, 12.3.2020.
[27] per tutti, G.L. Gatta, Carcere e coronavirus: che fare?, in www.sistemapenale.it, 12 marzo 2020.
[28] Pulitanò, ibidem; L. Cesaris, Il d.l. n. 29 del 2020: un inutile e farraginoso meccanismo di controllo, Giurisprudenza penale, maggio, 2020.
[29]M. Passione, Cura Italia” e carcere: prime osservazioni sulle (poche) risposte all’emergenza, in Questione giustizia, marzo, 2020
[30]F. Gianfilippi, Le disposizioni emergenziali del DL 17 marzo 2020 n. 18 per contenere il rischio di diffusione dell’epidemia di COVID19 nel contesto penitenziario,https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-dell-emergenza-covid-19/929-dl-17-marzo-2020-n-18-rischio-di-diffusione-dell-epidemia-di-covid19-nel-contesto-penitenziario.
[31] Tutti in, www.garantenazionaleprivatilibertà.it
[33] il testo dell'appello con tutte le adesioni e, in basso, i link alle 10 newsletter uscite sinora con diversi materiali (https://www.dirittiglobali.it/coronavirus-morti-carceri-appello/).
V. anche S.Segio, https://ilmanifesto.it/carceri-un-comitato-per-la-verita-e-la-giustizia/
[34] www.antigone.it
[35] Dati ufficiali pubblicati su www.giustizia.it
[36] Miravalle M., “Le iniziative dell’amministrazione penitenziaria”, in Antigone, Il carcere al tempo del coronavirus – XVI Rapporto di Antigone sulle condizioni di detenzione, 2020, p. 110.
[37] N. Dalla Chiesa, I boss tornano a casa: fermiamo l’impunità e i “giudici di badanza”, in Il fatto quotidiano, 27 aprile 2020; L. Milella,, Cdm: via libera al decreto di Bonafede contro le scarcerazioni facili dei boss, in La Repubblica, edizione on-line, 29 aprile 2020.
[38] S. Anastasia, Il riformista, 7 maggio 2020.
[39]P. Canevelli, La magistratura di sorveglianza tra umanità della pena e contrasto alla criminalità organizzata: le soluzioni contenute nel D.L. 30 aprile 2020, n. 28 , in Giustizia insieme.
[40]E. Santoro cit.
[41]https://www.giurisprudenzapenale.com/wp-content/uploads/2020/04/Nota_PG_carceri.pdf
[42]https://csmapp.csm.it/documents/21768/92150/parere+dl+18+del+2020+cura+italia+26+marzo+2020/51a8d452-8a1e-b3ef-f27a-2f56408dc772
[43]Il testo della circolare può essere letto in ristretti.it
[44] F. Gianfilippi, Emergenza sanitaria e differimento pena nelle forme della detenzione domiciliare: il fardello della M. di sorveglianza. Note a Trib. Sorv. Milano, 31.3.20. https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-dell-emergenza-covid-19/1000-note-a-trib-sorv-milano-31-3-2020-l-emergenza-sanitaria-e-il-differimento-della-pena-nelle-forme-della-detenzione-domiciliare-il-fardello-della-magistratura-di-sorveglianza
[45] https://www.sistemapenale.it/it/scheda/rassegna-provvedimenti-sorveglianza-emergenza-covid-della-bella;
[46] V. Manca, Umanità della pena, diritto alla salute ed esigenze di sicurezza sociale: l’ordinamento penitenziario a prova di (contro)riforma, Giurisprudenza penale, maggio, 2020.
L’espressione è di Andrea Pugiotto, cfr. Il volto costituzionale della pena (e i suoi sfregi), in Dir. pen. cont., 10 giugno 2014.
La resa dei conti e la reazione della magistratura
di Vladimiro Zagrebelsky
I tanti messaggini captati nell’indagine di Perugia aprono una finestra su una penosa realtà di traffici personali più o meno gravi, che non si esaurisce certo in quanto ora diviene pubblico. Essa sollecita ancora una volta la magistratura a ripensare seriamente se stessa. Ben più gravemente, ma ancora senza significative reazioni, si susseguono notizie di magistrati corrotti. Troppo frequentemente, in vicende diverse ma tutte gravissime perché riguardano magistrati (ordinari, amministrativi, tributari, onorari), la pubblica opinione è raggiunta dalla notizia di arresti e processi. I quotidiani che ne trattano nemmeno vi attribuiscono il clamore che meriterebbero. E si ha l’impressione che la magistratura, dato corso agli obbligatori provvedimenti amministrativi, pensi che convenga non enfatizzarne il significato e aspettare che ne svanisca il ricordo. Errore gravissimo. Dovrebbe allarmare al massimo grado il fatto che l’arresto o l’incriminazione di un magistrato non cagioni ormai un maggior sdegno di quanto non derivi dalla percezione della diffusa corruzione nella amministrazione pubblica e nella politica.
È chiaro che è impossibile attribuire alla magistratura nel suo complesso la modestia etica che emerge da quelle chiacchiere (e dai fatti cui si riferiscono) e ancor meno dagli episodi di corruzione. Tuttavia, per un consigliere del Consiglio superiore della Magistratura clientelare vi sono decine di clienti. Si usa deplorare il primo, quando vien scoperto, ma il problema vero sono i secondi. Il consigliere è persona di servizio, che passa le sue giornate a soddisfare coloro che lo hanno eletto. Egli non li tradisce, poiché è stato votato proprio per fare quel mestiere. Sarebbe tempo che, non in inutili documenti delle associazioni, ma nel comportamento di tutti e di ciascuno si sviluppasse un visibile cambio di passo. Nelle vicende associative, vi sono state fratture motivate dal rifiuto del clientelismo come tratto identificativo di più di un gruppo. Ma la logica propria della ricerca del consenso (e dei voti) si è poi imposta, divenendo irresistibile la richiesta e l’offerta di protezione e promozione dei sodali. Ricordo che più di trent’anni orsono, all’epoca della scissione del Movimento per la giustizia da Unità per la Costituzione, il rifiuto delle imperanti pratiche clientelari e dell’irrilevanza di criteri etici nella gestione della Associazione, spingeva alcuni di noi a suggerire che il nuovo gruppo si concentrasse sulla attività culturale, distinguendosi con il rinunciare a concorrere alle elezioni nella Associazione e per il CSM. Prevalse la posizione inversa. E prevalse poi la forza delle cose, nel contesto.
Potrebbe ormai essere troppo tardi, per evitare che anche la credibilità dell’attività giudiziaria, delle sentenze, delle indagini penali sia travolta nell’opinione generale, già pronta a credere che tutto sia corrotto, tutto marcio. Su questa base si offre ad un vasto mondo politico l’occasione della attesa resa dei conti con una magistratura che fortunatamente, anche se spesso malamente, ha abbandonato l’antica deferenza verso il Potere. Per questo non sono necessarie riforme legislative. Basta far passare l’idea che la magistratura è una vergognosa congrega di corruttela e, soprattutto, di “politicizzazione” per rendere non credibile tutta la sua azione -e quindi tutti i condannati vittime anziché colpevoli- e persino per negare i fatti accertati dalla magistratura, nel passato, nel presente e nel futuro. Se non altro per questo, portano una imperdonabile responsabilità i non pochi protagonisti dei traffici e gli ambienti della magistratura che li hanno promossi e eletti.
Scopo dichiarato di una possibile riforma del Consiglio Superiore della Magistratura e della sua composizione, tramite una nuova (una ennesima!) legge elettorale per la quota dei due terzi riservata ai magistrati, è la eliminazione dell’influenza delle correnti della Associazione nazionale dei magistrati. Nei provvedimenti del CSM si vuole che valga il merito dei magistrati e non l’appartenenza a questa o quella consorteria. Consorteria è la parola giusta, poiché le trattative e gli scambi alla ricerca delle necessarie maggioranze nel Consiglio intersecano le correnti e spesso ne prescindono. Ciò che con una riforma del CSM si dichiara di voler assicurare è la prevalenza del merito dei magistrati. Sarebbe difficile dissentire, ma purtroppo il richiamo al merito non è soluzione sufficiente. Il problema, infatti, è l’identificazione e la valutazione del merito. Certo quando si debbano comparare più candidature di magistrati che chiedono di ottenere un posto direttivo negli uffici giudiziari o anche solo un trasferimento da sede a sede, da ufficio a ufficio, vi sono posizioni indiscutibili di spiccata qualità o di evidente inadeguatezza. Ma restano sempre candidati che è impossibile classificare in funzione del merito e della idoneità a ricoprire quel posto. “Merito” e “idoneità”, infatti, per fare che cosa? I criteri prestabiliti sono spesso ambivalenti: la varietà delle esperienze maturate dal candidato pesa più o meno della specializzazione acquisita? E come si può motivare la preferenza dell’uno o dell’altro sulla sola base di quanto risulta dal fascicolo personale? Nei trasferimenti ordinari frequentemente non è seriamente possibile sostenere che una domanda è più meritevole di un’altra (salvo che si segua seccamente il criterio della collocazione nel ruolo di anzianità). E quando si tratta di assegnare un incarico direttivo, tra i candidati vi sono anche magistrati che mai ne hanno esercitato uno.
È esperienza comune che possono essere in competizione magistrati non distinguibili sul piano del “merito” e che tuttavia promettono di agire in modo diverso (soprattutto, ma non solo, se si tratti di incarichi direttivi): diverso per le correnti culturali che legittimamente e utilmente percorrono la magistratura, e quindi per i modi di intendere la funzione giudiziaria, i disegni organizzativi degli uffici, le scelte di priorità cui indirizzare le risorse dell’ufficio, ecc. Ignorare questa realtà è illusorio o negativo. Così come mistificante è la pretesa che i magistrati si distinguano solo per il merito o la preparazione giuridica. Da tempo la soggezione dei giudici soltanto alla legge, stabilita dalla Costituzione, non significa alcun automatismo nella interpretazione e applicazione della legge. L’idea illuministica del giudice bocca della legge, proclamata dai Montesquieu, dai Robespierre, dai Beccaria è tramontata, almeno da quando il magistrato interprete della legge deve orientarne la lettura in modo da renderla compatibile con la Costituzione e le Carte europee e internazionali dei diritti fondamentali, per renderla capace di concretizzarne principi e valori. L’idea che le varie interpretazioni della legge da applicare alle controversie da decidere comprendano una interpretazione esatta, distinta da interpretazioni sbagliate è ormai priva di fondamento. Come nell’ambito dei giuristi in generale, anche nella magistratura si sviluppano orientamenti diversi, non solo legittimi, ma anche ben fondati e fecondi. Gli esempi possono essere molti: in materia penale si fronteggiano diversi atteggiamenti rispetto al ricorso alla custodia cautelare. In materia civile si oppongono diverse posizioni in tema di nuove famiglie e nuove genitorialità.
La scelta costituzionale della elezione della parte del CSM riservata ai magistrati consente di dar spazio al pluralismo culturale e professionale che percorre la magistratura: ora certo, come è avvenuto anche in altri settori della vita sociale, con minor vigore (e radicalismo), ma pur tuttavia ancora utilmente. Il luogo della sintesi operativa è il CSM, il cui lavoro non può essere sterilizzato richiamando formule vuote, o almeno insufficienti, come quella di un astratto “merito” che si pretende “oggettivo”. Proprio perché si rifiuta e si ritiene indegno il livello di molti dialoghi intercettati nella indagine di Perugia, proprio perché non si vuole dimenticare il susseguirsi di gravi errori commessi dal CSM nelle nomine ad incarichi direttivi, si può al tempo stesso affermare che sia lecito ed anzi positivo l’articolarsi della vita culturale e professionale della magistratura in modo organizzato. Se la parola “correnti” dispiace, se ne trovi un’altra, per descrivere una realtà insopprimibile. Per una nuova legge elettorale, tramontata l’idea strampalata del sorteggio, pare ci si orienti verso collegi ristretti uninominali. Si crede così che verrebbero eletti i “migliori”, vicini agli elettori e autonomi dalle correnti organizzate. Si tratta di una illusione priva di qualunque contatto con la realtà. Chi sarà in grado di concentrare su di sé i voti necessari, se non chi prometterà favore e protezione ai colleghi? Una volta eletto, sarà poi costretto a trattare con gli altri componenti il CSM gli scambi di voti necessari per costruire le maggioranze. Ciascun componente si sentirà (e sarà) responsabile solo nei confronti del suo elettorato, la cui composizione (per esperienze, funzioni, impostazioni culturali e professionali) sarà tanto diversificata da essere unificata soltanto dalla ricerca di protezione e di vantaggi. Non c’è dunque limite al peggio. Il pluralismo culturale e professionale della magistratura deve potersi rispecchiare nella composizione del CSM. Esso va rivitalizzato e apprezzato, invece che soppresso, espulso, ignorato per lasciar campo libero alla sola logica della clientela.
Termini custodiali invalicabili ed “emergenza giudiziaria” da covid-19: note a margine di una decisione del Tribunale di Palermo
di Lucia Parlato
Sommario: 1. Premessa – 2. L’intricato scenario normativo. – 3. La questione in esame. – 4. Le tematiche sottese. – 5. Una ratio trasversale rispetto a ogni situazione di permanenza carceraria.
1. Premessa
Nell’ambito di un generale connubio, di per sé complesso, tra giustizia penale ed emergenza sanitaria da covid-19, si è assistito negli ultimi mesi a un moltiplicarsi di incertezze su questioni eterogenee.
Se il versante del diritto sostanziale è stato interessato da numerosi interrogativi[1], il campo del diritto processuale ha visto un vero fiorire di problematiche. Tutte sono derivate essenzialmente dalla difficoltà di coniugare le esigenze dell’accertamento giudiziario – naturalmente esposte a continui bilanciamenti e compromessi – con quelle emerse all’improvviso dinanzi ad un’evenienza tanto imponente ed imprevista, quanto sconosciuta e di durata indefinita. La situazione eccezionale ha offerto spunti nuovi e inattesi, anche rispetto a temi fisiologicamente controversi[2].
Mentre il periodo più critico sembra volgere al termine, si è tuttora in cerca di soluzioni ermeneutiche che, per certi profili, non si sa se tarare sul “per ora” o sul “per sempre”. Generando “incertezza nell’incertezza”, dubbi accessori rispetto a quelli affacciatisi in maniera più esplicita impongono di stabilire, da un lato, se proiettare verso il futuro espedienti nati, nel frangente della pandemia, per un uso contingente; e, dall’altro lato, se affrontare le questioni emergenziali in base a istituti ed orientamenti interpretativi utilizzati “in tempo di pace”.
2. L’intricato scenario normativo
Il caso esaminato dal Tribunale di Palermo, in sede di appello de libertate, riguarda il secondo tra i contesti ora individuati, ponendo in discussione gli strumenti che governano la materia cautelare, al cospetto di un “caleidoscopio normativo” formatosi in tempi di coronavirus.
A raffrontarsi sono, da una parte, l’articolato sistema dei termini custodiali, regolato principalmente dagli artt. 303 e 304 c.p.p., la cui interpretazione poggia su un nucleo per certi versi consolidato di coordinate giurisprudenziali; dall’altra parte, un fitto succedersi di interventi legislativi che merita di essere ripercorso rapidamente.
Lo stratificarsi di provvedimenti emergenziali ha tendenzialmente seguito una triplice prospettiva, ravvisabile in via di sintesi nel rinvio dei procedimenti non strettamente necessari, nella conseguenziale sospensione di diverse tipologie di termini, nonché nello svolgimento delle restanti attività secondo modalità compatibili con il pericolo di contagio[3].
Il d.l. 8 marzo 2020, n. 11, prima[4], e il d.l. 17 marzo 2020, n. 18, c.d. cura Italia, poi[5], hanno contribuito a perseguire questi obiettivi riferendosi indistintamente ai procedimenti in corso, con una disciplina ritoccata in sede di conversione del secondo d.l., dalla l. 24 aprile 2020, n. 27, anche per adattarla al giudizio di legittimità.
Sono due i passaggi più rilevanti con riguardo alla fattispecie qui considerata.
Da un canto, l’art. 83 del d.l. n. 18 ha previsto il rinvio d’ufficio dei riti pendenti dal 9 marzo 2020 sino al 15 aprile – sulla falsariga dell’art. 1 del d.l. n. 11, meno “lungimirante” – facendo salve talune eccezioni. In particolare, quelle legate alla scadenza, “nel periodo di sospensione”, dei termini di cui all’art. 304 c.p.p.[6], nonché alla richiesta di trattazione ad opera dei soggetti interessati, tra cui i destinatari di misure cautelari e i loro difensori.
Dall’altro canto, le fonti governative si sono incrociate nel disporre che nei procedimenti così sospesi siano “altresì sospesi, per lo stesso periodo, il corso della prescrizione e i termini di cui agli articoli 303 e 308” c.p.p. (art. 83, comma 4, d.l. n. 18), non facendo invece – a questo proposito – alcun rimando ai termini di cui all’art. 304 c.p.p.
Al di là del menzionato “intervallo”, un ulteriore lasso di tempo – tra il 16 aprile e il 30 giugno 2020 – è stato affidato alla “gestione” dei capi degli uffici giudiziari, chiamati ad adottare le “misure organizzative” necessarie “per consentire il rispetto delle indicazioni igienico-sanitarie fornite dal Ministero della salute”, lungo una sorta di “rodaggio” verso la piena ripresa. Tra le modalità da seguire – in base all’art. 83 cit., commi 6 e 7 – è stato incluso il “rinvio delle udienze a data successiva al 30 giugno 2020”[7].
Il panorama normativo è stato reso ancora più complicato dall’inserirsi – dopo il d.l. n. 18 – del d.l. 8 aprile 2020, n. 23, che all’art. 36 ha esteso il periodo di sospensione dell’attività giudiziaria, prorogandone la fine all’11 maggio 2020, e ha fissato l’inizio della successiva fase di adattamento al 12 maggio 2020[8].
Ad uno scenario già ricco all’epoca della decisione impugnata, dopo la pronuncia del Tribunale, del 27 aprile 2020, si è aggiunto un nuovo intervento riformatore, da richiamare per completezza. Il c.d. decreto rilancio – d.l. 19 maggio 2020, n. 34 – ha toccato parecchi profili rimasti bisognosi di regolamentazione, aggiungendo alle conseguenze della “pausa” obbligata dell’attività giudiziaria la sospensione dei termini per proporre la querela, nonché aggiornando le prospettive per una completa “ripresa”.
Non è fuor di luogo rammentare che, al contempo, una tra le più accese discussioni “in tempo di covid” si è sviluppata in ordine al pericolo di contagio all’interno degli istituti penitenziari e alle possibili soluzioni da adottare. Tema che, come si osserverà più avanti, presenta più che un semplice punto di contatto con quello direttamente oggetto di analisi.
3. La questione in esame
Un primo sguardo al procedimento in cui la pronuncia si inserisce consente di notare come, in vista dell’udienza fissata prima il 12 e poi il 30 marzo 2020, non si versasse né nell’una né nell’altra menzionata ipotesi di trattazione “in deroga” al rinvio obbligato. Da un lato, i termini custodiali di cui all’art. 304 c.p.p. sarebbero scaduti al di fuori del periodo “di fermo”, ossia il 21 maggio 2020; dall’altro, l’imputato sottoposto alla misura restrittiva e il suo difensore non avevano chiesto che si procedesse. Ne è derivata la sospensione del procedimento e dunque, ai sensi dell’art. 83 cit., comma 4, anche del decorso cautelare scandito dall’art. 303 c.p.p.
Con la decisione di cui ci si occupa, il Tribunale ha accolto l’impugnazione proposta dalla difesa dell’imputato, sottoposto alla custodia in carcere e condannato in esito a giudizio abbreviato per il reato di cui all’art. 416 bis c.p. Il provvedimento ruota attorno all’interrogativo sulla possibilità – esclusa dal Tribunale medesimo – di sospendere i termini custodiali “finali” ex art. 304, comma 6, c.p.p., in coincidenza con il rinvio del procedimento, nel periodo connotato dal più elevato rischio virale.
La doglianza aveva ad oggetto l’ordinanza con cui la Corte di Assise di Appello di Palermo, il 30 marzo 2020 (nel cuore del periodo di “lockdown” da covid), nel rinviare il procedimento, aveva sospeso sino alla data fissata per la sua prosecuzione, 4 maggio 2020 – appunto – i termini di custodia in carcere ex art. 304, comma 6, c.p.p.
Qualche cenno consente di riassumere – andando ancora a ritroso – i principali passaggi che hanno preceduto la pronuncia impugnata. Un primo rinvio del procedimento, disposto su istanza dei difensori in occasione dell’udienza del 12 marzo 2020, si era inserito cronologicamente poco dopo il manifestarsi in Italia dell’emergenza sanitaria. Mentre, un secondo rinvio era stato poi richiesto da ciascuna delle parti tramite il proprio difensore, il 29 marzo 2020, in vista dell’udienza da celebrarsi l’indomani. Ad essa aveva partecipato il solo difensore di un collaboratore di giustizia, insistendo ai fini del rinvio (senza poter assumere la difesa d’ufficio di altri imputati, per ragioni di incompatibilità).
Dalla decisione in commento non è possibile risalire al tenore delle iniziative difensive, ma tenuto conto della loro collocazione temporale non è improprio immaginare che esse avessero fatto riferimento allo stato di cose verificatosi nel nostro Paese.
Le richieste di rinvio erano state ritenute legittime, senza che si presentasse alcuna delle situazioni eccezionali che, contro la regola della sospensione, avrebbero imposto la trattazione dell’udienza: in particolare, come sopra osservato, né quella relativa alla scadenza dei termini ex art. 304 c.p.p. durante lo “stop”, né quella legata alla richiesta delle parti, che univocamente sollecitavano anzi un rinvio.
Nel rinviare il processo secondo le istanze proposte, tuttavia, andando al di là della sospensione dei termini di cui all’art. 303 c.p.p., contemplata dai richiamati decreti legge, la Corte di Assise aveva disposto la sospensione di quelli di cui all’art. 304, comma 6, c.p.p. Per la Corte medesima, infatti, sarebbe stata “in ogni caso” ravvisabile l’ipotesi di cui all’art. 304, comma 1, lett. b), c.p.p., corrispondente alla mancata presentazione o partecipazione del difensore ed al suo allontanamento, tali da rendere privo di assistenza uno o più imputati. Ne è derivata la ritenuta operatività della deroga ai sensi dell’art. 304, comma 7, c.p.p. il quale, con riferimento a quell’ipotesi, dispone che – nel computo dei termini “finali” di cui al comma 6 dello stesso articolo – non si tenga conto dei correlati periodi di sospensione. Con la conseguenza del prolungamento dei detti termini, dal 9 marzo al 4 maggio 2020, fissandosi quest’ultima data ai fini del chiesto rinvio.
L’appello della difesa poggiava essenzialmente su due argomenti, basati rispettivamente sulla non applicabilità della sospensione dei termini cautelari prevista dal d.l. n. 18 del 2020, con riferimento alle cadenze di cui al comma 6 dell’art. 304 c.p.p., nonché sulla non applicabilità nel caso di specie del combinato disposto dei commi 1, lett. b), e 7 di detto articolo.
La decisione del Tribunale, facendo propri entrambi i rilievi, si è incentrata tanto sulla normativa dell’emergenza, quanto sulle disposizioni codicistiche in materia. Esclusa l’incidenza delle eccezioni alla generalizzata “pausa” delle attività giudiziarie, ha rimarcato come i termini di cui all’art. 304, comma 6, c.p.p. debbano considerarsi comunque “invalicabili”, anche alla luce di una condivisa interpretazione giurisprudenziale.
4. Le tematiche sottese
La questione affrontata nel provvedimento – pur essendo circoscritta rispetto al complessivo disorientamento provocato dall’emergenza da coronavirus, quanto all’attività giudiziaria penale – apre la via a riflessioni di più ampio respiro. Alcuni snodi della pronuncia, che condivisibilmente accoglie l’appello della difesa, svelano profili rimasti inevitabilmente marginali nella necessaria economia del tracciato motivazionale.
Sullo sfondo della decisione, in particolare, possono essere individuati almeno tre fili conduttori.
Il primo riguarda le scelte delle parti rispetto alla trattazione del procedimento, il secondo la necessità di un termine ultimo e insuperabile rispetto alla carcerazione preventiva, il terzo la resistenza del nostro ordinamento rispetto ad automatismi in materia cautelare.
Anzitutto, all’interno del provvedimento esaminato emerge più volte il riferimento alla “volontà delle parti interessate”. In effetti, nelle dinamiche tracciate dai decreti governativi, essa riveste un singolare ruolo. Dinanzi ad una comprensibile propensione a limitare le attività da svolgersi nelle aule giudiziarie, le si affida un compito selettivo per bilanciare le esigenze dell’emergenza, di evitare la celebrazione di udienze, con la tutela della libertà individuale, a fronte della sospensione dei termini cautelari collegata al rinvio[9].
Non si può negare, in generale, che desti perplessità una disciplina tendente a “premiare” chi richieda la trattazione del procedimento evitando così – tra le altre conseguenze – una maggiore durata della misura cautelare personale, ma accettando al contempo forti restrizioni nell’esercizio del proprio diritto di difesa e sul piano delle garanzie processuali, in ragione della partecipazione a distanza[10].
Il punto che qui più interessa concerne, però, il rapporto tra le iniziative di rinvio avanzate dalla persona sottoposta alla cautela o dal suo difensore, in un momento di alto rischio di contagio, ed i periodi di sospensione ex art. 304, comma 1, lett. b), c.p.p. A mente del comma 7 dello stesso articolo, infatti, tali periodi sono irrilevanti ai fini del calcolo dei termini “ultimi” di cui al comma 6, sempre dell’art. 304 c.p.p.[11], salvo che per il limite relativo alla durata complessiva della custodia.
Ѐ vero che può riconoscersi un comun denominatore tra le fattispecie comparate, in quanto l’orizzonte di cui al comma 1, lett. b), ora menzionato, e quello di cui all’art. 83 del d.l. n. 18 risentono entrambi di comportamenti o situazioni riconducibili in vario modo al difensore e alla persona sottoposta al procedimento. Tuttavia, l’eventuale impulso difensivo, come previsto dai decreti governativi, reca chiari tratti di specificità che ne impediscono l’inclusione entro l’area operativa della norma codicistica.
Basata su una propria ratio, insita nella contingenza dei pericoli in corso, la sospensione “da coronavirus” non può che rimanere estranea ad applicazioni estensive del comma 1, lett. b), dell’art. 304 c.p.p., esso stesso peraltro norma eccezionale e non riferibile che ai casi tassativamente indicati[12]. La prevista richiesta della difesa, inoltre, ha evidentemente segno contrario rispetto all’iniziativa descritta dalla citata lett. b): muove, infatti, da una situazione di partenza diametralmente opposta, perseguendo il risultato inverso. In altri termini, l’attività difensiva a norma dell’art. 304, comma 1, lett. b), c.p.p. mira a neutralizzare la fisiologica trattazione del caso, mentre il d.l. n. 18 contempla un’istanza volta a mantenere attiva la macchina della giustizia, altrimenti “in pausa”.
Tutto ciò può servire ad evidenziare che, di converso, se per il disposto codicistico un’inerzia del privato implica l’automatico svolgersi del procedimento, qui da essa deriva di default uno stop del rito con un correlato allargamento dei tempi cautelari. Il rinvio dell’udienza “in periodo di covid”, ex art. 83, comma 3, lett. b), del d.l. n. 18 del 2020, corrisponde, infatti, ad un atto giurisdizionale doveroso. Con la conseguenza che, nel caso di specie, l’impulso del difensore – diretto a posticipare l’udienza – era persino superfluo, scemando a mera sollecitazione dell’esercizio di un potere da esercitare d’ufficio, in base alla normativa “speciale”[13].
Il secondo aspetto, come anticipato, inerisce alla necessità di un limite temporale estremo e invalicabile rispetto all’applicazione di misure custodiali, che nel nostro ordinamento trova espressione nel disposto dell’art. 304, comma 6, c.p.p. Quest’ultimo individua i termini c.d. finali sia intermedi che complessivi, con una specificazione, per i termini c.d. finali di fase – corrispondenti al doppio dei termini interfase di cui all’art. 303, commi 1, 2 e 3, c.p.p. – per cui se si procede per reati ex art. 407, comma 2, lett. a), c.p.p., non deve tenersi conto dell’aumento temporale di sei mesi consentito dall’art. 303, comma 1, lett. b), n. 3 bis, c.p.p.
Come riconosciuto dal Tribunale, in base alla normativa “anticovid-19” risultano sospesi i termini massimi di custodia cautelare di cui all’art. 303 c.p.p. e, precisamente, i termini di fase e i termini complessivi, non invece i termini “ultimi” – garanzia supplementare rispetto ai limiti di cui all’art. 303 c.p.p.[14] – ai sensi dell’art. 304, comma 6, c.p.p., il quale non è fatto oggetto di richiamo[15].
Ѐ, d’altronde, un “meccanismo di chiusura” quello regolato da quest’ultima norma, secondo una vocazione rintracciabile già nei lavori che hanno preceduto ed accompagnato la formulazione del vigente codice di rito[16]. Considerato che, in ragione delle previste cause di sospensione, la custodia cautelare potrebbe prolungarsi sine die, tale meccanismo serve a creare sbarramenti cronologici invalicabili[17], la cui scadenza provoca la perdita di efficacia della misura.
Il necessario riconoscimento di un tetto temporale massimo ed insuperabile, per l’applicazione di misure custodiali, trova riscontro in una serie di spunti normativi e giurisprudenziali di diversa provenienza, che possono essere in parte ricordati.
Il più significativo riferimento è ricavabile dalla giurisprudenza costituzionale, specialmente in proposito ad ipotesi di regressione del procedimento. Rilevano in particolare, mutatis mutandis, le argomentazioni esposte dalla Consulta nel dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 303, comma 2, c.p.p., ove non consentiva di computare – nel calcolo dei termini stabiliti dall’art. 304, comma 6, c.p.p. – i periodi di custodia cautelare sofferti in fasi o in gradi diversi da quelli in cui il procedimento fosse regredito. L’impostazione per cui i limiti massimi restano insuperabili pure a fronte di particolari e contingenti vicende processuali – supportata dalla formulazione letterale dell’art. 304, comma 6, c.p.p., che contiene l’avverbio «comunque» – è stata riconosciuta come “l’unica conforme a Costituzione”[18], anche sulla scorta di decisioni precedenti. Il carattere “di chiusura” della disposizione, infatti, era già stato evidenziato, riportandolo alle logiche sottese all’art. 13 Cost., che impongono “di individuare, fra più interpretazioni, quella che riduca al minimo il sacrificio della libertà personale”. Sottolineando che proprio detta norma costituzionale, al comma 5, richiede il riconoscimento di un “limite estremo, superato il quale il permanere dello stato coercitivo si presuppone essere sproporzionato in quanto eccedente gli stessi limiti di tollerabilità del sistema” [19].
Ed emblematici sono, altresì, ulteriori interventi del giudice delle leggi, tendenti ad omologare la custodia cautelare sofferta all’estero rispetto a quella subita nello Stato, quanto alla durata massima della restrizione: prima in relazione all’art. 722 c.p.p., poi rispetto all’art. 33 l. 22 aprile 2005, n. 69[20].
Il tema riguardante la durata della misura custodiale, d’altronde, si rivela talmente delicato da costituire il fulcro attorno al quale il giudice delle leggi ha espresso con maggiore fermezza, ancor prima che in altri ambiti, un riconoscimento del principio di proporzione: presentando il requisito del “minore sacrificio necessario” come indefettibile corollario dei principi dettati dagli artt. 3, 13 e 27 Cost., o persino senza far ricorso ad “altri parametri di supporto”[21].
Le conferme, rispetto al necessario contenimento della durata custodiale entro limiti temporali insuperabili, giungono anche dalla giurisprudenza di legittimità che, attestandosi sulle scelte adottate dalla Corte costituzionale, ne ha riproposto il tenore in svariate ipotesi[22]: anche per la durata della custodia cautelare nei procedimenti per delitti di cui all'art. 407, comma 2, lett. a), c.p.p., in ordine all’aumento di sei mesi del termine, ai sensi dell'art. 303, comma 1, lett. b), n. 3 bis, c.p.p.[23].
Non mancano elementi ulteriori, a riprova della centralità di questo aspetto per il nostro ordinamento. Non si può trascurare come, dando riscontro alla decisione quadro 2002/584/GAI in materia di mandato di arresto europeo, il legislatore abbia tenuto ad assegnare importanza, ai fini del rifiuto della consegna, proprio alla circostanza che lo Stato di emissione non contempli “limiti massimi di carcerazione preventiva” (art. 18, lett. e), l. 22 aprile 2005, n. 69). La condizione, che è stata così aggiunta ai casi di non esecuzione del MAE elencati nella decisione quadro, in chiave di fiducia reciproca tra gli Stati membri, ha peraltro rischiato di ostacolare l’operatività dello strumento di cooperazione giudiziaria rispetto a diversi Paesi. Pur essendo stata mitigata da una pronuncia delle Sezioni unite[24], la stessa previsione del requisito contribuisce a rafforzare le resistenze rispetto a ogni risultato ermeneutico volto a valicare quel termine massimo che il nostro sistema prevede, all’art. 304, comma 6, c.p.p.[25]. E riferimenti convergenti possono essere ricavati altrove: ad esempio, dall’art. 11 d.lgs. 15 febbraio 2016, n. 29, e dall’art. 15, lett. d), d.lgs. 15 febbraio 2016, n. 36, che hanno fatto seguito rispettivamente alla decisione quadro 2009/948/GAI in materia di prevenzione e risoluzione di conflitti relativi all’esercizio della giurisdizione nei procedimenti penali, nonché alla decisione quadro 2009/829/GAI, in tema di reciproco riconoscimento delle decisioni sulle misure alternative alla detenzione cautelare.
Il terzo profilo da considerare si rivela strettamente legato a quello appena affrontato. La necessità di assicurare scadenze “finali” nell’ambito cautelare si accompagna, infatti, al più generale bisogno di sottrarlo ad automatismi. Il sistema di predeterminazione legale dei termini massimi, che ha consentito di superare un’aleatorietà lasciata dal “vecchio codice”[26], non esclude infatti l’esigenza di verifiche concrete sul persistere dei presupposti cautelari, senza le quali il criterio di proporzione – durante l’esecuzione delle misure restrittive – mancherebbe di effettiva rispondenza[27]. Ѐ in quest’ottica che la giurisprudenza della Corte europea – quanto al contenimento della durata della carcerazione preventiva entro "tempi ragionevoli", in ordine all’art. 5 par. 3 Cedu – richiede un controllo giurisdizionale “caso per caso”, funzionale alla legittima prosecuzione della custodia cautelare (o, in alternativa, alla sua estinzione), oltre all’osservanza dei limiti massimi previsti dalla disciplina nazionale. Non implicando tale osservanza, di per sé, la garanzia di conformità alle norme pattizie[28].
Una lettura dei recenti testi normativi volta a rendere superabile il termine “ultimo” contemplato dal sistema, peraltro in base ad un semplice automatismo, risulterebbe dunque doppiamente criticabile.
Il profilo ora considerato, naturalmente, si spinge oltre il tema in esame e assume rilievo anche a prescindere dalle specifiche problematiche sui termini “finali” custodiali. Che gli automatismi debbano restare ai margini della materia cautelare corrisponde, d’altra parte, a un leit motiv nella giurisprudenza costituzionale, che ha pure ispirato il legislatore. Basti ricordare come, negli ultimi anni, siano progressivamente venuti meno molti dei meccanismi presuntivi che presiedevano la scelta della custodia in carcere tra le diverse misure[29]. In campo cautelare, d’altronde, come già detto il principio di proporzione – nell’imporre il “minor sacrificio” – assume un particolare peso.
Nel concludere questa ricognizione di riferimenti, occorre rammentare come questo terreno sia governato, a livello costituzionale, dalla presunzione di non colpevolezza, deputata a colmare il “vuoto di fini” lasciato dall’art. 13 Cost. in merito agli obiettivi, di carattere processuale, da perseguire tramite lo strumento cautelare[30]. In quest’ottica – anche al di là degli aspetti inerenti all’art. 304, comma 6, c.p.p. – la legislazione emergenziale suscita di per sé obiezioni. Pone a carico dei “presunti non colpevoli” una combinazione “sospensione del procedimento-sospensione del decorso cautelare”, da disinnescare solo tramite una loro opzione per la trattazione del rito secondo modalità compatibili con la situazione in corso, di totale lockdown. Nel bilanciamento tra tutela della salute e della libertà individuale, vengono addossate all’indagato/imputato, in maniera aprioristica, le conseguenze della sopraggiunta emergenza, facendo discendere dal dovuto e imprevedibile “fermo” nell’attività giudiziaria – direttamente e senza alcuna valutazione rispetto al caso concreto – una sospensione dei termini cautelari.
Nel suo insieme, l’opzione prescelta dal legislatore in ambito cautelare avrebbe potuto trovare qualche correttivo nella previsione di un controllo sul perdurare delle esigenze cautelari giustificative della restrizione in carcere, la quale è peraltro trattata, nel sistema di cui all’art. 275 c.p.p., quale extrema ratio. Considerata l’estensione del periodo interessato, una verifica “in corso d’opera” avrebbe potuto pure essere dedicata al protrarsi, o meno, dello status giustificativo dello “stallo” dell’attività giudiziaria, con conseguenti determinazioni “ora per allora”.
Se il dato positivo così introdotto si rivela nel complesso criticabile – anche in vista di diversi parametri costituzionali, tra cui quelli facenti capo agli artt. 13 e 27 Cost. – a maggior ragione la sua lettura non può che essere restrittiva, dovendosene escludere un’applicazione al di fuori dei casi espressamente indicati che coinvolga i termini di cui all’art. 304, comma 6, c.p.p., non richiamati. D’altronde, l’estremo rigore dell’interprete si impone per la delicatezza della garanzia individuale in gioco, protetta dall’art. 13 Cost. in base ad una riserva di legge.
5. Una ratio trasversale rispetto a ogni situazione di permanenza carceraria
Le considerazioni appena svolte rimandano a un’ulteriore prospettiva, suggerita dall’inevitabile raffronto con le soluzioni normative che hanno animato il dibattito in relazione ai diritti dei “detenuti definitivi”. Dalla presa d’atto dei rischi ritenuti insiti nella permanenza in carcere, durante il “lockdown”, è derivato l’inserimento, nelle fonti governative, di disposizioni rispondenti al favor libertatis in vista di una concessione della detenzione domiciliare[31].
Ѐ vero che la materia cautelare sottende finalità del tutto differenti rispetto a quelle dell’espiazione della pena. Una sovrapposizione tra i due contesti, infatti, stride con la stessa presunzione di non colpevolezza, la cui operatività funge da netto spartiacque.
Eppure – avendo riguardo alla restrizione cautelare in carcere – le due realtà, dinanzi all’evenienza covid-19, rivelano un loro nucleo condiviso, “fattuale”, inerente all’esposizione al virus nel corso del soggiorno carcerario. La limitazione della libertà personale emerge allora come dato di fondo, che attraversa categorie ed istituti giuridici, superando anche i distinguo imposti dall’esistenza di una condanna irrevocabile.
Il problema della tutela della salute si pone infatti, in maniera non dissimile, in ragione del semplice “stare in carcere”. Le due situazioni meriterebbero allora, in quest’ottica, di essere trattate in maniera omologa, aprendosi altrimenti possibili margini di irragionevolezza. Tuttavia, la questione è venuta in risalto, nella discussione attuale, rispetto alle sole persone ristrette in virtù di condanna esecutiva. Mentre, la posizione dei “non definitivi” – peraltro presunti non colpevoli – è stata incomprensibilmente oggetto, al contrario, di singolare rigore, protraendosi la loro presenza in carcere[32].
Invero, rispetto alle criticità delle condizioni carcerarie, il nostro legislatore si è già trovato a dover intervenire con una strategia complessiva. A fronte del “sovraffollamento carcerario” – in seguito al monito della Corte europea, tramite la sentenza pilota relativa al caso “Torreggiani c. Italia” – si è sperimentata una sinergia nelle riforme avvicendatesi, che ha unito da un canto il versante del diritto sostanziale a quello del diritto processuale, dall’altro canto il settore cautelare a quello dell’esecuzione della pena. Ciascuno di questi ambiti ha richiesto una rivisitazione, in vista dell’obiettivo finale imposto dalla “messa in mora” ad opera del giudice di Strasburgo. Gli interventi sono stati tanti e tali da non poter essere tutti ricordati in questa sede. Basti rammentare come siano stati attivati espedienti di varia natura, grazie a numerose modifiche legislative volte a limitare l’ingresso in carcere[33].
Le esigenze emerse negli ultimi anni hanno spesso sollecitato una visione d’insieme, incoraggiando una considerazione unitaria della “materia penale”[34]. Questa prospettiva si presta a essere valorizzata dinanzi ad un fenomeno di così ampia portata, come quello che ci si è trovati ora a fronteggiare, pur nella consapevolezza delle difficoltà di carattere ermeneutico – dovute anche alla successione di leggi nel tempo[35] – per le quali, ad esempio, occorre osservare distintamente le varie “sospensioni” introdotte dalla legislazione anticovid-19, della prescrizione[36], dei termini cautelari e da ultimo della querela[37].
[1] Per tutti, A Bernardi, Il diritto penale alla prova della COVID-19, in Dir. pen. proc., 2020, p. 441 ss.
[2] Tra i molti, G. Castiglia, Udienze e termini processuali penali in regime di pandemia da COVID-19, in www.sistemapenale.it, 26 maggio 2020; P. Gentilucci, La longa manus del coronavirus sulla giustizia penale e sulle carceri, in www.giurisprudenzapenale.com, 20 marzo 2020, p. 3; M. Gialuz, L’emergenza nell’emergenza: il decreto-legge n. 28 del 2020, tra ennesima proroga delle intercettazioni, norme manifesto e “terzo tempo” parlamentare, in www.sistemapenale.it, 1 maggio 2020; A. Scalfati, La custodia cautelare durante l’emergenza sanitaria: leggi confuse e illiberali, in www.archiviopenale.it, 6 maggio 2020; A. Scalfati, F. Lombardi, Termini processuali sospesi nell’emergenza sanitaria: successione di leggi nel tempo e l’enigma del dies ad quem, in www.giurisprudenzapenale.com, 8 maggio 2020; sui temi principali, di diritto sostanziale e processuale, Emergenza Covid-19 fra diritto e processo penale, Webseminar organizzato da Laboratorio Permanente di Diritto e Procedura Penale (DiPLaP), 29-30 aprile 2020, in https://labdirpen.wixsite.com/diplap, i cui atti sono in corso di pubblicazione.
[3] Cass., Uff. del Massimario e del Ruolo, La legge n.27 del 2020 (di conversione del d.l. 17 marzo 2020, n.18) e il d.l. n. 28 del 2020. Il giudizio penale di Cassazione, Rel. 46/20, 6 maggio 2020; cfr. G. Castiglia, Udienze e termini processuali penali, cit., p. 325 ss.
[4] G. Santalucia, La giustizia penale di fronte all’emergenza da epidemia da COVID-19 (Brevi note sul d. l. n. 11 del 2020), in www.giustiziainsieme.it, 9 marzo 2020.
[5] G. Santalucia, L’impatto sulla giustizia penale dell’emergenza da COVID-19: affinamenti delle contromisure legislative, in www.giustiziainsieme.it, 18 marzo 2020.
[6] G. Santalucia, L’impatto sulla giustizia penale, cit., specificando che i termini di cui all’art. 304 c.p.p. sono gli unici capaci di spirare nell’indicato intervallo, essendo gli altri, appunto, sospesi.
[7] Cfr. B. Petralia, Emergenza covid-19, processo penale e proroga dei termini all’11 maggio 2020: note sparse sull’art. 36 del d.l. n. 23 dell’8 aprile 2020, in www.sistemapenale.com, 15 aprile 2020.
[8] In proposito, O. Mazza, Sospensioni di primavera: prescrizione e custodia cautelare al tempo della pandemia, in www.archiviopenale.it, 16 aprile 2020.
[9] B. Petralia, Emergenza covid-19, cit.; O. Mazza, Sospensioni di primavera, cit., p. 7; A. Scalfati, La custodia cautelare durante l’emergenza sanitaria, cit., p. 7 ss.
[10] Sul punto, Le osservazioni dell’Associazione tra gli studiosi del processo penale “G. D. Pisapia” sulle disposizioni eccezionali per la giustizia penale nell’emergenza covid-19, in www.sistemapenale.it, 14 aprile 2020. Cfr. art. 83, comma 12, d.l. 17 marzo 2020, n. 18; art. 83, commi 12, 12 bis, 12 ter, 12 quater e 12 quinquies, l. 24 marzo 2020, n. 27 (che ha convertito modificandolo il citato d.l.); al riguardo, E. M. Mancuso, La dematerializzazione del processo al tempo del CODIV-19, in www.giurisprudenzapenale.com, 10 maggio 2020.
[11] Al riguardo, a fronte delle prese di posizione assunte dalla Corte costituzionale rispetto ad altre fattispecie, Cass., Sez. I, 14 aprile 2000, n. 1623, in C.e.d. Cass., n. 216094.
[12] V. Corte cost., 4 luglio 1994, n. 294, in ordine alla non riferibilità della sospensione dei termini al di là del contesto dibattimentale e, più precisamente, ai casi in cui si proceda con giudizio abbreviato; cfr. G. Di Chiara, Processo penale e giurisprudenza costituzionale, Roma, 1996, p. 196.
[13] B. Petralia, Emergenza covid-19, cit.
[14] In questi termini, Corte cost., 13 luglio 2000, n. 397.
[15] G. Santalucia, L’impatto sulla giustizia penale, cit.; cfr. Cass., Uff. del Massimario e del Ruolo, Ricadute del d.l. 17 marzo 2020, n.18 sui giudizi penali in Cassazione, Rel. 34/20, 23 marzo 2020.
[16] Cfr. Direttiva n. 61 “legge delega” (l. 16 febbraio 1987, n. 81); Rel. Prog. prel. c.p.p., p. 71 ss.
[17] Corte cost., 13 luglio 2000, n. 397, cit.
[18] Corte cost., 22 luglio 2005, n. 299; sulla decisione, M. Ceresa Gastaldo, Sull’operatività del termine «massimo di fase» ex art. 304, comma, 6, c.p.p. in caso di regressione del procedimento: è costituzionalmente illegittimo l’art. 303, comma 2, c.p.p. nella parte in cui non consente il computo della custodia cautelare sofferta nelle fasi diverse, in Giur. cost., 2005, p. 2940.
[19] Corte cost., 7 luglio 1998, n. 292.
[20] Corte cost., 21 luglio 2004, n. 253; Corte cost., 16 maggio 2008, n. 143.
[21] Facendo richiamo a Corte cost., 22 luglio 2005, n. 299, D. Negri, Compressione dei diritti di libertà e principio di proporzionalità, in Aa.Vv., Diritti della persona e nuove sfide del processo penale. Atti del XXXII convegno nazionale (Salerno, 25-27 ottobre 2018), Milano, 2020, pp. 62, 70; in tema, M. Caianiello, Il principio di proporzionalità nel procedimento penale, in www.penalecontemporaneo.it, 18 giugno 2014.
[22] Tra le altre, Cass., Sez. I, 18 settembre 2001, n. 34119, in C.e.d. Cass., n. 219914; Cass., Sez. I, 27 febbraio 2002, n. 8094, ivi, n. 221326.
[23] Cass., Sez. un., 29 maggio 2014, n. 29556, in C.e.d. Cass., n. 259176; precedentemente, Cass., Sez. VI, 30 ottobre 2013, n. 46482, ivi, n. 257710.
[24] Uno tra i più rilevanti arresti giurisprudenziali, nei primi anni di sperimentazione dello strumento del mandato di arresto europeo, ha valorizzato come equipollente – rispetto alla previsione di confini temporali invalicabili – un sistema di controlli giurisdizionali, obbligatori e con cadenze predeterminate, sulla legittima prosecuzione della cautela: v. Cass., Sez. un., 30 gennaio 2007, n. 4614, Ramoci, in C.E.D. Cass., n. 235351, con riferimento al sistema tedesco. La decisione, espressione di un singolare sforzo ermeneutico, ha contribuito a superare posizioni più restrittive (Cass., sez. VI, 15 maggio 2006, n. 16542, Cusini, in C.e.d. Cass., n. 233546) ed ha avuto un peso considerevole anche nella soluzione di casi successivi: v. Cass., Uff. del Massimario, Rapporti Giurisdizionali con Autorità Straniere, Mandato arresto europeo (M.A.E.), Legge n. 69 del 2005, Rel. N. 28/08/quinquies, in www.cortedicassazione.it.
[25] Cfr. Corte cost., ord. 14 aprile 2008, n. 109, che – rifacendosi all’ interpretazione “adeguatrice” adottata da Cass., Sez. un., 30 gennaio 2007, n. 4614, Ramoci, cit. – ha dichiarato inammissibile la questione di costituzionalità dell’art. 18, lett. e) della legge n. 69/2005.
[26] M. Ceresa Gastaldo, I “limiti massimi della carcerazione preventiva”, in Aa.Vv., Il diritto processuale penale nella giurisprudenza costituzionale, a cura di G. Conso, Napoli, 2006, p. 466.
[27] C. Conti, La sospensione dei termini di custodia cautelare, modelli rigidi e flessibili a confronto, Padova, 2001, p. 267; cfr. E. Valentini, Principio di proporzionalità e durata della cautela, in Giur. mer., 2010, p. 446 ss.
[28] G. Ubertis, I limiti della custodia cautelare, in Id., Argomenti di procedura penale, Milano, 2002, p. 197; M. Chiavario, La Convenzione europea dei diritti dell’uomo nel sistema delle fonti normative in materia penale, Milano, 1969, p. 236. Tra le altre, v. Corte EDU, Grande Camera, Labita c. Italia, 6 aprile 2020; in seguito, Ereren c. Germania, 6 novembre 2014; Dogru c. Turchia, 16 dicembre 2014.
[29] Tra i tanti, in tema, G. Leo, Cade la presunzione di adeguatezza esclusiva della custodia in carcere anche per il concorso esterno nell’associazione mafiosa, in www.penalecontemporaneo.it, 30 marzo 2015; sulla l. 16 aprile 2015, n. 47, Cass., Uff. Mass., Le nuove disposizioni in tema di misure cautelari, Rel. n. III/03/2015, 6 maggio 2015; v. D. Negri, Compressione dei diritti di libertà, cit., p. 70.
[30] Cfr. V. Zappalà, V. Patanè, Le misure cautelari, in G. Di Chiara, A. Galati, V. Patanè, F. Siracusano, D. Siracusano, G. Tranchina, V. Zappalà, Diritto processuale penale, Milano, 2018, p. 331.
[31] Così, secondo l’art. 123, comma 2, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, previa la verifica sull’assenza di “gravi motivi ostativi”. V. poi l’art. 2 d.l. 10 maggio 2020, n. 29, oggetto di una censura di costituzionalità recentemente sollevata (Mag. Sorv. Spoleto, 26 maggio 2020, ord. n. 1380/2020, in www.giurisprudenzapenale.com, 30 maggio 2020).
[32] Cfr. G. Flora, “COVID REGIT ACTUM”. Emergenza sanitaria, norme eccezionali e deroghe (“ragionevoli”?) ai principi costituzionali, in www.penaledp.it, 12 maggio 2020.
[33] Corte EDU, Torreggiani e altri c. Italia, 8 gennaio 2013; per una panoramica sulle diverse ed eterogenee misure adottate per arginare il problema del sovraffollamento carcerario e della sistematica violazione del divieto di trattamenti inumani e degradanti imposto dall’art. 3 Cedu, tra i molti, R. Moltaldo, Emergenza carceri: a tre anni dalla sentenza Torreggiani, gli esiti e l’effettività delle riforme, in www.forumcostituzionale.it, 3 febbraio 2016.
[34] Al riguardo, O. Mazza, Sospensioni di primavera, cit., p. 8; v. le riflessioni di M. Nobili, Principio di legalità e processo penale, in Aa.Vv., Il diritto penale alla svolta di fine millennio, a cura di S. Canestrari, Torino, 1998, p. 310.
[35] V. Corte cost., 12 febbraio 2020, n. 32, in ordine all’art. 1, comma 6, lett. b), l. 9 gennaio 2019, n. 3, modificativo dell’art. 4 bis ord. pen.
[36] In proposito, Trib. Siena, 21 maggio 2020, nn. 1034/2018 e 704/2019 R.G. Dib., in www.giurisprudenzapenale.it, 26 maggio 2020.
[37] L. Fidelio, A. Natale, Emergenza COVID-19 e giudizio penale di merito: un catalogo (incompleto) dei problemi, in www.questionegiustizia.it, 16 aprile 2020; A. Cisterna, DL Rilancio: problemi interpretativi sulla sospensione del termine per proporre querela, in www.quotidianogiuridico.it, 26 maggio 2020.
Il modello dello Stato di diritto e l’epistemologia della complessità
di Salvatore Aleo
Sommario. 1. Premessa. - 2. L’assetto culturale e storico della codificazione. - 3. Destrutturazione del modello culturale e istituzionale della codificazione. - 4. La complessità. Analisi funzionale e teoria dell’organizzazione. - 5. Complessità e diritto penale. - 6. Per un diritto flessibile.
1. Premessa.
L’occasione che mi è stata data di scrivere su questa rivista mi ha indotto a rappresentare alcune riflessioni sul modello dello Stato di diritto che ritengo necessarie, utili a stimolare un confronto.
Il modello dello Stato di diritto subisce delle trasformazioni importanti e anche epocali, pure irreversibili, che possono essere rappresentate come ‘crisi’ solo nel senso più originario di questo termine che prescinde da ogni connotazione negativa e ha invece una dimensione puramente descrittiva.
2. L’assetto culturale e storico della codificazione.
Il modello illuministico-ottocentesco-liberale-continentale dello Stato di diritto e della codificazione è stato fondato sul primato della forma della legge e sulla centralità e autosufficienza della forma di codice, sul principio di legalità, come garanzia della dimensione individuale (rispetto agli altri individui e allo Stato), sui valori di certezza del diritto, uguaglianza fra i cittadini di fronte alla legge, prevedibilità delle decisioni giudiziarie, sulla separazione fra i poteri dello Stato. Di questo modello sono corollari fra l’altro l’indipendenza e irresponsabilità politica della magistratura e l’obbligatorietà dell’azione penale.
Beccaria chiese ai sovrani leggi poche, semplici e chiare, pene miti ma certe, processi veloci e con le prove, l’abolizione della tortura e della pena di morte; escluse addirittura che «l’autorità d’interpretare le leggi penali può risiedere presso i giudici criminali, per la stessa ragione che non sono legislatori» e considerò che «Non vi è cosa più pericolosa di quell’assioma comune, che bisogna consultare lo spirito della legge. Questo è un argine rotto al torrente delle opinioni»[1]. Montesquieu aveva ritenuto che «i giudici della nazione sono soltanto […] la bocca che pronuncia le parole della legge: esseri inanimati [senz’anima], che non possono regolarne né la forza né la severità»[2]. Al giudice era così attribuita (riconosciuta) una funzione meramente e assolutamente ricognitiva: del fatto, del suo autore e della legge.
Le trasformazioni principali avvenute più recentemente riguardano la moltiplicazione e proliferazione legislativa, al di fuori e a prescindere dalla forma di codice, la perdita di tassatività, nonché di astrattezza e generalità, della forma della legge, l’aumento esponenziale del potere discrezionale dei giudici e degli spazi di valutazione di tutti i magistrati, la enorme riduzione della prevedibilità delle decisioni giudiziarie; ciò è avvenuto in tutti i settori, massimamente in quelli in cui è più forte la dimensione welfaristica o assistenziale (diritto di famiglia, diritto minorile, diritto del lavoro[3]), nonché nel diritto penale, in cui il giudice è stato chiamato vieppiù a scelte di opportunità, di giustizia sostanziale; senza che, d’altra parte, queste trasformazioni siano state compensate da svolte e modificazioni, correzioni, del modello, che cioè ne tengano conto. Un altro fenomeno, in parte collegato, è la riduzione delle differenze e della distanza fra i sistemi di civil law e quelli di common law. Prima di soffermarci e riflettere su questi aspetti, occorre tener conto delle condizioni principali e dei contesti in cui si è sviluppato il modello che abbiamo definito illuministico-ottocentesco-liberale-continentale.
Dal punto di vista storico-culturale, quel modello ha costituito il superamento dell’assetto medievale e ha corrisposto all’incontro fra tre grandi importanti filoni: il razionalismo, soprattutto tedesco e soprattutto seicentesco; l’illuminismo, francese, ma anche tedesco, lombardo, napoletano; la religione cattolica. Il razionalismo, ovvero l’idea della verità assoluta, del primato della ragione, della ragione universale, fondata in ultima analisi sulla volontà di Dio; l’idea della perfettibilità umana e quindi anche della storia come progresso. L’illuminismo, ovvero la rappresentazione individuale della società e del diritto come strumento di garanzia e tutela della libertà individuale e dell’uguaglianza fra i cittadini; la formula del contratto sociale. La cultura cattolica, ovvero la nettezza e universalità della distinzione fra bene e male, fra virtù e peccato, l’idea stessa della soglia: la soglia del peccato, come del diritto, quindi del delitto e della garanzia.
La codificazione è stata un’operazione di semplificazione e razionalizzazione del diritto, nella fase storica in cui tutte le scienze credettero nelle leggi di natura, universali, che governano il mondo. In tal senso, tuttavia, appare tanto opportuno quanto sofisticato precisare che, storicamente, è stato soprattutto il linguaggio della fisica debitore di quello giuridico, e religioso, non viceversa. Importanti appaiono in proposito le considerazioni svolte da Kelsen[4].
L’illuminismo è stato soprattutto una reazione (polemica) di intellettuali nobili contro l’arbitrio e le nefandezze dei magistrati e le miserie degli avvocati, oltre che i privilegi cetuali ed ecclesiastici[5]. Da questo specifico punto di vista si pensi nei periodi precedenti alle opere dei grandi umanisti francesi, Rabelais e Montaigne. Il primo ha descritto il giudice Brigliadoca che amministra la giustizia con i dadi (che peraltro egli non vede più tanto bene, per la vecchiaia, e gli può capitare di scambiare «un quattro per un cinque»), e spiega (di fronte alla domanda di «Sparabubbole Primo Presidente di quella corte») che questo tipo di giudizio non è meno equo di quelli fatti dai suoi colleghi[6]. Così Guicciardini ha scritto che le sentenze «de’ Turchi, le quali si espediscono presto e quasi a caso», non sono mediamente peggiori di quelle «date tra noi, o per la ignoranza o per la malizia de’ giudici»[7]. Montaigne ha scritto un saggio bellissimo sui selvaggi (i cannibali) invitando i propri simili a considerare le loro forme di barbarie e crudeltà, peggiori appunto del cannibalismo[8].
La codificazione non sarebbe stata concepibile a prescindere dalla straordinaria attitudine e pretesa e capacità di semplificazione della cultura illuministica e appare fondata sulla logica binaria. Tutta la codificazione ha una struttura binaria semplice: l’autore e la vittima, così come i contraenti, ma anche il vero e il falso, il colpevole e l’innocente. Soggetto tipico della codificazione è chiunque, individuale e astratto; non ci sono i gruppi, le aggregazioni sociali, neppure la famiglia.
Kant descrisse la società come composta da individui, che hanno rapporti e conflitti con altri individui, mediati dallo Stato-arbitro.
Francesco Carrara, a metà ottocento, definì lo Stato come un muro di cinta che protegge i diritti degli individui; espresse la pretesa di edificare il diritto criminale come scienza: come dottrina matematica, dopo le fasi teologica e metafisica, fondata sui principi assoluti e universali della ragione, espressione in ultima analisi della volontà di Dio; definì l’oggetto peculiare di tale scienza nel delitto, come ente giuridico (astratto).
Dal punto di vista storico-sociale, quel modello culturale e istituzionale è stato concepito ed edificato in una società divisa in classi, priva di mobilità, a struttura piramidale, cioè con ceti dirigenti ristretti e culturalmente omogenei: analoghe abitudini alimentari, civili, religiose, ludiche. I detentori del potere economico e politico ritenevano che le loro poche idee fossero la verità, unica possibile, assoluta e universale. È precipua, così, la tendenza alla formalizzazione di tutte le condotte quotidiane. Si pensi, nei secoli precedenti alla codificazione, alle opere del Cortegiano, di Baldassar Castiglione[9], al Galateo, di Monsignor Della Casa[10], al Dottor volgare di De Luca (1673), soprattutto agli Scritti pedagogici di Jean-Baptiste de la Salle[11], fondatore dell’ordine dei fratelli delle scuole cristiane. Questi ultimi sono stati redatti negli anni fra 1706 e 1720 e vi sono rappresentati, con disposizioni normative numerate e articolate, definiti nei più piccoli dettagli, tutti i comportamenti possibili che bisogna esigere dai bambini a scuola e quelli che bisogna tenere nei confronti degli stessi, come le caratteristiche che devono avere la scuola e l’insegnamento.
Dal punto di vista storico-economico, quel modello culturale e istituzionale è stato corrispondente al processo di superamento dell’economia feudale e di formazione del mercato, al processo di formazione del sistema della proprietà privata e del contratto. Si pensi a tale ultimo proposito ai trattati di Pothier, di metà settecento, sui contratti e le obbligazioni. La certezza del diritto costituisce un preciso semplice criterio di funzionalità del mercato, perché consente ai soggetti che vi intervengono di conoscere preventivamente le conseguenze giuridiche dei loro comportamenti.
Dal punto di vista storico-politico, la costruzione del modello culturale e istituzionale dello Stato di diritto ha corrisposto al processo di formazione dello Stato moderno, attorno all’identità nazionale. La funzione che possiamo ritenere definitoria dello Stato di diritto è essenzialmente regolativa e prevalentemente inibitoria, definita dalla forma della legge e svolta dalla stessa forma della legge, dalla comunicazione del messaggio: l’individuo è libero di fare tutto ciò che vuole tranne le poche cose che sono espressamente vietate. L’idea liberale dello Stato minimo. Il diritto penale è il plinto, d’altronde l’extrema ratio, di questa costruzione. Ciò contribuisce anche a spiegare sia l’importanza che la fortuna dell’opera di Beccaria, insieme alla rilevanza delle sue proposte e al linguaggio e alla esposizione chiari e semplici, alla portata di tutti (mentre ancora quasi cinque secoli dopo la Divina Commedia le opere dei giuristi erano in latino, come per esempio gli Elementa iuris criminalis di Filippo Maria Renazzi, docente di diritto criminale dell’Archiginnasio romano, come si chiamava l’Università di Roma, degli anni 1773-1786).
Il modello culturale sottostante è formalistico in un senso più profondo di quello che riguarda la legge (in quanto) scritta, perché è fondato sulla predeterminazione formale di tutte le nozioni che utilizza. Così, emblematicamente, nella categoria e nel giudizio causale: fondati sulla predefinizione formale dei tipi, delle tipologie, degli eventi di cui si tratta, fra cui è effettuato il collegamento (logico-conoscitivo).
Il modello culturale e istituzionale così sinteticamente rappresentato ha subito poi una fortissima contraddizione, un fortissimo scuotimento, ad opera sia del pensiero socialista che delle nuove scienze, l’antropologia, la sociologia, la psicologia, la statistica, che hanno progressivamente e successivamente influito nel processo di deformalizzazione, di destrutturazione dell’assetto formalistico del modello, appunto, illuministico-liberale. La statistica e la sociologia hanno espresso in modo particolare la rappresentazione del molteplice.
Una domanda che i giuristi non si fanno, che non mi è capitato di veder fare dai miei docenti e dai miei colleghi, riguarda le ragioni principali di difformità del sistema di common law, posto che la società che lo espresse inizialmente non mi pare fosse tanto diversa da quelle continentali, in cui si è affermato il modello codificato. Preferisco tentare di rispondere in modo conviviale e approssimativo piuttosto che rimuovere il problema[12].
In primo luogo può considerarsi come nel XIII secolo funzionassero già bene in Inghilterra le giurie popolari formate dai notabili e abbienti. Inoltre ivi si affermò il sistema dell’equity, del ricorso al sovrano da parte di chi non avesse ricevuto giustizia, amministrato dal lord cancelliere, che di solito era un ecclesiastico. Ancora può farsi rilevare la differenza profonda del rapporto fra chiesa e stato e la non precisa connotazione cattolica. Infine bisogna considerare, soprattutto sintomaticamente, come gli inglesi abbiano avuto Locke e Hume, convenzionalisti, possiamo dire sociologi ante litteram, al posto di Cartesio, Leibniz e Rousseau.
Il sistema della codificazione ha costituito un’esperienza storicamente molto limitata, frutto indubbiamente di una grande semplificazione, nonché di una centralità e omogeneità dell’assetto di potere.
Va fatto rilevare, in proposito, come la codificazione giustinianea vide la luce solo dopo che l’esperienza politica e giuridica romana era finita e in oriente; fu il risultato semplificatorio di un potere autoritario imperiale, che elesse a norme le opinioni di alcuni giuristi; ebbe limitato vigore nelle zone dell’influenza bizantina; trovò dimensione importante negli studi medievali dei glossatori e commentatori.
Il sistema del diritto romano era casistico. Vi è certamente maggiore continuità con quello di common law, almeno dal punto di vista processuale. I crimina vi erano giudicati nei comizi.
Il sistema della codificazione moderna ha funzionato (assicurando certezza) in modo unilaterale dall’alto verso il basso: essenzialmente come sistema rivolto ai ceti subalterni da parte dei detentori del potere, politico ed economico. Può essere considerato emblematico, ed è pure superfluo ricordare, come nei codici penali i capitoli più ampi ed articolati siano quelli dei delitti contro lo Stato e l’autorità e dei delitti contro il patrimonio.
Nel nostro codice penale del 1930, elaborato da giuristi di valore, furono stabiliti pene e criteri penali molto severi e fu assegnato al giudice un grande potere discrezionale: perché il codice è particolarmente moderno e perché il fascismo aveva fiducia nella ‘sua’ magistratura, i cui esponenti prestarono appunto giuramento di fedeltà. Particolare potere discrezionale fu riservato al controllo giurisdizionale dell’attività della Pubblica amministrazione. Dagli anni settanta del XX secolo questa tendenza si è sviluppata in modo che possiamo definire esponenziale. In contrario può essere considerato marginale e sostanzialmente fallito il tentativo operato con la legge di riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione del 1990, immediatamente prima che scoppiasse Tangentopoli.
3. Destrutturazione del modello culturale e istituzionale della codificazione.
Il processo che possiamo definire di destrutturazione formale del modello culturale e istituzionale dello Stato di diritto ha certamente avuto a che fare, a partire dagli anni settanta del secolo XX, con la legislazione speciale, ovvero dell’emergenza, relativa ai fenomeni terroristico e mafioso[13]. Ma sarebbe un errore legare a questi fenomeni sociali criminosi quello della legislazione speciale. Basti pensare in proposito a tutta la stagione delle riforme, degli anni settanta e ottanta, a partire, possiamo dire, dallo Statuto dei lavoratori, passando per l’introduzione del divorzio, la riforma del diritto di famiglia e l’introduzione dell’aborto, la riforma di parte generale del codice penale del 1974 (nel senso dell’ampliamento del potere discrezionale del giudice), le riforme dell’ordinamento penitenziario. Il termine ‘decodificazione’ è stato coniato da un civilista, Irti[14]. D’altro canto, abbiamo accennato, sarebbe semplicistico parlare di ‘crisi’ del modello, quanto piuttosto di trasformazione, rilevantissima, essenziale.
Va considerato, piuttosto, che l’assetto giurisdizionale determinatosi in materia di antiterrorismo e poi soprattutto di lotta alla mafia ha avuto effetti che possiamo definire di trascinamento sul complesso dell’attività giurisdizionale e innanzitutto investigativa, e bisogna pure tener conto che ciò è avvenuto, appunto precipuamente in materia penale, con il consenso popolare.
Oltre la proliferazione legislativa, quindi la perdita di centralità ed essenzialità del codice, sono cambiate le coordinate essenziali della legge e della legislazione. La legge ha perduto le sue aspirazioni e caratteristiche di tassatività; non è soltanto o prevalentemente descrittiva (di modelli di fatto: fattispecie, interindividuali); non è rivolta prettamente ai cittadini. La legge definisce anche principi e introduce criteri di esercizio e di orientamento della discrezionalità, che non è solo valutativa, ma che possiamo definire anche operativa. La legge è rivolta principalmente agli operatori. Le norme non descrivono solo eventi (astratti e generali, opera di chiunque) ma riguardano anche fenomeni, appresi nella loro dimensione sociale e storica concreta: il terrorismo, come la disoccupazione. L’emergenza è quindi anche il risultato di un modo nuovo e diverso di guardare le cose. La mafia, ma come la criminalità organizzata, sono nozioni prettamente sociologiche, adottate dal linguaggio comune prima che da quello della legislazione e dei giuristi.
Le prime parole chiave, per rappresentare le ragioni principali del processo che abbiamo definito di destrutturazione formale del modello culturale e istituzionale dello Stato di diritto, sono la democrazia, valore che consideriamo non negoziabile, e la velocità delle trasformazioni degli assetti socio-culturali, delle condizioni economiche, dei rapporti politici.
La nostra è una società complessa, multiforme, multiculturale, caratterizzata da una molteplicità di centri di rappresentazione politica degli interessi e degli interessi rappresentati; inoltre, estremamente e velocemente mutevole. Si fa fatica a trovare punti di accordo ed equilibrio sugli elementi normativi e, quando li si trova, questi sono risultato di compromessi contingenti, quindi anche destinati a durare poco. Le leggi sono prodotte non con l’idea di rappresentare la verità assoluta e universale, ma per regolare un fenomeno rilevato (emerso), sono (pure considerate) addirittura beni deperibili: la morte di un leader politico, il cambiamento di un vertice sindacale, un delitto efferato o eccellente, altri accidenti, sono sufficienti e rompere l’equilibrio, precario, stabilito. La velocità delle trasformazioni sociali, economiche, culturali, politiche induce il facile superamento di tutte le determinazioni su cui pure si è trovato consenso. Non si fa in tempo a trovare un accordo che già sono mutate le condizioni a contorno.
Un’altra parola chiave, connessa con la democrazia, è lo Stato sociale.
Mentre, come abbiamo detto, le funzioni definitorie dello Stato liberale di diritto sono quelle essenzialmente regolativa e prevalentemente inibitoria, affidate alla forma stessa della legge, confermate e rafforzate dalla sua applicazione ed esecuzione, che ne sono corollari, le funzioni definitorie dello Stato sociale, di segno positivo e propulsivo, a) non sono sussumibili direttamente e semplicemente nella forma astratta e generale della legge; b) non sono svolte dalla legge, che definisce le funzioni da realizzare e i criteri, ne stabilisce le regole procedimentali, ma sono affidate direttamente agli operatori, alla discrezionalità operativa degli operatori. Può parlarsi, in proposito, di amministrativizzazione e procedimentalizzazione dell’intera sfera giuridica.
Un’altra parola chiave riguarda la dimensione monopolistica dell’economia, fattore essenziale di corruzione (la parola che meglio corrisponde al mio pensiero è destrutturazione formale) del modello liberale ottocentesco dello Stato di diritto.
Le forze economiche sono prevalenti in tutte le fasi della problematica giuridica: a) intervengono nel processo di produzione legislativa, condizionandolo; b) sono preponderanti nella dimensione socio-economica: si consideri emblematicamente il contratto per adesione; c) sono enormemente più forti degli altri cittadini nella realtà processuale, nelle vicende giudiziarie, per svariate ragioni; inoltre, d) soprattutto fra di loro, trovano forme di composizione e mediazione dei conflitti su terreni e tavoli diversi da quelli giuridici (giurisdizionali) ordinari.
Il diritto dello Stato sociale di diritto non è più di ‘chiunque’, ma dei settori e delle componenti socio-economiche di volta in volta, direttamente, interessati e protagonisti.
Una parola chiave fondamentale è la globalizzazione, la dimensione internazionale e sovranazionale delle attività umane, lecite e illecite, e (dei tentativi) delle risposte istituzionali. Tentativi, perché la risposta sovranazionale è troppo più complessa e difficile, da omogeneizzare ed esprimere, di quella nazionale.
Nella globalizzazione, non si capisce mai bene quali siano gli strumenti giuridici utilizzabili, di fronte al caso concreto. Le stesse dinamiche delle Corti internazionali e sovranazionali, dei rapporti di queste con le Corti interne, nonché con le Corti costituzionali dei singoli Paesi, contribuiscono in modo rilevante alla destrutturazione formale del modello unitario (normativo, istituzionale e culturale) dello Stato di diritto.
Un’altra parola chiave sono le tecnologie della comunicazione.
Internet ha una funzione autonoma e peculiare di superamento della dimensione nazionale, di qualsiasi metodica, e della formalizzazione realizzata delle metodiche: perché crea sempre nuova formalizzazione, in tempo reale. La realtà e la logica delle reti è sicuramente uno strumento straordinario della democrazia, perché dà voce a tutti, a chi l’abbia, ma costituisce anche pericoli di strumentalizzazioni ed egemonizzazioni, da parte dei detentori sia del potere politico sia degli strumenti informatici di comunicazione.
Una parola chiave comprensiva e riassuntiva delle precedenti in una dimensione metodologica ed epistemologica è la complessità. Il senso brutale di questo saggio è che le metodiche, gli strumenti e l’approccio classici del giurista occidentale non reggono il confronto, il rapporto, lo scontro, con la complessità, reale e culturale, cioè dei fenomeni, della rappresentazione che se ne fa, della stessa società. Questa nozione è considerata qui comprensiva delle precedenti nel senso che la democrazia è complessità della dimensione sociale, le funzioni dello Stato sociale sono complesse in confronto a quelle dello Stato liberale, e così via.
4. La complessità. Analisi funzionale e teoria dell’organizzazione.
Complesso è l’opposto di semplice, come complicato, ma non vuol dire complicato. Vuol dire intrecciato, avviluppato, dal latino complexus. Il senso in cui noi lo usiamo, coerentemente con quello diffuso nel linguaggio delle scienze sociali, è di (risultato dell’analisi) multifattoriale e contestuale, in senso sia spaziale che temporale, quindi ambientale e dinamico. Complesso è un insieme di elementi considerati in correlazione fra di loro e alla stregua di un contesto, ovvero un sistema.
Questo significato è stato espresso la prima volta in un breve saggio di Warren Weaver, matematico statunitense, Science and complexity, nel 1948[15]. L’Autore ha distinto fra complessità organizzata e complessità non- o dis-organizzata, facendo riferimento rispettivamente alla teoria dell’organizzazione e alla teoria dei flussi[16].
È straordinario come lungo gli anni sessanta del secolo XX due studiosi di discipline affatto diverse abbiano scritto cose simili, comunque assimilabili, parallelamente e senza citarsi.
Luhmann, sociologo tedesco, ha messo in crisi la categoria causale, vi ha contrapposto il metodo funzionalistico, costruendo alfine la teoria dei sistemi sociali[17]. In modo assolutamente peculiare, Luhmann ha sostenuto che tutto ciò che è spiegabile in termini causali può essere meglio rappresentato in termini funzionali; mentre non è vero il reciproco, perché vi sono rappresentazioni funzionali non suscettibili di spiegazione causale[18]. Ciò vuol dire che il modello funzionalistico (quantitativo, multifattoriale e contestuale) è più ampio e generale di quello causale (binario e qualitativo). L’analisi funzionalistica dei sistemi sociali di Luhmann ha messo in evidenza come la logica binaria (fondata sulla predefinizione astratta e generale dei tipi e dei dati fra cui stabilire il collegamento) e lo schema causale siano inadeguati di fronte ai problemi posti dalla complessità organizzata e di fronte allo stesso concetto di problema[19]. La scienza ha sostituito come proprio oggetto la verità da scoprire con i problemi da risolvere.
Von Bertalanffy, biologo austriaco con la curiosità per la psicologia, tenendo fra l’altro direttamente in considerazione lo schema di Weaver, ha descritto la crisi del modello binario, dunque causale, e ha costruito la teoria generale dei sistemi, viventi[20]. Secondo questo Autore, «Si può definire sistema un complesso di componenti in interazione»[21].
La funzione è divenuta la chiave di lettura generale della teoria dei sistemi.
La validità generale della funzione (nozione inizialmente matematica) in confronto alla causalità era stata sostenuta da Mach e da Russell.
A proposito del primo, che cercò di sostituire il concetto di causa con quello di funzione, mi piace ricordare che Robert Musil (nato nel 1880), dopo essere diventato ingegnere, nel novembre 1903 si immatricolò nella Facoltà di filosofia dell’Università di Berlino, dove il 14 marzo 1908 discusse una dissertazione di laurea sulle teorie di Ernst Mach, che aveva messo in crisi le sicurezze del positivismo e del cui «scetticismo incorruttibile» (così definito da Albert Einstein) Musil era affascinato. Mach, nato nel 1838, fu colpito da un ictus nel 1897, dopo continuò a insegnare e divenne membro del Parlamento austriaco, e morì nel 1916[22].
Le posizioni di Mach furono riprese con vigore da Bertrand Russell nel saggio Sul concetto di causa, del 1912. Russell nacque nel 1872 in una prestigiosa famiglia dell’aristocrazia britannica e fu tenuto a battesimo da John Stuart Mill[23].
Queste posizioni di profondo rinnovamento culturale nella teoria della scienza vanno considerate accanto e insieme alle nuove teorie emerse nel campo della fisica: la relatività ristretta è del 1905, la generale del 1915 e la meccanica quantistica della fine degli anni venti: il principio di indeterminazione di Heisenberg è del 1927 e il principio di complementarità di Bohr è del 1928. Queste concezioni hanno certamente e fortemente influito sulla crisi dell’idea di una verità assoluta e universale, che la scienza ha il compito di scoprire. In modo particolare, hanno supportato l’idea che qualsiasi conoscenza è relativa alla soggettività sia del punto di osservazione, che della costruzione del contesto, che del metodo, che si tratta di rappresentare.
L’analisi funzionale è stata sviluppata ampiamente in sociologia[24], e in antropologia[25], come l’analisi del contributo di una parte rispetto a un tutto, di un elemento rispetto a una struttura, valutati alla stregua di un contesto, spaziale e temporale.
La nozione di funzione, in confronto a quella di causa, esprime un significato più debole: non è determinante; ma è espressione di un’analisi più ricca, multifattoriale e contestuale, in senso sia spaziale, dunque ambientale, che temporale, dunque dinamica. Ha un significato innanzitutto matematico, come la relazione di covariazione fra due grandezze (non eventi, dunque, ma grandezze), e ha avuto diffusione nel linguaggio della biologia e della sociologia, come il contributo di una parte rispetto a un tutto, considerati alla stregua di un contesto, ovvero in una analisi di contesto[26].
Nella rappresentazione della epistemologia della complessità un posto centrale spetta alla teoria dell’organizzazione, che ha assunto una rilevanza generale enorme nella nostra cultura. Questa nozione ha connotazione innanzitutto e più evidentemente sociologica ed economica.
Coase, economista inglese naturalizzato statunitense, premio Nobel nel 1991, ha definito l’organizzazione come il trasferimento nella struttura dell’impresa delle transazioni tipiche del mercato, per la riduzione dei costi. Ha distinto l’organizzazione dall’organismo, che «funziona da solo», in quanto quella è costituita da «isole di potere cosciente», soggetti liberi di scelte, individui[27].
Possiamo così definire l’organizzazione di una pluralità di individui come l’insieme delle convenzioni di carattere generale che tengono luogo degli accordi caso per caso, in funzione della realizzazione di una determinata attività. Essa è costituita dalla effettività delle relazioni funzionali, fra una pluralità di elementi, in un contesto, e va tenuta distinta dall’organigramma, che ne costituisce la rappresentazione formale dei ruoli, delle posizioni.
Appare oltremodo significativo che le voci Organizzazione, Ordine/disordine e Sistema dell’Enciclopedia Einaudi siano curate da Prigogine, fisico russo naturalizzato belga premio Nobel per la chimica nel 1975, insieme con la sua allieva filosofa Stengers[28]. Significativo della rilevanza culturale assolutamente generale assunta dalla nozione di organizzazione. Prigogine ha elaborato la teoria delle strutture dissipative (i vortici), sovvertendo i termini del rapporto fra ordine e disordine: mentre siamo abituati a pensare a un vortice, una tromba d’aria, come un disordine, egli li ha definiti come forme di auto-organizzazione della materia secondo le delimitazioni dell’ambiente; è un grande teorico della complessità e ha definito in particolare la nozione di biforcazione: come la situazione di equiprobabilità di eventi diversi al verificarsi di un evento. L’esempio può essere quello di una valanga: se cade da una parte, colpisce l’abitato e uccide le persone, se cade dall’altra parte, ostruisce un corso d’acqua e sacrifica i raccolti. In questo esempio può vedersi in modo semplice la dimensione storica della fisica.
Nei termini appena precedenti, in cui si parla di organizzazione, e auto-organizzazione, della materia, viene superata la distinzione fra complessità organizzata e complessità non- o dis- organizzata, fra sistemi organizzati e sistemi non- o dis-organizzati. Sistema e organizzazione diventano sinonimi, della epistemologia della complessità. I flussi stessi sono considerati come sistemi di organizzazione, della materia. Può osservarsi come nella transizione, fra le varie scienze, dalle scienze hard a quelle umane, dalla fisica (l’organizzazione di un cristallo), alla chimica, alla biologia (l’organizzazione della cellula, o del cervello), alla medicina, alla psicologia, all’economia, alla sociologia, al diritto, le nozioni e i significati di sistema e di organizzazione, secondo l’uso che se ne fa, siano prima sostanzialmente sovrapponibili, e subiscano via via una divaricazione: perché, via via, aumenta il numero delle variabili che possono essere prese in considerazione; e, all’estremo, la biforcazione (secondo il linguaggio di Prigogine) più pura che esiste in natura è la libertà di scelta dell’individuo, assolutamente impredicibile.
Problematiche teoriche e più propriamente morfologiche che andrebbero considerate accanto alle precedenti, ma su cui non è possibile soffermarsi in questa sede, sono quelle del caos (Lorenz), delle catastrofi (Thom) e dei frattali (Maldelbrot), che costituiscono rappresentazioni diverse della complessità.
5. Complessità e diritto penale.
Due giuristi belgi, van de Kerchove, e Ost, penalista il primo, filosofo del diritto il secondo, hanno affrontato la problematica della complessità, dal punto di vista giuridico, utilizzando la metafora del ‘terzo’: escluso dalla modernità, reintegrato dalla cultura della complessità.
Lo scotto da pagare per questa complessità è certamente l’incertezza; tale è il rischio da correre, data l’insoddisfazione nei confronti della epistemologia della semplicità, della quale è noto il carattere riduttivo o, appunto, semplificatore. Cosa diceva questa intelligibilità classica, la cui paternità è ascritta a Cartesio, che ebbe il merito di esporla direttamente? Si trattava di isolare degli oggetti (delle sostanze), chiari e distinti, staccati da uno sfondo sfumato e separato come uno scenario teatrale. Prima semplificazione: l’oggetto, l’elemento, l’individuo, la sostanza, l’atomo dell’essere non debbono nulla a ciò che li circonda. Come se fosse possibile pensare l’elemento al di fuori del sistema che lo costituisce. […]
[…] Seconda semplificazione: non c’è posto per le idee di ricorsività, di causalità multipla e circolare, di interazioni e di alea. Tutto viene determinato come il movimento di un orologio. […]
Infine, l’osservatore, reso immune dalle facezie del suo genio maligno, come in un gioco di prestigio, viene fatto sparire dal teatro del metodo. Sicuro del suo “essere” in grazia del suo “cogito”, il filosofo si trincera dietro l’“oggettività” del proprio metodo. Terza semplificazione: sappiamo oggi quanto tale oggettività non critica sia pregna di proiezioni soggettive. Solo un’epistemologia della complessità, consapevole della inevitabile implicazione dell’osservatore, può iniziare a dare uno statuto alla spiegazione che si propone di fornire.
Semplicità. Complessità. Lasciamo l’ultima parola a Morin: «Il vero dibattito, la vera alternativa vengono a situarsi ormai tra complessità e semplificazione […]. È qui che si consuma il grande cambiamento. Sparisce l’entità di partenza della conoscenza: il reale, la materia, lo spirito, l’oggetto, l’ordine, ecc. Rimane un gioco circolare che genera tali entità». Ed ancora: «Il problema consiste ormai nel trasformare la scoperta della complessità in metodo della complessità».[29]
La conclusione del capitolo di questi Autori è intitolata dunque «Il ritorno del terzo».
Dovendo descrivere in una parola tale mutamento di paradigma parleremmo di “ritorno del terzo”. Il terzo escluso. Questo terzo che il pensiero semplificatore aveva messo al bando, in un canto, fuori gioco, fuori legge, poiché tutto era sempre questo o quello. Talvolta, questo contro quello. O, allora, né questo, né quello. Niente implicazione, ma solo appartenenza totale. Niente entre-deux, ma solo la voragine della non-contraddizione: A=A; A non è non-A, terzo escluso. Questa logica monistica non conosceva che identità giustapposte. Qui ogni differenza è inoperante, al punto che nessun passaggio di entre-deux viene previsto. Il terzo, e si comprende il perché, viene espulso come un genio maligno. Quanto a noi, tutti i nostri sforzi sono stati volti ad indicare come questo terzo riapparisse nell’azione come nel pensiero. Non sotto forma di prudente compromesso (“a mezza strada”) o di indaffarato eclettismo (“di tutto un po’”), ma come il richiamo di una mediazione nel profondo della differenza che viene ad insinuarsi nelle identità più salde.
Questo terzo non è estraneo al diritto. Non si dice forse che il giudice è terzo, arbitro tra le parti? E la funzione del diritto globalmente inteso non è forse di mediare le relazioni sociali? Così, dopo questa lunga digressione metodologica, allorché nei capitoli che seguono torneremo all’analisi del diritto, disporremo della categoria del terzo che, ben lungi dall’averci allontanati dal giuridico, ci riconduce all’essenza di questo termine.
Reintegrare il terzo nell’intelligenza del diritto, tale sarà il nostro obiettivo. Particolarmente appropriato apparirà il concetto di gioco, per pensare questa “nuova distribuzione di carte” alla quale il terzo è ora invitato. Difficile, infatti, è parlare di “gioco” finché non gli sia stato riservato alcuno spazio in mezzo alle certezze dogmatiche; ma, dal momento che cominciano a profilarsi taluni entre-deux, la partita si fa complessa, il terzo ha da dire la sua o, almeno, se figura ancora come “morto” (di nuovo la casella vuota …), ha un posto da occupare ed il gioco può cominciare.[30]
La complessità, possiamo dire, è consapevolezza delle ragioni dell’incertezza, che riguardano innanzitutto la dimensione del molteplice, e quindi condizione metodologica per il ‘governo’ di questa.
Il “terzo”, per il penalista, può essere, emblematicamente, il palo nella rapina. Nei manuali di diritto penale il contributo concorsuale è definito come “causale”, e invece (per esempio) il palo nella rapina non è “causale”, nel senso più rigoroso e preciso di questo termine: perché la causalità è binaria; perché il palo non è certo condicio sine qua non e tantomeno condizione (singolarmente) adeguata e sufficiente della rapina; perché la causalità equivale alla ricerca delle condizioni necessarie e sufficienti alla riproduzione e quindi prevenzione dell’evento, e invece la problematica concorsuale riguarda più direttamente la teoria dell’organizzazione: la rapina si può fare senza il palo, correndo maggiori rischi e però in tal caso dividendo il bottino in un minor numero di parti; e una rapina complicata si fa meglio con due pali, riducendo i rischi e dividendo il bottino in un maggior numero di parti, ma possibilmente e verosimilmente in tale ipotesi un maggior bottino. Analisi, come si vede, del rapporto costi-benefici. In generale, può dirsi, nella complessità dell’organizzazione, i nessi causali sbiadiscono, e i rapporti appaiono rilevanti secondo altri modelli analitici.
La nozione di contributo può essere definita solo in modo contestuale, con riferimento a chi presta il contributo e a chi lo riceve e lo riutilizza, ed è senza minimo concettuale. Si può contribuire a un evento anche ingente con un contributo singolarmente piccolissimo, e tuttavia in concreto rilevante. Tutte le principali nozioni penalistiche vanno contestualizzate e sono, a ben vedere, prive di minimo concettuale. Si pensi alle nozioni di dolo, colpa, causa, cosa mobile, provocazione, legittima difesa: che vanno concepite come criteri di valutazione e misurazione. Il confronto con le altre scienze sociali può fornire al giurista criteri di verificabilità empirica di queste valutazioni[31]. Queste precedenti osservazione sono nella sostanza profonda abbastanza contraddittorie, distoniche, rispetto a tutta l’impostazione della dottrina e legislazione penali. Invece di essere criticate di procurare incertezza, dovrebbero e potrebbero suggerire la fallacia di tante certezze e la necessità di approfondimenti, metodologici, analitici e argomentativi.
Un passaggio metodologico assolutamente essenziale della nostra riflessione è che le nozioni di responsabilità dei modelli organizzati complessi, delle dinamiche collettive, delle associazioni delittuose, sono carenti di determinatezza e quindi tassatività, e queste carenze di tassatività e determinatezza sono corollari della complessità dei dati oggetto della considerazione, della rappresentazione normativa, dei giudizi di responsabilità. Una soluzione è indubbiamente quella semplificatoria. Così, corrisponde all’indirizzo consolidato della Corte suprema statunitense ritenere la nozione di responsabilità penale a titolo associativo contraria ai principi fondamentali del diritto penale, perché unclair. L’altra strada è quella di sviluppare e implementare i criteri e coefficienti della prova e dell’argomentazione, nonché di verificabilità empirica dei giudizi di valore, mediante, quindi, in primo luogo, la teoria dei sistemi e dell’organizzazione e, più in generale, il contributo di tutte le scienze sociali. Certo, suscita grande perplessità che proprio coloro che risultano addetti professionalmente allo studio e alla repressione delle forme di criminalità organizzata abbiano poca o nessuna dimistichezza con le metodiche – di rilevanza culturale peraltro generale – di cui stiamo parlando. Ma il problema stesso, così posto, è molto più ampio.
La teoria dell’organizzazione può conferire specificità alla categoria del delitto politico, tradizionalmente considerata difforme dai principi generali del diritto penale: perché la dimensione penalistica ne dipende precipuamente dalla dimensione collettiva organizzativa di delitti comuni; mentre il resto riguarda la essenzialmente la repressione del pensiero e della propaganda.
Il titolo di un bel libro della Delmas-Marty è Le flou du droit[32]. Il filtro flou in fotografia è quello che sfuma e ammorbidisce, sbiadisce, le immagini. Il titolo si può tradurre “La vaghezza del diritto”. La prospettiva analizzata è anche quella della produzione giuridica sovranazionale.
Per concludere, si dirà che, se non tutto è flou – in quanto le tradizionali espressioni della razionalità giuridica non sono evidentemente scomparse – vi sono comunque differenti espressioni del flou.
In effetti, la complessità dei meccanismi che si sviluppano sotto le diverse forme di pressione esercitata a livello giuridico dai diritti dell’uomo provoca dapprima un sentimento d’inquietudine – talora di panico – di fronte al potere discrezionale dato ai giudici ed all’incertezza di decisioni le quali risultano ad un tempo poco trasparenti e poco prevedibili.
Tuttavia, va anche considerato che la stessa complessità del sistema, il fatto che nessuna giurisdizione – nessun «Grande Giudice» – possegga la chiave per armonizzare tutti gli insiemi (o sottoinsiemi) di norme, sembra costituire una vera garanzia.
Tanto più che la razionalità giuridica potrebbe essere migliorata. Come si è potuto vedere dagli esempi, essa non impone il ritorno al solo principio di gerarchia delle norme, troppo rigido e riduttivo in un campo nel quale i meccanismi raggiungono un siffatto grado di complessità. Piuttosto, l’analisi dei diritti europei guadagnerebbe sul piano della coerenza se il ragionamento giuridico fosse più apertamente improntato ad una logica del flou che permetta di ricavare un’identità europea senza con questo sacrificare la diversità delle tradizioni giuridiche nazionali.
Questo ragionamento resta per l’appunto «giuridico» a condizione che si tratti d’un flou «matematizzabile», vale a dire valutato in rapporto ad un insieme di norme specificabili (gli ordinamenti giuridici nazionali per l’Europa del Consiglio d’Europa, gli ordinamenti giuridici nazionali e l’ordinamento giuridico comunitario per l’Europa dei dodici).[33]
Appare abbastanza significativo, nel senso dell’analisi sin qui svolta, che nel nuovo codice penale francese, entrato in vigore nel 1994, siano stati eliminati tutti i minimi edittali delle previsioni penali: lo stesso ergastolo è previsto nella forma jusqu’à perpétuité; parallelamente, sono state eliminate le circostanze attenuanti del reato.
6. Per un diritto flessibile.
In generale, possiamo dire, il diritto e la stessa cultura del diritto abbisognano, e si avviano a un futuro, di flessibilità[34]. Oltre tutti gli altri argomenti suggeriti ed evocati, nella globalizzazione, i sistemi flessibili si adattano più facilmente rispetto alle differenze con gli altri sistemi, e quindi riescono a dialogare; i sistemi più rigidi sono destinati comunque a perdere e perire.
Un criterio generalissimo di amministrazione e gestione della cosa pubblica, e quindi anche della giustizia, deve essere la riduzione della burocrazia, in tutti i suoi aspetti.
In termini funzionalistici, ovvero di teoria dei sistemi e dell’organizzazione, possono essere definite e valutate le stesse strutture dell’amministrazione della giustizia e la problematica delle garanzie. Garanzie non sono soltanto quelle della forma della legge (il limite); garanzie, che si tratta di sviluppare e implementare, sono quelle della prova e della motivazione, della ragionevolezza, persuasività nonché rappresentatività democratica, quindi condivisibilità, degli argomenti dei giudizi, della professionalità, formazione, responsabilità, nel senso anche più ampio del ‘senso’ della responsabilità, nonché collegialità, dei giudici.
Appare significativa, dello schema così complessivamente rappresentato, l’inesorabilità storica, nonché progressività, dello spostamento della problematica delle garanzie del cittadino dal settore penalistico sostanziale a quello processuale.
Un criterio di efficienza del sistema penale sarebbe la discrezionalità dell’azione penale e, quindi, la maggiore efficacia di tutte le forme di patteggiamento e mediazione, non formalizzate.
Il processo penale deve avere pochi imputati, si deve svolgere presto e davanti a vere giurie popolari. La detecnicizzazione corrisponderebbe anche a un’esigenza di democrazia, rispetto a valori fondamentali della convivenza.
Soprattutto in campo penale, non è assolutamente accettabile il giudice monocratico.
Mi piace riportare alcuni passaggi di Ludovico Antonio Muratori:
Quelle decisioni che vengon da un solo giudice, poco o nulla s’han da credere differenti dai consulti di un avvocato. Più stima di gran lunga meritano quelle che escono da un corpo di veri giudici, e tanto più se giudici di tribunali eccelsi, come è la Ruota romana, e i Senati delle più cospicue città.[35]
Ma il male maggiore della professione legale è proceduto dall’eccesso dell’ingegno, e massimamente dei consulenti. […] Trova mirabili sottigliezze, dissotterra o inventa cento ragioni, distinzioni, riflessioni, presunzioni, eccezioni, che tutte possono dal buon’aria all’assunto suo; e questo vel dipinge con tal garbo di frasi e parole, che vi par tutta giustizia la di lui pretensione. Ed affinché non si creda a lui solo, conduce una vanguardia e un battaglione d’altri autori, che sentono con lui. […] Allora non è più il legislatore, che decide la lite: è l’ingegno di chi la protegge, è l’ingegno del giudice, che conforme l’intende, butta là una sentenza. […] Carneade è famoso, perché si vantava di saper provare giusto quello che comunemente veniva creduto ingiusto e, voltata faccia, di saper provare ingiusto il giusto. […] Se aveste bisogno, che costoro [gli avvocati] vi provassero, che Nerone è stato un ottimo imperatore, che la febbre quartana è un bel regalo della natura, pagateli e vi serviranno. […] Né si dica: questo l’ha detto Bartolo, Baldo, i Socini, il Bero, il Cumano, il Fulgosio ecc. Sono grandi uomini, ingegni grandi; ma anch’essi vendevano una volta il loro ingegno a chiunque li pagava, perché con la loro acutezza vincessero la lite presente e non già per dare al pubblico una regola sicura del giusto e del vero nelle tali e tali cause. […] Perciò ordinariamente non dovrebbero mai essere le sottigliezze ed animosità dei consulenti quelle, che dirigessero le menti dei giudici, perché quella è mercanzia pericolosa e nata non rade volte per ingannar chi le crede. […] Volete altro? Non andarono molti anni, che insorse lite e si volle terminato il fideicommisso con tale sparata di quelle recondite dottrine, che somministra l’arsenale delle sottigliezze, che uno dei chiamati sbigottito giudicò meglio di strozzar la causa con una transazione svantaggiosissima, che di aspettare l’evento dubbioso di una sentenza.[36]
Il modello della legalità mostra, tuttavia, la sua insufficienza, i suoi limiti, nel confronto con quella che abbiamo definito complessità (nel senso della multiformità e contestualità), della realtà, dei fenomeni, della società, delle attività e delle relazioni umane, della politica e della cultura. La flessibilità del diritto è un corollario della complessità, reale e culturale. Può essere governata con un approccio multifattoriale e funzionalistico, relativistico e pragmatico.
Ha ragione anche il mio amico Corbino quando parla del «mito della legalità», facendo riferimento, da un lato, alla ‘effettività’ del diritto vivente, dall’altro alla carenza di rappresentatività dei giudici, segnatamente quelli costituzionali, in confronto al loro ruolo politico[37].
Chi scrive non intende fornire soluzioni, in una certa misura non ritiene compito del ricercatore quello di fornire soluzioni, pensando che queste le offre la storia in modo spesso casuale, occasionale, accidentale, emergenziale; bensì, proporre un metodo, contribuire alle soluzioni proponendo argomenti e criteri metodologici, il metodo appunto della complessità, quindi anche del confronto.
La problematica della complessità e la teoria dell’organizzazione devono servire in generale non solo per modulare, definire e argomentare, le nozioni di responsabilità, ma – molto più ampiamente – per definire il tavolo e le regole del gioco e controllare, quindi, la regolarità del gioco.
Un problema cruciale riguarda la formazione del giurista, che deve essere anche pratica, a partire dai problemi, e coinvolgere tutte le scienze sociali.
[1] C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, 1764, cap. IV, «Interpretazione delle leggi», Giuffrè, Milano, 1964, pp. 17-18.
[2] Montesquieu, Lo spirito delle leggi, 1749, libro XI, cap. VI, «Della costituzione dell’Inghilterra», trad. it., Rizzoli, Milano, 1968, 1997, vol. I, p. 317.
[3] Dimensione peculiarmente non mercantile, tanto del diritto del lavoro, quanto del nuovo diritto della crisi dell’impresa.
[4] H. Kelsen, Società e natura. Ricerca sociologica, Chicago, 1943, trad. it., Einaudi, Torino, 1953, Bollati Boringhieri, Torino, 1992. Mi permetto di fare riferimento al mio recente lavoro Pensiero causale e pensare complesso. Contributo di un penalista, Pacini, Pisa, 2020, da cui riproduco queste indicazioni. Kelsen, fra l’altro, riprendendo Jaeger, filologo grecista tedesco, ha connesso la causalità con il contrappasso, in ultima analisi con la logica – innanzitutto quale giustificazione – della vendetta. Nel V cap. di Società e natura, intitolato «La legge di causalità e il principio del contrappasso nella filosofia naturalistica greca», pp. 535 ss. e poi nel nuovo saggio americano su Causalità e imputazione, del 1950, trad. it. in appendice ai Lineamenti di dottrina pura del diritto, Einaudi, Torino, 1952, 2000. W. Jaeger, Paideia. La formazione dell’uomo greco, 1933, 1944, trad. it., Bompiani, Milano, 2003, 2011, p. 302, ha posto in evidenza come «il concetto greco di causa (αἰτία), che divenne fondamentale con il pensiero nuovo, in origine faccia tutt’uno con quello di colpa e fosse dapprima trasferito dalla responsabilità giuridica alla causalità fisica». Questa connessione è stata poi ripresa e confermata da von Wright, logico ed epistemologo finlandese, il quale ha attraversato la distinzione tra Spiegazione e comprensione, 1971, trad. it., il Mulino, Bologna, 1977, p. 88: «Alcuni studiosi di storia delle idee (Jaeger, Kelsen) affermano che gli antichi Greci formarono la loro idea di causazione in natura per analogia con le idee attinte dal dominio del diritto criminale e dalla giustizia retributiva. La causa provoca una perturbazione in uno stato di equilibrio ed è, pertanto, responsabile di qualche male o ingiustizia in natura, questo male è, poi, corretto con una punizione in accordo con il diritto naturale. La parola greca per indicare la causa, aitia, significa anche colpa. Il latino causa era, in origine, un termine giuridico [Wright cita M. R. Cohen, Causation and Its Application to History, in Journal of History of Ideas, 3, 1942, p. 13]. Si noti che anche la parola finnica che indica la causa syy, ha esattamente lo stesso doppio significato di aitia. La parola “eziologia” è ancora usata in medicina per indicare la scienza delle cause e delle malattie, ossia di perturbazioni nocive allo stato naturale del corpo; essa potrebbe, però, indicare anche la teoria e la pratica della ricerca delle cause in generale». Mi permetto di fare riferimento al mio recente lavoro su Codificazione e decodificazione, Giuffrè Francis Lefebvre, Milano, 2019.
[5] Vanno ricordate, in proposito, le opere di L. A. Muratori, Dei difetti della giurisprudenza, 1742 (sette anni prima de L’Esprit des lois), Rizzoli, Milano, 1958; G. A. di Gennaro, Delle viziose maniere di difendere le cause nel foro, 1744, Napoli, Raimondi, 1767; G. Parrino, Convivium rabularum, Napoli, 1743, ora pubblicato da R. Ajello, nella traduzione e con le note filologiche di M. L. Pisacane, in Frontiera d’Europa, anno XIII, n. 2, pp. 49 ss. Gennaro Parrino era un magistrato napoletano, figlio di un commediografo-attore-storico-editore. Scrisse il Convivium rabularum quarantenne. L’opera gli costò la carriera ed egli si dimise dalla magistratura. Il titolo può tradursi sommariamente come il Convivio dei ciarlatani (avvocati disonesti e imbroglioni, confusionari, chiacchieroni e anche urlatori). L’opera è scritta (ironicamente) in latino e dedicata a Tanucci (Ministro di grazia e giustizia del Re di Napoli, come tante altre opere di quel momento e di questo tipo). Vuole rappresentare la brutta situazione di collasso e anche di vergogne in cui si trovava il sistema giudiziario nel Regno di Napoli. Eustachio, commerciante arricchito, ha affidato, già da sei anni, il suo unico figlio diciannovenne, Camillo, a Modestino, maestro di diritto, perché lo preparasse alla carriera forense. Impaziente e dubbioso per il lungo apprendistato e per i continui rinvii di Modestino, Eustachio, per farsi un’idea più chiara di quella difficoltà, invita a casa sua quattro illustri dottori forensi perché dopo un lauto banchetto, insieme con Camillo e Modestino, esprimano un giudizio sulla preparazione dell’allievo: Blandidiano, Rapidio, Voconio e Volpino, personaggi squallidi e volgari, anche in lotta fra di loro. Costoro, dopo aver dileggiato e insultato Modestino, che ha umilmente e pazientemente illustrato le scelte didattiche ed educative attuate con Camillo, cominciano a litigare reciprocamente e la riunione finisce in una furiosa zuffa fra di essi. Questa ironia ricorda quella di Rabelais che nella sua opera descrisse in modo divertente e falsamente dottissimo le elucubrazioni e le citazioni dei giuristi. Ho descritto questa letteratura nel volume Dei giuristi e dintorni, CEDAM, Padova, 2014.
[6] F. Rabelais, Gargantua e Pantagruele, 1542, trad. it. di A. Frassineti, Rizzoli, Milano, 1984, 2007, vol. II, pp. 839 ss., cap. XXXIX, «Come Pantagruele assiste alla causa di Brigliadoca, il quale decideva le liti col sortilegio dei dadi», pp. 839 ss.
[7] F. Guicciardini, Ricordi, 1530, Loescher, Torino, 1969, n. 209, p. 91: «Io credo siano manco male le sentenze de’ Turchi, le quali si espediscono presto e quasi a caso, che el modo de’ giudicî che si usano communemente tra’ Cristiani: perché la lunghezza di questi importa tanto, e per le spese e per e disturbi che si danno a’ litiganti, che non nuoce forse manco che facessi la sentenza che s’avessi contro el primo dì. Sanza che, se noi presuppognamo le sentenze de’ Turchi darsi al buio, ne séguita che – ragguagliato – la metà ne sia giusta; sanza che, non forse minore parte ne sono ingiuste di quelle date tra noi, o per la ignoranza o per la malizia de’ giudici».
[8] M. de Montaigne, Saggi, 1580, 1582, 1588, trad. it. di F. Garavini, Bompiani, Milano, 2012, libro I, cap. XXXI, Dei cannibali, pp. 367 ss. Ivi, p. 381: «Penso che ci sia più barbarie nel mangiare un uomo vivo che nel mangiarlo morto, nel lacerare con supplizi e martìri un corpo ancora sensibile, farlo arrostire a poco a poco, farlo mordere e dilaniare dai cani e dai porci – come abbiamo non solo letto, ma visto recentemente, non fra antichi nemici, ma fra vicini e concittadini e, quel che è peggio, sotto il pretesto della pietà religiosa –, che nell’arrostirlo e mangiarlo dopo che è morto».
[9] B. Castiglione, Cortegiano, 1507-1516, Rizzoli, Milano, 1987, 2010. Mi sembra interessante l’osservazione di S. Battaglia nella sua introduzione a questo volume, che il Cortegiano di Castiglione «costituisce la controfigura» rispetto «all’interpretazione che dell’uomo darà il Machiavelli intorno agli stessi anni» (Il Principe è del 1513).
[10] G. Della Casa, Galateo, 1553-1554, Rizzoli, Milano, 2009.
[11] J.-B. de La Salle, Scritti pedagogici, 1706-1720, trad. it. in Opere, Città Nuova, Roma, 2000.
[12] Può essere considerata assolutamente peculiare l’analisi di R. C. van Caenegem, storico belga esperto della storia giuridica europea, di cui possono vedersi sia I signori del diritto, 1987, trad. it., Giuffrè, Milano, 1991, che I sistemi giuridici europei, 2002, trad. it., il Mulino, Bologna, 2003.
[13] V. per questo il libro di L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, Roma-Bari, 1989, 2011.
[14] N. Irti, L’età della decodificazione, Giuffrè, Milano, 1979, IV ed., 1999. Di questo A. v. pure Un diritto incalcolabile, Giappichelli, Torino, 2016.
[15] W. Weaver, Science and Complexity, in American Scientist, 36, 1948, pp. 536-544, trad. it. rinvenibile in http://ulisse.sissa.it/bUlb0401003.jsp
[16] Nei flussi vanno rilevati comunque aspetti o elementi di organizzazione: gli argini di un fiume; soprattutto i caselli autostradali, rispetto al flusso delle auto; i tornelli, rispetto al flusso della folla. V. comunque avanti.
[17] N. Luhmann, Funzione e causalità (1962) e Metodo funzionale e teoria dei sistemi (1964), in Illuminismo sociologico, 1970, trad. it., il Saggiatore, Milano, 1983. Id., Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale, 1984, trad. it., il Mulino, Bologna, 1990.
[18] Nel saggio Funzione e causalità, ivi, p. 13: «La nostra critica si pone […] l’obiettivo di invertire il rapporto di discendenza esistente fra la relazione causale e la relazione funzionale: la funzione non è un tipo particolare di relazione causale; al contrario, è la relazione causale a costituire un caso di applicazione dell’ordine funzionale».
[19] D. Zolo, Funzione, senso, complessità. I presupposti epistemologici del funzionalismo sistemico, introduzione a Luhmann, Illuminismo sociologico, cit., p. XVIII.
[20] L. von Bertalanffy, Il sistema uomo. La psicologia nel mondo moderno, 1967, trad. it., ISEDI Istituto Editoriale Internazionale, Milano, 1971; Teoria generale dei sistemi. Fondamenti, sviluppo, applicazioni, 1968, trad. it., Istituto Librario Internazionale, Milano, 1971. Il sistema uomo, pp. 77-78: «La scienza classica, ha detto Weaver, si connetteva alla causalità lineare o a senso unico: causa seguita da effetto, relazioni tra due o più variabili. Per esempio, la relazione tra una stella e un pianeta permette i mirabili calcoli della meccanica celeste, ma già il problema dei tre corpi è insolubile in linea di principio e può essere accostato soltanto per approssimazione. Come psicologi, possiamo pensare allo schema stimolo-risposta ove lo stimolo è variabile indipendente e la reazione variabile dipendente. La scienza, inoltre, si occupa di complessità non organizzata, vale a dire di fenomeni statistici come prodotto di eventi fortuiti. Ne è prototipo la termodinamica e in particolare il problema del vuoto delle particelle di un dato volume di gas: non possiamo seguire ognuna delle innumerevoli molecole del recipiente, ma il comportamento medio che ne risulta è espresso dalla seconda legge della termodinamica e dai suoi molti codicilli. Analogamente, le leggi statistiche sono applicabili alla genetica, alla sociologia – si pensi alla previsione del numero di suicidi o di scontri automobilistici durante il week end del Labor Day [il primo lunedì di settembre festeggiato in USA e Canada] e a molti altri campi. Le compagnie di assicurazione si basano sul fatto che è possibile prevedere il numero di incidenti automobilistici, mortalità e simili, anche se ogni caso individuale è differente e risulta da una moltitudine di cause non definite».
[21] Il sistema uomo, cit., p. 91.
[22] Ho raccontato queste vicende nel mio ultimo libro Pensiero causale e pensare complesso, cit. Nel capitolo su «La polemica contro il concetto di causalità; sua sostituzione con il concetto di funzione», Musil riporta fra l’altro due brani di Mach, che poi commenta: «“Quando parliamo di causa e di effetto,” dice Mach “mettiamo arbitrariamente in evidenza quei momenti il contesto dei quali noi dobbiamo considerare nel riprodurre l’immagine di un fatto nella direzione per noi importante. In natura non esiste né causa né effetto. La natura esiste una sola volta. Ripetizioni di casi eguali, nei quali A fosse sempre legato a B, dunque esiti eguali in circostanze eguali, dunque l’essenziale del contesto di causa ed effetto, esistono solamente nell’astrazione che noi operiamo allo scopo di riprodurre i fatti”» (R. Musil, Sulle teorie di Mach, 1908, trad. it., Adelphi, Milano, 1973, 1993, p. 48, che cita E. Mach, Die Mechanik in ihrer Entwicklung [La meccanica nella sua evoluzione], 1883, 5. Aufl., Leipzig, 1904, p. 524). E. Mach, Die Analyse der Empfindungen und das Verhältnis des Physischen zum Psychischen (L’analisi delle sensazioni e il rapporto della sfera fisica con quella psichica), 1886, 4. Aufl., Jena, 1903, p. 75: «In ciò risiede per me la superiorità del concetto di funzione rispetto a quello di causa: che il primo impone il rigore mentale mentre non è affetto dalla incompletezza, indeterminatezza e unilateralità del secondo. Il concetto di causa è in realtà un ripiego primitivo, provvisorio».
[23] B. Russell, Sul concetto di causa, 1912, trad. it. in Misticismo e logica e altri saggi, Longanesi, Milano, 1980, TEA, Milano, 1997, p. 170: «Nel saggio che segue intendo, primo, sostenere che la parola “causa” è legata tanto inestricabilmente a idee equivoche da rendere auspicabile la sua totale espulsione dal vocabolario filosofico; secondo, ricercare quale principio, se ve n’è uno, viene applicato nella scienza in luogo della supposta “legge di causalità”, che i filosofi immaginano venga applicata; terzo, mettere in rilievo certe confusioni, specie in rapporto con la teleologia e il determinismo, che mi sembrano connesse con concetti erronei relativi alla causalità». «Tutti i filosofi, di ogni scuola, immaginano che la causalità sia uno degli assiomi o postulati fondamentali della scienza; e invece, fatto strano, nelle scienze più progredite, come l’astronomia gravitazionale, la parola “causa” non compare mai. […] Secondo me, la legge di causalità, come molto di ciò che viene apprezzato dai filosofi, è il relitto di un’età tramontata e sopravvive, come la monarchia, soltanto perché si suppone erroneamente che non rechi danno». Ivi, p. 183: «Indubbiamente il motivo per cui la vecchia “legge di causalità” ha continuato così a lungo a pervadere i libri dei filosofi è semplicemente questo: l’idea di una funzione non è familiare alla maggior parte di loro, e quindi essi ricercano una formula indebitamente semplificata. Non si pone il problema della ripetizione di “una stessa” causa la quale produce “uno stesso” effetto; la costanza delle leggi scientifiche non consiste in alcuna analogia di cause e di effetti, bensì in un’analogia di rapporti. E anche “analogia di rapporti” è una frase troppo semplice; “analogia di equazioni differenziali” è l’unica frase corretta. È impossibile porre la cosa in un linguaggio non matematico […]».
[24] Inizialmente da É. Durkheim, Le regole del metodo sociologico, 1895, trad. it., Editori Riuniti, Roma, 1996. Poi da T. Parsons, Il sistema sociale, 1951, trad. it., Edizioni di Comunità, Milano, 1965, nell’approccio definito dello struttural-funzionalismo.
[25] A. R. Radcliffe-Brown, Struttura e funzione nella società primitiva, 1967, trad. it., Jaca Book, Milano, 1968. Ivi, pp. 15-16: «La vita sociale della comunità si può definire il funzionamento della struttura sociale. La funzione di ogni attività ricorrente, quale può essere la punizione di un crimine o una cerimonia funebre, è il ruolo che essa svolge nella vita sociale intesa come totalità e perciò il contributo che dà al mantenimento della continuità strutturale». «Il concetto di funzione, come si viene chiarendo, implica perciò la nozione di una struttura costituita da una serie di rapporti tra singoli elementi, la continuità della struttura essendo assicurata da un processo vitale che è l’insieme delle attività delle unità costitutive». (…) «Secondo la definizione che qui ne abbiamo dato, “funzione” è il contributo che una attività parziale dà all’attività totale di cui fa parte. La funzione di un particolare costume sociale è il contributo che esso dà alla vita sociale in quanto funzionamento dell’intero sistema sociale».
[26] A leggere P. Delattre, voce Funzione, in Enciclopedia Einaudi, Torino, vol. VI, 1979, p. 417, «La funzione di qualsiasi oggetto o elemento è strettamente legata al comportamento di tale elemento e al ruolo che esso svolge in un ambiente dato, il quale è, a sua volta, costituito da vari elementi. La nozione di funzione è quindi inseparabile da quella d’interazione e, di conseguenza, anche da quella di sistema; la sua esplicitazione può essere fatta solo a patto che intervengano, al tempo stesso, l’elemento considerato e gli altri elementi situati nell’ambiente. Come si è visto, parlare delle funzioni di un elemento non precisando affatto l’ambiente al quale esse si riferiscono è, a rigor di logica, un controsenso. Tale approssimazione diventa accettabile solo se si è già stabilito che le funzioni in questione si ritrovano in tutti i sistemi di cui l’elemento può far parte. Bisogna tuttavia temere che l’uso troppo frequente di questo linguaggio ellittico faccia dimenticare l’interdipendenza fondamentale che esiste tra le nozioni di funzione e di sistema. L’unica eccezione a questa regola corrisponde al caso degli elementi che si modificano indipendentemente dal loro ambiente, vale a dire ai mutamenti che possono essere spiegati a partire dalle sole caratteristiche intrinseche dell’elemento». Di Delattre v. anche Teoria dei sistemi ed epistemologia. Metodi e concetti utilizzati nelle diverse discipline scientifiche, 1982, trad. it., Einaudi, Torino, 1984.
[27] R. H. Coase, La natura dell’impresa, 1937, trad. it. in Impresa, mercato e diritto, il Mulino, Bologna, 1995, 2006, pp. 74-75. Ivi, pp. 75-76: «Al di fuori dell’impresa, il movimento dei prezzi dirige l’attività produttiva, che è coordinata attraverso una serie di transazioni sul mercato. Dentro l’impresa queste transazioni vengono eliminate e alla complicata struttura delle transazioni sul mercato viene sostituito l’imprenditore coordinatore che dirige l’attività produttiva». Ivi, p. 80: «Si può riassumere questa parte del ragionamento dicendo che il funzionamento di un mercato ha un costo e che, creando un’organizzazione e permettendo a una certa autorità (un “imprenditore”) di allocare le risorse, vengono risparmiati i costi del mercato. L’imprenditore deve svolgere la sua funzione a un costo più basso di quello che nasce dal ricorso al mercato, perché qualora egli non possa ottenere i fattori di produzione a un prezzo minore rispetto alle transazioni del mercato, è sempre possibile farvi ricorso».
[28] I. Prigogine e I. Stengers, Ordine/disordine, Organizzazione, Sistema, in Enciclopedia Einaudi, Torino, rispettivamente, vol. 10, 1980, pp. 87ss., 178 ss., vol. 12, 1981, pp. 993 ss.
[29] M. van de Kerchove e F. Ost, Il diritto ovvero i paradossi del gioco, 1992, trad. it., Giuffrè, Milano, 1994, pp. 85-86. I passi riportati sono di E. Morin, La méthode. I. La nature de la nature, Le Seuil, Paris, 1977, pp. 382 e 386, trad. it., Il metodo. 1. La natura della natura, Raffaello Cortina, Milano, 2001.
[30] Il diritto ovvero i paradossi del gioco, cit., pp. 87-88.
[31] Ho curato, insieme con i colleghi del Dipartimento di scienze politiche e sociali, un volume sui Criteri di verificabilità empirica dei giudici di colpa, Giuffrè Francis Lefebvre, Milano, 2020.
[32] M. Delmas-Marty, Le flou du droit. Du code pénal aux droits de l’homme, Presses Universitaires de France, Paris, 1986, trad. it., Dal codice penale ai diritti dell’uomo, Giuffrè, Milano, 1992.
[33] Ivi, p. 278.
[34] Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur è il titolo di un volume di J. Carbonnier, 1969, 1992, trad. it., Flessibile diritto. Per una sociologia del diritto senza rigore, Giuffrè, Milano, 1997.
Non lo sapevo, quando scrissi Il diritto flessibile. Considerazioni su alcune caratteristiche e tendenze del sistema penale nella società attuale, con riferimento particolare alla criminalità organizzata, in Rassegna penitenziaria e criminologica, 2004, n. 2, pp. 1-76.
[35] Dei difetti della giurisprudenza, cit., p. 64.
[36] Ivi, pp. 71-75.
[37] S. Corbino, Rigore è quando arbitro fischia. Il mito della legalità, Jovene, Napoli, 2018.
Indennizzo “reale” ed attività espropriativa nel caleidoscopio dei poteri ablatori.
Il punto delle Sezioni Unite
di Fabrizio Tigano
Sommario: 1. Il presupposto fondamentale per la quantificazione dell’indennizzo e del valore “reale” del bene: la distinzione tra vincoli conformativi e vincoli espropriativi; - 2. Il criterio di quantificazione dell’indennità sulla base della normativa interna e comunitaria; - 3. La quantificazione dell’indennità; - 4. Statuto proprietario e pianificazione urbanistica; - 5. Quantificazione dell’indennizzo e art. 42 bis d.p.r. n. 327/2001: osservazioni conclusive.
1. Il presupposto fondamentale per la quantificazione dell’indennizzo e del valore “reale” del bene: la distinzione tra vincoli conformativi e vincoli espropriativi
Le Sezioni Unite (sent.n.7454/2020) tornano sul tema dei vincoli urbanistici e delle indennità spettanti ai proprietari delle aree interessate, tema, invero, assai vasto e ricco di implicazioni sistematiche circa i rapporti con lo statuto proprietario e l’esercizio dello ius aedificandi[1].
Presupposto fondamentale dal quale prende le mosse il ragionamento è la distinzione tra vincoli urbanistici a contenuto conformativo ed espropriativo[2]: i primi investono le zone della pianificazione urbanistica, comunque non singoli beni, ed hanno una durata tendenzialmente indeterminata[3] a differenza dei secondi, posti su specifici beni e quindi in grado di incidere sul diritto di proprietà in termini ben più significativi; questi ultimi, inoltre, sono soggetti alla disciplina posta dall’art. 2 della l. 19 novembre 1968, n. 1187, ancorchè dichiarata incostituzionale e infine sostituita dall’art. 9 del d.p.r. n. 327 del 2001[4].
In termini di principio, va ancora ricordato come, secondo quanto ritiene la costante giurisprudenza, possa essere corrisposto un indennizzo esclusivamente in caso di vincoli espropriativi, in considerazione della limitazione che, data la loro riconosciuta natura ablatoria, determinano sul diritto di proprietà[5]. Non così per i vincoli a contenuto conformativo, laddove l’impatto sulle facoltà di godimento del bene è di diversa latitudine, potremmo dire “quantitativo” anziché “qualitativo”[6].
E dunque, se il vincolo conformativo delinea e plasma il contenuto della proprietà e le relative facoltà in funzione di esigenze pianificatorie di carattere generale concernenti aree più vaste e pluralità di soggetti, il vincolo espropriativo incide sul singolo bene determinando una sostanziale “perdita” del diritto di proprietà.
2. Il criterio di quantificazione dell’indennità sulla base della normativa interna e comunitaria
Sulla scorta delle superiori premesse, le Sezioni Unite, investite della questione relativa alla corretta quantificazione dell’indennità di espropriazione (e di occupazione legittima), svolgono il loro esame muovendo dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 181 del 2011 e dall'annessa dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 5-bis comma 4 del d.l. n. 333/1992, convertito in legge 8 agosto 1992 n. 352, in combinato disposto con la legge n. 865 del 1971 (art. 15 c. 1 e 16 c. 5 e 6) e la legge n. 10 del 1977 (art. 14), laddove l’indennità di espropriazione veniva indistintamente commisurata al valore agricolo medio[7].
Altro riferimento fondamentale è operato alla decisione della Grande Camera del 29 marzo 2006, ove, richiamando l’art. 1 del protocollo n. 1 sono stabiliti alcuni principi[8] direttamente correlati alla necessità, ai sensi dell’art. 42 c. 3 Cost., che l’indennizzo costituisca un “serio ristoro”, ossia una riparazione non integrale ma nemmeno irrisoria a fronte dell’incisione subita dal diritto di proprietà[9]. Pertanto, l’indennizzo, anche sulla scorta della giurisprudenza comunitaria, va determinato tenendo conto del valore del bene in relazione alle sue caratteristiche essenziali ed alla sua potenziale (quanto effettiva) utilizzazione economica.
Le Sezioni Unite rammentano, quindi, come (e perché), tenuto conto dell’art. 1 del primo protocollo addizionale CEDU, dell’interpretazione data dalla Corte europea dei diritti dell’uomo e dello stesso art. 42 c. 3 della Costituzione italiana, il criterio, previsto dall’art. 5bis.
Da tale dichiarazione di incostituzionalità è discesa, in un primo tempo, la “reviviscenza”, ai fini della stima, del criterio del valore venale pieno previsto dall’art. 39 della legge 25 giugno 1865 n. 2359[10].
Pur successivamente abrogato l’art. 39, il principio è transitato nel d.p.r. n. 327 del 2001, laddove è espressamente demandato all’autorità espropriante, in un procedimento aperto alla partecipazione del privato, l’accertamento del valore dell’area e la determinazione della misura dell’indennità di espropriazione[11].
Da questo momento, l’indennità sarà quantificata sulla scorta di dati reali e “tangibili” come il territorio sul quale il bene insiste, il suo utilizzo, la presenza di acqua, energia elettrica ed altro affinchè sussista un “ragionevole legame” con il valore di mercato e l’indennizzo costituisca, di conseguenza, un “serio ristoro”[12].
Il rispetto di tali parametri è tassativo perché inteso ad identificare un punto di equilibrio tra il ristoro spettante all’espropriato e le esigenze pubbliche, scongiurando la possibilità che l’indennizzo risulti irrisorio o comunque non proporzionato. La valutazione in ordine al quantum debeatur, cioè, discende da un esame in concreto delle “qualità” del singolo bene oggetto di ablazione, ferma restando la non omogeneità tra aree agricole ed edificabili[13].
3. La quantificazione dell’indennità
Il suddetto carattere di concretezza, come si diceva, obbliga l’amministrazione ad una valutazione assai puntuale, in particolare quando “pur senza raggiungere il livello dell’edificatorietà, il fondo presenti caratteristiche che ne consentono lo sfruttamento per fini ulteriori e diversi da quello agricolo, e quindi di attribuire allo stesso una valutazione di mercato tale da rispecchiare la possibilità di utilizzazioni intermedie tra quella agricola e quella edificatoria”[14]. Tale criterio di valutazione delinea un “sistema” che muove dalla distinzione – ab initio ricordata – tra vincoli conformativi ed espropriativi, avendo i primi durata tendenzialmente indeterminata a differenza dei secondi[15].
Il combinato disposto discendente dall’applicazione congiunta dell’art. 42 c. 3 della Costituzione italiana e dell’art. 1 primo protocollo della CEDU, opera, quindi, nel senso di richiedere forme di indennizzo, a fronte di incisioni al diritto di proprietà da parte di pubbliche amministrazioni nell’esercizio di poteri ablativi, “tarate” sull’effettivo valore del bene, a prescindere, in tesi, dalla natura agricola o edificatoria dello stesso.
In questa “taratura” rientra una modulazione che determina una oscillazione “in concreto”, tenuto conto delle caratteristiche intrinseche e della presenza di vincoli conformativi. In particolare, in caso di destinazione a verde pubblico, attrezzature pubbliche, viabilità, ecc., la valutazione muove dai limiti alle attività di trasformazione del suolo che rientrano nella nozione tecnica di edificazione “da intendere come estrinsecazione dello ius aedificandi connesso al diritto di proprietà, ovvero con l’edilizia privata esprimibile dal proprietario dell’area”.
Pertanto, “ove una zona sia stata concretamente destinata ad un utilizzo meramente pubblicistico, la classificazione apporta un vincolo che preclude ai privati tutte quelle forme di trasformazione riconducibili alla nozione tecnica di edificazione, come tali soggette al regime autorizzatorio previsto dalla vigente legislazione edilizia, con la conseguenza che l’area va qualificata come non edificabile, restando irrilevante la circostanza che la destinazione richieda la realizzazione di strutture finalizzate unicamente alla realizzazione dello scopo pubblicistico”[16].
4. Statuto proprietario e pianificazione urbanistica
Il sistema di quantificazione dell’indennità spettante al soggetto espropriato delineato dalle Sezioni Unite è, come appare evidente, fondato su rilevanti principi di matrice interna e comunitaria, dando la misura di un ragionamento complessivamente equilibrato, a patto che nella sua concreta applicazione non si traduca in un indennizzo irrisorio.
E’, pertanto, necessario, in sede di quantificazione del valore del bene specificamente oggetto dell’attività espropriativa, l’utilizzo del giusto “calibro”.
Del resto, la diretta attinenza del vincolo allo ius aedificandi comporta comunque, in capo al titolare del diritto, un sacrificio significativo derivante dal vincolo e dalla correlativa diminuzione del valore, che si traduce, in sede di esproprio, in un’indennità “dimidiata” (rectius: “conformata”), che "ascende" dal valore agricolo (piuttosto che discendere da quello edificatorio).
Partendo dal presupposto che il diritto dominicale abbia un contenuto essenziale all’interno del quale si rinviene lo ius aedificandi, lo “schema” proposto in ordine alla quantificazione dell’indennizzo suscita, in sede di prima analisi e salvo quanto appresso si dirà, il dubbio che l’applicazione del criterio di valutazione “in concreto” possa determinare condizioni di ingiustizia, tenuto conto che il diritto di proprietà subisce “a monte” una conformazione che discende dalla apposizione del vincolo, mentre, "a valle", gli viene riservata una considerazione, in termini di valore, che, se non operata con la giusta perizia potrebbe riproporre di fatto e sotto mentite spoglie proprio i criteri dell'art. 5bis dichiarato incostituzionale nel 2011.
Da questo punto di vista potrebbe rivelarsi pericoloso e persino inquietante procedere in senso “ascendente”, muovendo, cioè, dal valore agricolo “mediato” e “corretto” percentualmente sulla scorta di un esame in concreto delle caratteristiche del bene e delle attività – esclusa quella edificatoria – in esso consentite.
Le superiori perplessità, così come suggerisce la decisione in commento, vanno, tuttavia, lette alla luce del rapporto che i commi 2 e 3 dell’art. 42 Cost. instaurano proficuamente (ed anche dialetticamente) con la (forse, occorrerebbe dire: le) proprietà[17], la quale è riconosciuta e garantita dall’ordinamento entro i limiti nei quali opera la clausola generale della funzione sociale, spettando al legislatore determinarne i modi di acquisto e di godimento, nonché i limiti, in ragione della sua funzionalizzazione al bene comune.
In questo quadro il diritto di proprietà può subire legittime compressioni, certamente ammesse e contemplate in termini di principio dalla Carta costituzionale: la funzione sociale pone, infatti, un limite “non alla proprietà in quanto tale, ma alla proprietà di quei beni che rivestono importanza dal punto di vista degli interessi sociali”[18].
Ciò consente di evidenziare un dato fondamentale, ossia che la conformazione non costituisce, a ben guardare, un vero e proprio limite, in quanto il contenuto della proprietà “sarà di volta in volta quello (più ristretto) fissato positivamente dalla legge e non già quello (più ampio) rispondente ad un immutabile modello astratto di proprietà, desunto dal diritto naturale”[19]. Il criterio di valutazione del valore reale è, dunque, aderente al dettato costituzionale, non avendo il proprietario alcuna pretesa protetta nella misura in cui il bene sia oggetto – in aderenza con la normativa vigente – di vincoli conformativi in sede di pianificazione urbanistica.
Lo stesso ius aedificandi (la cui consistenza ha notoriamente impegnato, soprattutto nella seconda metà degli anni ’70, dottrina e giurisprudenza e, non ultimo, il legislatore[20]) attiene al diritto di proprietà solo e nella misura in cui venga riconosciuto in tale sede e non in ragione di presunte (e difficilmente dimostrabili, per la verità) vocazioni che renderebbero il bene stesso edificabile a prescindere dalla destinazione di zona, dal vincolo (conformativo) e dalla funzione sociale[21].
Né può tacersi che siffatto sistema trovi una delle sue ragioni giustificative nelle questioni poste dalla c.d. rendita urbanistica e dal connesso rischio di trattamenti differenziati delle situazioni proprietarie di fronte al potere di pianificazione.
La conformazione della proprietà, operata dal legislatore o dall’amministrazione in sede di pianificazione, non è, in definitiva, a sua volta vincolata dalle “cose immobili che costituiscono il territorio”, in quanto esse sono “soggette al potere conformativo della pubblica autorità che ne stabilisce destinazioni ed usi”[22].
Sul piano legislativo, risulta in linea con il quadro testè tracciato il d.p.r. n. 327 del 2001, il quale – in particolare, agli artt. 32 c. 1 e 37 – conferisce piena rilevanza ai vincoli esistenti nel computo dell’indennità di espropriazione[23].
Stante quanto testè osservato, risulta confermata la correttezza, anche in confronto alle obiezioni sopra sollevate, dell’orientamento espresso dalla decisione in commento, nella misura in cui adotta il criterio del c.d. “valore mediato” concernente le aree sulle quali insistono vincoli conformativi, basato sul valore agricolo piuttosto che su quello edificatorio e poi adeguato in concreto tenuto conto delle attività effettivamente consentite.
Con una sola avvertenza: è necessario che le forme e le modalità della “conformazione” siano previamente poste in modo da indicare con chiarezza gli ambiti di competenza e la caratura dei poteri esercitati nei procedimenti di pianificazione in ossequio anzitutto al principio di imparzialità (ragione per la quale non è escluso che gli interessi dei privati possano, in determinate e specifiche ipotesi, prevalere su esigenze di carattere generale)[24].
Esiste, invero, la possibilità che le scelte di pianificazione (e di conseguente conformazione) creino condizioni di disparità: ciò può avvenire fisiologicamente (come anche patologicamente[25]) richiedendo (potremmo forse dire: “esigendo”) particolare cura nell’esercizio di poteri in grado di incidere in modo assai gravoso (non solo sui diritti dominicali dei singoli, ma anche) su fattori di ordine sociale, laddove entrano in campo valori costituzionali come gli artt. 3 e 53[26].
Per questa ragione, senza nulla togliere alla bontà dell’impostazione proposta dalle Sezioni Unite (che, anzi, come già anticipato, si condivide pienamente), il criterio del “valore reale” deve accompagnarsi ad un uso equo e proporzionato del potere di conformazione “a monte” e a criteri di valutazione del bene che non (ri)propongano strumentalmente “a valle” – come pure può accadere – indennità “comodamente” parametrate sul valore agricolo, imponendo un sacrificio ulteriore, non richiesto né giustificato dal quadro costituzionale e dalla normativa di rango comunitario che investe la materia.
5. Quantificazione dell’indennizzo e art. 42bis d.p.r. n. 327/2001: osservazioni conclusive
L’orientamento espresso dalle Sezioni Unite, infine, merita, per scrupolo di completezza dell’analisi (e dunque fatti salvi i debiti e necessari approfondimenti, considerato che trattasi di materia ancora “magmatica” sulla quale è in corso di assestamento la stessa giurisprudenza amministrativa), di essere valutato – in quanto argomento potenzialmente connesso, ma non affrontato nella decisione in commento – alla stregua della evoluzione della normativa e della giurisprudenza per quanto concerne i parametri da utilizzare in relazione all’applicazione dell’art. 42 bis del d.p.r. n. 327 del 2001.
Come ampiamente noto, relativamente a tale norma, frutto della dichiarazione di incostituzionalità per eccesso di delega del precedente art. 43[27], è sorto un dibattito giurisprudenziale di significativa portata che ha richiesto l’intervento dell’Adunanza Plenaria sia in ordine alla latitudine operativa della norma, sia in ordine agli obblighi ricadenti sulle amministrazioni protagoniste di espropriazioni nate o divenute sine titulo. Infatti, anche l’art. 42bis delinea un indennizzo parametrato sul valore venale del bene, con espresso richiamo, ove si tratti di aree edificabili, all’art. 37 commi 3, 4, 5, 6 e 7 (con rinvio all’art. 32 c. 1).
In ragione delle più recenti acquisizioni della giurisprudenza interna e comunitaria, per l’ipotesi di occupazione ab origine o successivamente divenuta sine titulo all’amministrazione rimangono aperte tre possibilità: 1) acquisire l’area ricorrendo alla stipula di fattispecie negoziali civilistiche; 2) restituire l’area, previa remissione in pristino stato e corresponsione del risarcimento per il periodo di occupazione illegittima protrattasi sino alla restituzione; 3) adottare un provvedimento di acquisizione sanante ai sensi dell’art. 42bis del d.p.r. n. 327/2001, corrispondendo al privato un indennizzo parametrato sul valore venale del bene, il risarcimento per il periodo di occupazione illegittima protrattasi sino alla emissione del provvedimento e le ulteriori poste risarcitorie contemplate dalla medesima norma[28].
La fattispecie di cui all'art. 42 bis è, dunque, articolata quale potere-dovere, nel senso che l'Amministrazione è chiamata ad esercitare "il potere di valutare se apprendere il bene definitivamente o restituirlo al soggetto privato" alla luce dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all'art. 97 della Costituzione[29].
Quanto al rapporto tra la tutela risarcitoria e quella restitutoria, merita di essere segnalato quanto ha avuto modo di osservare di recente l’Adunanza Plenaria n. 2 del 2020: “Qualora sia invocata solo la tutela (restitutoria o risarcitoria) prevista dal codice civile e non si richiami l'art. 42-bis, il giudice deve pronunciarsi tenuto conto del quadro normativo sopra delineato e del carattere doveroso della funzione attribuita dall'art. 42 bis all'amministrazione".
La domanda, pertanto, va inserita nel quadro normativo legale delineato dall'art. 42 bis, considerato, altresì, che "l'ordinamento processuale amministrativo offre un adeguato strumentario per evitare, nel corso del giudizio, che le domande proposte in primo grado, congruenti con quello che allora appariva il vigente quadro normativo e l'orientamento giurisprudenziale di riferimento assunto a diritto vivente, siano di ostacolo alla formulazione di istanze di tutela adeguate al diverso contesto normativo e giurisprudenziale vigente al momento della decisione della causa in appello"[30].
Le Sezioni Unite si sono pronunciate relativamente ad una ipotesi di c.d. "occupazione appropriativa" con riferimento al periodo di occupazione legittima; la soluzione da esse prospettata circa la quantificazione dell'indennità, in tesi, potrebbe (dovrebbe) risentire del criterio di valutazione "reale" sopra rammentato, così come appunto previsto dall'art. 42bis del d.p.r. n. 327 del 2001.
D’altro canto, come si è visto, la domanda risarcitoria va interpretata alla luce della predetta norma, posta al fine di costruire un sistema in grado di “razionalizzare” la materia facendo coincidere le situazioni di fatto con quelle di diritto, per le ipotesi di attività espropriativa sine titulo (relativamente alle quali, dato il loro alto numero, la giurisprudenza comunitaria ha ripetutamente sollevato fondate obiezioni e duri rilievi): non è, pertanto, da escludere – anzi, è prevedibile – l’applicazione del medesimo criterio in presenza di attività illegittima e di una conseguente domanda risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo, con l’effetto di determinare un “appiattimento” di queste ipotesi rispetto a quelle derivanti da attività legittima.
Premesso che l’art. 42bis non si esaurisce nel solo profilo indennitario, forse, più che di “appiattimento” dovrebbe parlarsi di “omogeneizzazione” di un sistema che trova nella corretta individuazione della base sulla quale calcolare il quantum dovuto per l’incidenza dei poteri ablatori in senso lato sul diritto dominicale, la sua radice comune. Si è ritenuto, pertanto, di segnalare – senza entrare funditus in un tema che esula dal presente commento e dalle sue precipue finalità – questa apparente reductio ad unum, attraverso la potenziale riconduzione delle ipotesi di indennizzo da attività legittima e illegittima (sine titulo) ad un genus unitario, per le implicazioni che potrebbero discenderne in subiecta materia.
In conclusione, tenute presenti le considerazioni sistematiche e salvo quanto potrà emergere in sede applicativa (unico vero pericolo che si intravede nella specie), la decisione in commento mostra numerosi spunti di riflessione che riportano a tematiche di fondamentale e primaria rilevanza.
Indubbiamente, il rapporto tra diritto di proprietà e potere conformativo in vista della valutazione reale (più che venale, diremmo) del bene, superate alcune obiezioni di principio circa la sua compatibilità costituzionale, trova nel criterio adottato un punto di equilibrio stabile perché sostenuto da numerose fonti normative (interne e comunitarie), nonché da arresti fondamentali della Corte costituzionale, della Corte di giustizia e delle stesse Sezioni Unite.
Non si tratta però, come si è cercato di evidenziare, di un solo quadro, ma, in un certo qual modo, di pictures at an exhibition, di un caleidoscopio di suoni e immagini che trovano una sintesi magistrale in principi ispirati alla solidarietà (ed alla funzione) sociale, recuperando il senso “sinfonico[31]” (e complementare) delle singole e talora assai diversificate questioni che pone l’esercizio dei poteri pubblici, in particolare quelli ablatori, nelle relazioni giuridiche che investono i singoli come le collettività.
[1] A.M. Sandulli, I limiti della proprietà privata nella giurisprudenza costituzionale, in Giur. cost., 1971; M. Luciani, Corte costituzionale e proprietà privata, in Giur. Cost., 1977; A. Baldassarre, Proprietà (dir. costituzionle), in E.d.D., XXV, 1990; D. Sorace, Espropriazione della proprietà e misure dell’indennizzo Milano 1974; V. Cerulli Irelli, Statuto costituzionale della proprietà privata e poteri pubblici di pianificazione, in AA.VV., Politiche urbanistiche e gestione del territorio. Tra esigenze del mercato e coesione sociale, a cura di P. Urbani, Torino 2015, 11 ss.: “Il contenuto della proprietà privata (come diritto soggettivo) dei beni immobili è stabilito, in maniera differenziata per categorie di cose, e, in determinati casi per categorie di soggetti (i proprietari), dalle legge, e nei limiti e secondo i criteri stabiliti dalle leggi, dalle pubbliche autorità attraverso l’esercizio dei poteri di pianificazione, secondo la rispettiva competenza” (p. 39).
[2] Ai quali si aggiungerebbero, a rigore, i vincoli a contenuto “sostanzialmente espropriativo”, quei vincoli, come osserva v. Cerulli Irelli, cit., 27, “che dovrebbero essere equiparati a quelli espropriativi ai fini dell’indennizzo ai sensi dell’art. 42 comma 3, Cost., ... prodotti dalle destinazioni di piano, che pur non comportando l’appropriazione pubblica della cosa, ne limitano le facoltà di utilizzazione da parte del proprietario in modo tale dar rendere il suo diritto (il suo bene) privo di ogni utilità (sia in termini di valore d’uso che di valore di scambio)”.
[3] V. ad. es., Tar Puglia, Le, 2 ottobre 2018 n. 1401: “E’ legittima, in quanto correttamente motivata, una deliberazione con la quale il Consiglio comunale ha opposto un formale diniego in merito ad una istanza avanzata dal proprietario di alcuni terreni, interessati da vincoli di destinazione urbanistica recanti Zona C/3 comprendente aree destinate allo localizzazione di insediamenti di edilizia economica e popolare e Zona E2 comprendente aree per servizi e attrezzature per dotazione minima degli standard di cui al d.m. n. 1444/68, tendente ad ottenere la declaratoria di avvenuta decadenza dei suddetti vincoli; in tal caso, infatti, si tratta di vincoli che, in ragione della relativa natura conformativa, non possono che avere durata tendenzialmente indeterminata”.
[4] “Le indicazioni del piano regolatore generale, nella parte in cui incidono su beni determinati ed assoggettano i beni stessi a vincoli preordinati all'espropriazione od a vincoli che comportino l'inedificabilità, perdono ogni efficacia qualora entro cinque anni dalla data di approvazione del piano regolatore generale non siano stati approvati i relativi piani particolareggiati od autorizzati i piani di lottizzazione convenzionati. L'efficacia dei vincoli predetti non può essere protratta oltre il termine di attuazione dei piani particolareggiati e di lottizzazione”. L’art. 2 è stato abrogato dall’art. 58 d.p.r. n. 327/2001 dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 179 del 20 maggio 1999, la quale “dichiara l’illegittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 7, numeri 2, 3 e 4, e 40 della legge 17 agosto 1942, n. 1150 (Legge urbanistica) e 2, primo comma, della legge 19 novembre 1968, n. 1187 (Modifiche ed integrazioni alla legge urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150), nella parte in cui consente all’Amministrazione di reiterare i vincoli urbanistici scaduti, preordinati all’espropriazione o che comportino l’inedificabilità, senza la previsione di indennizzo”. Per la disciplina vigente, v. oggi artt. 9 e ss. del medesimo Testo Unico.
[5] L’indennizzo, come noto, viene riconosciuto in caso di rinnovo di vincoli espropriativi scaduti.
[6] Su questo aspetto si tornerà a breve.
[7] Viene, infatti, dichiarata “l’illegittimità costituzionale dell’art. 5-bis, comma 4, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333 (Misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica), convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, in combinato disposto con gli articoli 15, primo comma, secondo periodo, e 16, commi quinto e sesto,della legge 22 ottobre 1971, n. 865 (Programmi e coordinamento dell’edilizia residenziale pubblica; norme sulla espropriazione per pubblica utilità; modifiche e integrazioni alle leggi 17 agosto 1942, n. 1150; 18 aprile 1962, n. 167; 29 settembre 1964, n. 847; ed autorizzazione di spesa per interventi straordinari nel settore dell’edilizia residenziale, agevolata e convenzionata), come sostituiti dall’art. 14 della legge 28 gennaio 1977, n. 10 (Norme per la edificabilità dei suoli)”. Vale la pena di rammentare che la Corte costituzionale, ricostruendo il complesso “sistema di rapporti” tra l’art. 117 c. 1 Cost. e le norme Cedu, come interpretate dalla Corte europea di Strasburgo[7], articola la decisione in funzione della risoluzione di alcuni quesiti di base, ovvero: “a) se vi sia contrasto, non suscettibile di essere risolto in via interpretativa, tra la disciplina censurata e le norme della CEDU, come interpretate dalla Corte di Strasburgo ed assunte quali fonti integratrici dell’indicato parametro costituzionale; b) se le norme della CEDU, invocate come integrazione del parametro (cosiddette norme interposte), nell’interpretazione ad esse data dalla medesima Corte, siano compatibili con l’ordinamento costituzionale italiano (sentenza n. 348 del 2007 citate)”. A tal fine, viene riportato l’art. 1 del protocollo n. 1 CEDU, secondo il quale: “Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali di diritto internazionale. Le precedenti disposizioni non portano pregiudizio al diritto degli Stati di mettere in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi oppure di ammende”.
[8] “a) le tre norme di cui si compone l’art. 1 del protocollo n. 1 sono tra loro collegate, sicché la seconda e la terza, relative a particolari casi di ingerenza nel diritto al rispetto dei beni, devono essere interpretate alla luce del principio contenuto nella prima norma (punto 75); b) l’ingerenza nel diritto al rispetto dei beni deve contemperare un “giusto equilibrio” tra le esigenze dell’interesse generale della comunità e il requisito della salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo (punto 93); c) nello stabilire se sia soddisfatto tale requisito, la Corte riconosce che lo Stato gode di un ampio margine di discrezionalità, sia nello scegliere i mezzi di attuazione sia nell’accertare se le conseguenze derivanti dall’attuazione siano giustificate, nell’interesse generale, per il conseguimento delle finalità della legge che sta alla base dell’espropriazione (punto 94); d) la Corte, comunque, non può rinunciare al suo potere di riesame e deve determinare se sia stato mantenuto il necessario equilibrio in modo conforme al diritto dei ricorrenti al rispetto dei loro beni (punto 94); e) come la Corte ha già dichiarato, il prendere dei beni senza il pagamento di una somma in ragionevole rapporto con il loro valore, di norma costituisce un’ingerenza sproporzionata e la totale mancanza d’indennizzo può essere considerata giustificabile, ai sensi dell’art. 1 del protocollo n. 1, soltanto in circostanze eccezionali, ancorché non sempre sia garantita dalla CEDU una riparazione integrale (punto 95); f) in caso di “espropriazione isolata”, pur se a fini di pubblica utilità, soltanto una riparazione integrale può essere considerata in rapporto ragionevole con il bene (punto 96); g) obiettivi legittimi di pubblica utilità, come quelli perseguiti da misure di riforma economica o da misure tendenti a conseguire una maggiore giustizia sociale, potrebbero giustificare un indennizzo inferiore al valore di mercato (punto 97)”. I medesimi principi sono stati, altresì, ribaditi in diverse pronunce successive, ossia: sentenza del 19 gennaio 2010 (causa Zuccalà contro Italia); sentenza dell’8 dicembre 2009 (causa Vacca contro Italia); sentenza Grande Camera 1aprile 2008 (causa Gigli Costruzioni s.r.l. contro Italia).
[9] Ci si riferisce, tra le altre, alle sentenze: n. 173 del 1991; n. 1022 del 1988; n. 355 del 1985; n. 223 del 1983; n. 5 del 1980.
[10] L’art. 39 della legge n. 2359 del 1865 così recitava: “nei casi di occupazione totale, la indennità dovuta all’espropriato consisterà nel giusto prezzo che a giudizio dei periti avrebbe avuto l’immobile in una libera contrattazione di compravendita”. Tale legge è stata abrogata dall'art. 58 del d.p.r. 8 giugno 2001 n. 327, con la decorrenza indicata nell'art. 59 dello stesso decreto. L’abrogazione è stata confermata dall’art. 24 del d.l. 25 giugno 2008, n. 112.
[11] Cfr. art. 20 c. 3 d.p.r. n. 327 del 2001: “L’autorità espropriante, prima di emanare il decreto di esproprio accerta il valore dell’area e determina in via provvisoria la misura dell’indennità di espropriazione”.
[12] Sembra appena il caso di segnalare che l’art. 834 del Codice civile, a differenza dell’art. 42 della Costituzione, parlava già di “giusta indennità”; G. Pagliari, Corso di diritto urbanistico, 2015, 833.
[13] Così, infatti, la sentenza della Corte cost. n. 348 del 2007: “Sia la giurisprudenza della Corte costituzionale italiana sia quella della Corte europea concordano nel ritenere che il punto di riferimento per determinare l’indennità di espropriazione deve essere il valore di mercato (o venale) del bene ablato”.
[14] Così, SS.UU., n. 7454/2020, la quale cita copiosa giurisprudenza tra cui: SS.UU., 3 luglio 2013 n. 17868; Id., 7 maggio 2019 n. 11930; Cass. Civ., 19 luglio 2018 n. 19295; Cass. Civ., 8 marzo 2018 n. 5557; Cass. Civ., 17 ottobre 2011 n. 21386; G. Pagliari, op. loc. cit.
[15] Cfr., art. 9 d.p.r. n. 327 del 2001.
[16] Cass. Civ., 14 settembre 2016 n. 18057.
[17] Sul concetto di proprietà, per tutti, S. Pugliatti, La proprietà e le proprietà, in La proprietà nel nuovo diritto, Milano 1954.
[18] F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, 1994, 201
[19] F. Gazzoni, op. loc. cit.
[20] Basti richiamare le questioni poste dalla legge n. 10 del 1977 (c.d. “legge Bucalossi”).
[21] V. Cerulli Irelli, op. cit., 42 ss.: “Lo ius aedificandi viene a configurarsi come una facoltà inerente solo ad alcune categorie di proprietà … lo scorporo del ius aedificandi dalla proprietà della cosa immobile sulla quale verrebbe esercitato, si configura come un dato positivo, dal momento che il privato proprietario di un’area (che egli ritenga vocata all’edificazione) non può pretendere che detto jus gli sia concesso se non previsto a monte in sede di piano e sulla base di un procedimento di cui egli può solo pretendere che si svolga correttamente … Né può essere fatta valere una pretesa “vocazione edificatoria” dell’area o della zona … come fondamento della pretesa, ovvero come elemento da tenere conto al fine della qualificazione come “vincolo”, della destinazione non edificatoria impressa dal piano”.
[22] V. Cerulli Irelli, La soggezione della proprietà immobiliare al potere di pianificazione, in AA.VV., Le nuove frontiere del diritto urbanistico, a cura di P. Urbani, Torino 2013, 69.
[23] Secondo l’art. 32 c. 1, “salvi gli specifici criteri previsti dalla legge, l’indennità di espropriazione è determinata sulla base delle caratteristiche del bene al momento dell’accordo di cessione o alla data dell’emanazione del decreto di esproprio, valutando l’incidenza dei vincoli di qualsiasi natura non aventi natura espropriativa e senza considerare gli effetti del vincolo preordinato all’esproprio e quelli connessi alla realizzazione dell’eventuale opera prevista, anche nel caso di espropriazione di un diritto diverso da quello di proprietà o di imposizione di una servitù”. Il successivo art. 37 precisa: “L'indennità di espropriazione di un'area edificabile è determinata nella misura pari al valore venale del bene … Ai soli fini dell'applicabilità delle disposizioni della presente sezione, si considerano le possibilità legali ed effettive di edificazione, esistenti al momento dell'emanazione del decreto di esproprio o dell'accordo di cessione. In ogni caso si esclude il rilievo di costruzioni realizzate abusivamente. Salva la disposizione dell'articolo 32, comma 1, non sussistono le possibilità legali di edificazione quando l'area è sottoposta ad un vincolo di inedificabilità assoluta in base alla normativa statale o regionale o alle previsioni di qualsiasi atto di programmazione o di pianificazione del territorio”.
[24] V. Cerulli Irelli, op. ult. cit., 70.
[25] V. Cerulli Irelli, op ult. cit., 71.
[26] v. Cerulli Irelli, op. ult. loc. cit.
[27] Corte Costit., 8 ottobre 2010 n. 293.
[28] Tar Lazio, Rm, sez. II, 12 giugno 2017 n. 6894. La medesima giurisprudenza, al fine di consentire al titolare del diritto reale leso di non sottostare all’inerzia dell’amministrazione espropriante ed ottenere il bene della vita cui aspira nell’ambito della libera disposizione dello stesso illecitamente coartata da una sottrazione dello stesso sine titulo da parte della p.a., aveva costruito la figura della c.d. “rinuncia abdicativa”. Attraverso questa figura, valorizzando il contenuto dispositivo implicito nella domanda risarcitoria, veniva desunta l’implicita rinuncia, sul piano sostanziale, al diritto di proprietà da parte del soggetto titolare del bene conteso, una volta verificatasi la sua irreversibile trasformazione quale diretta conseguenza della illegittima procedura espropriativa e dell’illecito comportamento della p.a. agente. Questione connessa e di non poco momento concerne la possibilità di immaginare, quale conseguenza della rinuncia, un conseguente effetto traslativo della proprietà. Ciò ha aperto ulteriori profili sui quali la giurisprudenza si è specificamente soffermata. In linea di principio, la soluzione che propendeva per l’effetto “abdicativo” ma non immediatamente “traslativo” non ha comportato, invero, alcun arretramento decisivo dalla costruzione della rinuncia abdicativa, trattandosi semplicemente di delineare compiutamente gli effetti della rinuncia medesima riguardo all’acquisto della proprietà da parte dell’amministrazione. Si osservava come, tenuto conto degli orientamenti provenienti dalla Corte costituzionale (Corte cost. 30 aprile 2015 n. 71), dalle Sezioni Unite (19 gennaio 2015 n. 735; Id., 29 ottobre 2015 n. 22096; Id., 25 luglio 2016 n. 15283), dall’Adunanza Plenaria (9 febbraio 2016 n. 2) e dalla IV sezione del Consiglio di Stato (7 novembre 2016 n. 4636) tenuto conto del quadro elaborato dalla Corte di Strasburgo, non potesse derivare da un comportamento illecito della p.a. alcuna acquisizione del fondo, configurandosi, nella specie, un illecito permanente ex art. 2043 c.c., che veniva a cessare in cinque casi: 1) restituzione del fondo; 2) sopravvenienza di un accordo transattivo; 3) rinunzia abdicativa (ancorchè non traslativa) del proprietario “implicita nella richiesta di risarcimento del danno per equivalente monetario a fronte della irreversibile trasformazione del fondo”; 4) compiuta usucapione; 5) provvedimento “sanante” ex art. 42bis d.p.r. n. 327/2001. In questa prospettiva, restava ferma l’opzione che consentiva al titolare del diritto reale di chiedere il risarcimento del danno, ancorchè al suo atto unilaterale di “rinuncia” venisse accreditato un effetto soltanto “abdicativo” e non propriamente “traslativo”. Riguardo al quantum del risarcimento, esso non poteva che essere commisurato al valore venale del bene al momento in cui si perfezionava la rinuncia abdicativa del proprietario, con rivalutazione ed interessi legali fino al soddisfo. Questa soluzione, tuttavia, non era pacifica in giurisprudenza, prospettando altri Tar, di converso, un differente approccio. Punto nodale del dibattito era la prospettabilità, nell’ambito del giudizio amministrativo della c.d. “rinuncia abdicativa” quale alternativa alle procedure consensuali e comunque collegate all’intervento dell’ente resistente ex art. 42bis. La parte di giurisprudenza che contestava l’applicazione alla specie della rinuncia abdicativa, sottolineava, infatti, la portata meramente unilaterale dell’atto di rinuncia, dalla quale, pertanto, a suo avviso, non può derivare alcun trasferimento della proprietà. In particolare, veniva osservato che “la funzione giudiziaria diverrebbe invero strumento ancillare rispetto all’esercizio dei facoltà discrezionali del privato nonché rispetto ad una forma di circolazione del bene, invero inaudita, che porrebbe per altro serie criticità nei rapporti coi terzi … dalla illegittima ablazione di un immobile per effetto di un procedimento espropriativo non conclusosi con un regolare e tempestivo decreto di esproprio sorge dunque (al di là dell’unica ipotesi alternativa costituita dalla possibilità di un contratto traslativo ovvero di un accordo transattivi) unicamente l’obbligo per l’Amministrazione di sanare la situazione di illecito venutasi a creare, restituendo il terreno con la corresponsione del dovuto risarcimento per il periodo di illegittima occupazione temporanea ovvero, in via subordinata, adottando il decreto di acquisizione sanante ex art. 42bis del d.p.r. n. 327/2001” (così Tar Calabria, Rc, 12 maggio 2017 n. 438; tra le altre, Tar Sicilia, Pa, n. 2580/2018, n. 279/2018, n. 280/2019, n. 341/2019 e n. 630/2019). Con ordinanza 30 luglio 2019 n. 5391, la sezione Quarta del Consiglio di Stato ha, tuttavia, rimesso all’Adunanza Plenaria alcune questioni, ossia: a) se per le fattispecie sottoposte all’esame del giudice amministrativo e disciplinate dall’art. 42 bis del testo unico sugli espropri, l’illecito permanente dell’Autorità viene meno solo nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva; b) se, pertanto, la ‘rinuncia abdicativa’, salve le questioni concernenti le controversie all’esame del giudice civile, non può essere ravvisata quando sia applicabile l’art. 42 bis; c) se, ove sia invocata la sola tutela restitutoria e/o risarcitoria prevista dal codice civile e non sia richiamato l’art. 42 bis, il giudice amministrativo può qualificare l’azione come proposta avverso il silenzio dell’Autorità inerte in relazione all’esercizio dei poteri ex art. 42 bis; d) se, in tale ipotesi, il giudice amministrativo può conseguentemente fornire tutela all’interesse legittimo del ricorrente applicando la disciplina di cui all’art. 42 bis e, eventualmente, nominando un Commissario ad acta già in sede di cognizione. L’Adunanza Plenaria n. 2 del 20 gennaio 2020 ha risolto tale quesito ritenendo non configurabile la rinuncia abdicativa, in quanto: a) "non spiega esaurientemente la vicenda traslativa in capo all'Autorità espropriante"; b) viene ricostruita quale atto implicito "senza averne le caratteristiche essenziali"; c) "non è provvista di base legale".
[29] A.P. n. 2 del 20 gennaio 2020.
[30] Infine, ancora la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 2 del 2020, rileva che il giudice amministrativo, nell'ambito della scelta deferita all'Amministrazione tra restituzione ed acquisizione del bene, può nominare un commissario ad acta in esito al giudizio di cognizione, tenuto conto del comportamento omissivo dell’Amministrazione (che, peraltro, costituisce un illecito permanente, così come conferma A.P. n. 4 del 2020, con effetti determinanti in tema di prescrizione).
[31] Pictures at an exhibition è una suite (probabilmente, la più famosa) di Modest Musorgskij. Si parla, nel testo, di senso “sinfonico” per evocare e in qualche modo rappresentare la coralità dei “suoni” che si registrano nella materia espropriativa, senza che ciò privi di autonoma consistenza il rilievo di ciascun quadro.
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