GIUSTIZIA INSIEME

Neuroscienze e reati minorili: categorie penalistiche e psicologia del giudicare  

di Luca Muglia  

Il focus ha l’obiettivo di illustrare i risultati delle moderne neuroscienze, mostrandone le applicazioni in ambito penale minorile e le ricadute sulla psicologia del giudicare.  

Sommario: 1. Plasticità cerebrale, vulnerabilità genetica e comportamenti devianti - 2. Neuroscienze e sistema minorile: la crisi delle categorie penalistiche - 3. Neuroscienze e psicologia del giudicare.

1. Plasticità cerebrale, vulnerabilità genetica e comportamenti devianti

Negli ultimi anni le neuroscienze, in particolare le nuove tecniche di neuroimaging, hanno consentito di pervenire a risultati apprezzabili in materia di riproduzione grafica dell’attività cerebrale. Gli studi neuroscientifici, infatti, hanno notevolmente accresciuto la conoscenza del funzionamento del cervello, focalizzando l’attenzione sull’area del lobo frontale.

Si è evidenziato che nei primissimi anni di vita si assiste ad un neurosviluppo più concentrato sulle regioni corticali deputate alle funzioni primarie (motorie, sensitive, sensoriali) della persona, mentre dai 3 anni in poi (o meglio, fino all’adolescenza) i processi di accrescimento neurale coinvolgono più che altro le cortecce associative, quali la corteccia prefrontale e temporale (implicate nelle funzioni cognitive superiori, quali l’attenzione, la memoria, il linguaggio, la capacità di ragionamento, la pianificazione, la risoluzione di un problema) e le strutture sottocorticali (amigdala, ippocampo, striato) che modulano il processamento di stimoli a valenza sociale, avversativa ed emozionale, e che sono particolarmente sensibili agli stimoli ormonali ed a quelli culturali e psicosociali dell’ambiente esterno. In questa interazione ed evoluzione dinamica tra le aree prefrontali e limbiche risiederebbe l’origine del comportamento dell’adolescente[1].

Si è sottolineato, altresì, che dalle osservazioni neuroscientifiche risulta che i comportamenti rischiosi sono giustamente associati all’adolescenza. La completezza morfologica e funzionale del sistema nervoso centrale avviene oltre i 20 anni di età. Le ultime aree, quelle che si sviluppano durante l’adolescenza, sono la corteccia frontale e prefrontale. Queste ultime hanno il compito di inibire le emozioni, sono responsabili dell’autocontrollo e del controllo cognitivo. Insomma, l’adolescente rischia “per natura”. Non ha ancora sviluppato completamente le abilità cognitive che gli consentono di avere piena consapevolezza dei rischi, di bloccare gli impulsi e le emozioni travolgenti[2]. Diversi studi hanno indagato, attraverso le tecniche di imaging, le caratteristiche del cervello adolescenziale. Una ricerca, condotta presso l’Università di Delaware e pubblicata di recente su NeuroImage[3], ha chiarito che parallelamente ad un incompleto sviluppo dell’area deputata al controllo cognitivo (la corteccia prefrontale mediale), agisce in piena funzionalità il sistema socio-emozionale coinvolto nei processi di ricompensa (ad esempio le sensazioni fisiche in risposta a stimoli piacevoli). In assenza di meccanismi di inibizione, a fronte di un funzionante sistema di percezione del piacere (fisico ed emotivo), si mettono in atto comportamenti eccitanti e pericolosi senza soffermarsi molto sulle conseguenze. Finora le differenze tra il cervello adulto e quello adolescenziale erano state rilevate tramite tecniche di imaging che consentono di visualizzare l’attività delle regioni cerebrali, come la risonanza magnetica funzionale. Questo studio invece utilizza la risonanza magnetica elastografica[4], una tecnica per valutare le proprietà meccaniche del tessuto cerebrale come misura dello sviluppo del cervello[5].

Altri studi, infine, hanno rilevato che il sistema nervoso altamente plastico dell’adolescente lo rende suscettibile agli effetti dannosi di stress o avversità (che inducono alla vulnerabilità), ma anche più plasmabile e ricettivo alle influenze positive (che migliorano la resilienza)[6]. Questi fattori rendono l’adolescenza il periodo ideale per instaurare “interventi terapeutici” mirati, soprattutto in adolescenti a rischio, atti a rafforzare la resilienza del futuro individuo adulto e prevenire l’insorgenza di alterazioni del comportamento sociale e psichico[7].

Le neuroscienze, dunque, rappresentano uno strumento utile in grado di assicurare un modello integrato di intervento. Oltre alle metodologie di neuroimaging esistono altri settori di ricerca innovativi, dagli studi di biologia molecolare (genoma umano) e genetica comportamentale (incidenza del patrimonio genetico) alla possibilità di modificare il DNA attraverso comportamenti, abitudini ed emozioni (epigenetica). Si aggiungano i recenti risvolti in campo psicologico[8].

Di indubbio rilievo sono le evidenze scientifiche aventi ad oggetto le varianti genetiche associate al comportamento antisociale.

All’inizio degli anni ’90 una sperimentazione importante (Brunner et al., 1993) dimostrò che ben 14 membri (maschi) di una famiglia olandese manifestavano tassi elevati di comportamento criminale (aggressivo e antisociale), accertando che gli stessi presentavano una rara mutazione genetica e la totale assenza dell’enzima monoamino ossidasi A (MAOA), l’enzima che catalizza la degradazione di alcuni importanti neurotrasmettitori (serotonina cerebrale, noradrenalina e dopamina). A regolare quest’enzima così particolare sarebbe il c.d. gene guerriero. Nei decenni successivi l’interesse sul legame tra MAOA e aggressività, originato dalla scoperta di Han Brunner, è stato oggetto di diversi approfondimenti scientifici. A proposito delle attuali conoscenze in materia si è sottolineato come una “strategia traslazionale integrata” che coordini la ricerca clinica e preclinica può rivelarsi fondamentale per chiarire aspetti importanti della fisiopatologia dell’aggressività e identificare potenziali bersagli per la sua diagnosi, prevenzione e trattamento[9].

I soggetti affetti dalla sindrome di Brunner erano caratterizzati da episodica aggressività impulsiva, che aveva portato alla perpetrazione di vari atti criminali, tra cui tentato stupro e omicidio, nonché incendio doloso, voyeurismo ed esibizionismo. I comportamenti antisociali e violenti erano una risposta disadattiva a fattori scatenanti di tipo ambientale. I pazienti con sindrome di Brunner presentavano anche lievi deficit cognitivi, movimenti della mano stereotipati e parasonnie. Una nuova descrizione della sindrome di Brunner è stata riscontrata di recente in due famiglie australiane con mutazioni del Gene MAOA (Palmer et al., 2016). I maschi affetti in entrambi i pedigree presentavano lieve disabilità intellettiva, comportamento introverso, occasionali scoppi d’ira e altri episodi di aggressività esplosiva. Ulteriori alterazioni comportamentali andavano da comportamenti ossessivi e accumulo a deficit dell’attenzione; si rilevavano, altresì, anomalie biochimiche nei profili urinari. Questi casi configurano la sindrome di Brunner come una condizione caratterizzata da lieve disabilità intellettiva, spesso accompagnata da altri tratti di tipo autistico, come deficit socio-comunicativi e comportamenti perseverativi. Le recenti descrizioni hanno confermato che il tratto comportamentale in questione è meglio contestualizzato come una reazione disadattiva allo stress e la sua gravità può essere influenzata dall’esposizione alle prime avversità[10].

Che le varianti del gene MAOA possano essere predittive di un’ampia gamma di fenotipi antisociali, inclusa la violenza fisica, è un dato ormai pacifico. Una ricerca della Florida State University, realizzata con il National Longitudinal Study of Adolescent Health, ha esaminato l’associazione tra MAOA e appartenenza a una banda o gang giovanile. E’ stato accertato che i portatori maschi di alleli a bassa attività MAOA sono esposti al rischio (maggiore) di diventare membri di una banda giovanile e, una volta divenuti tali, al rischio (maggiore) di utilizzare le armi. Tale ricerca ha offerto un ulteriore spunto scientifico, comprovando che il gene MAOA è collocato sul cromosoma X. I maschi, quindi, ne possiedono solo una copia, mentre le donne ne hanno due. Ciò significa che se le femmine possiedono un allele a rischio, ne hanno comunque un altro che può compensarlo[11].

Negli ultimi anni l’indagine sulla relazione tra ereditarietà e ambiente si è arricchita di contributi scientifici importanti.

Numerose evidenze provenienti da studi osservazionali condotti sui gemelli e sui soggetti adottati, e, successivamente, da studi di genetica molecolare, mostrano che il comportamento sociale umano, almeno in parte, si eredita. Alcune varianti genetiche dei pathway serotoninergico e dopaminergico, in interazione con un ambiente di crescita particolarmente negativo, sono state messe in relazione con il comportamento antisociale e sono state indicate come fattori di aumentato rischio di aggressività e di violenza. Evidenze ancor più recenti, tuttavia, lasciano presupporre che queste varianti alleliche, più che dei fattori di rischio antisociale, rappresenterebbero dei fattori di plasticità, in grado di rendere il cervello umano maggiormente recettivo agli eventi esterni, sia negativi che positivi[12].

Si è osservato, inoltre, che in soggetti con predisposizione genetica la psicopatia possa avere origine da traiettorie dello sviluppo cerebrale alterate conseguenti a esperienze avverse nella prima infanzia. Alcuni studi analizzano gli effetti dei primi traumi sulla psicopatia adulta, mentre la cattiva genitorialità (ad esempio il mancato legame con i bambini, l’abbandono e abuso) è spesso associata a tratti calloso anemozionali (CU – Callous Unemotional) nei giovani (affettività superficiale, mancanza di empatia e senso di colpa). Non tutti i giovani con tratti CU diventano psicopatici come adulti, ma hanno un rischio significativamente maggiore di crescere come psicopatici rispetto ai bambini senza tratti CU. Infatti entrambi, i tratti CU e la psicopatia adulta, sono altamente ereditabili[13].  

C’è anche chi ritiene che, nell’ambito dell’assistenza sociale, un nuovo campo di terapeutico-genetica potrebbe utilizzare la genetica individuale per prescrivere interventi sociali personalizzati[14]. Risulta evidente, dunque, che in futuro non si potrà fare a meno di indagare la vulnerabilità genetica predittiva di comportamenti antisociali e che il mondo del diritto dovrà prestare attenzione all’evoluzione scientifica in materia. Ci si è già chiesti, peraltro, quale sia il ruolo del diritto cognitivo con riferimento all’intervento sociale che caratterizza i procedimenti minorili, ipotizzando l’utilizzo delle neuroscienze anche in chiave diagnostica, di cura e trattamento[15].

Premesso che non si tratta di ipotizzare alcun determinismo genetico (o riduzionismo biologico), ma una vulnerabilità dell’individuo ai fattori ambientali, le nuove discipline scientifiche potranno fornire un apporto essenziale alla valutazione sull’imputabilità del minore e, soprattutto, all’individuazione del tipo di ambiente da costruire per prevenire e/o ridurre il rischio di devianza (o recidiva). In tale direzione si può parlare di neuroscienze “a servizio” di un progetto di intervento più ampio in grado di produrre cambiamenti significativi, migliorando le condizioni di vita degli adolescenti devianti[16].

Va da sé che l’attuale approccio psico-forense, finalizzato esclusivamente alla prova scientifica e alla attivazione di consulenze tecniche - d’ufficio o di parte - che veicolano le tecniche neurobiologiche, risulta alquanto riduttivo e/o limitato. 

2. Neuroscienze e sistema minorile: la crisi delle categorie penalistiche

Occorre domandarsi, a questo punto, se e in che termini i risultati delle neuroscienze possano influenzare il mondo del diritto e, in particolare, le categorie penalistiche.

Non v’è dubbio che neuroimmagini, biologia molecolare e genetica comportamentale siano discipline scientifiche in grado di generare ricadute importanti sotto il profilo dell’imputabilità e dell’elemento psicologico del reato, specie quando a commettere il fatto-reato è una persona minore d’età.

Si è già segnalato come negli ultimi decenni l’istituto dell’imputabilità minorile abbia subìto un consistente ridimensionamento, che ne ha circoscritto sensibilmente l’applicazione[17].  

Il dato non è di poco conto, atteso che in materia minorile è necessario accertare l’incapacità di intendere e di volere anche per ragioni di “immaturità”. Quanto sopra segnalato a proposito degli adolescenti circa la plasticità del cervello, lo sviluppo della corteccia frontale e prefrontale, il (dis)controllo delle emozioni e la vulnerabilità genetica, riverbera inevitabili effetti sulla valutazione dell’imputabilità.

Una parte della dottrina ritiene che, se è vero che le emozioni concorrono a decidere le abilità mentali cognitive di una persona, un malfunzionamento dell’area cerebrale (sistema limbico, neuroni specchio o quel che sia) non può non incidere, negandola o attenuandola, sull’imputabilità del reo. A dispetto dell’irrilevanza giuridica degli stati emotivi e passionali ai fini del giudizio di imputabilità (art. 90 c.p.), il malfunzionamento dell’emotività sarebbe tale, quindi, da compromettere sia la capacità di intendere che quella di volere[18].

Il tema, assai delicato, presenta risvolti importanti anche nel settore processuale-penalistico.

Il divieto di cui all’art. 220 c.p.p. (che esclude l’ammissibilità della perizia per stabilire “la tendenza a delinquere, il carattere e la personalità dell’imputato e in genere le qualità psichiche indipendenti da cause patologiche”) riduce sensibilmente l’ambito di indagine sulla personalità, contraddicendo le disposizioni che regolano il processo a carico di imputati minorenni. Quest’ultimo, infatti, a differenza del processo degli adulti ha ad oggetto l’indagine sulla personalità del minore (art. 9, I comma, dpr 448/1988), oltre che l’accertamento del fatto. Inoltre, con riferimento all’espletamento di tale indagine il giudizio minorile contempla la facoltà di assumere informazioni da persone informate sui fatti e di sentire il parere di esperti “anche senza alcuna formalità” (art. 9, II comma, dpr 448/88). Le scelte legislative, quindi, appaiono del tutto illogiche e contraddittorie, atteso che il rito minorile deroga al divieto di perizia psicologica previsto dal rito ordinario[19].

Il sistema minorile, dunque, non esclude l’utilizzo delle neuroscienze ai fini dell’indagine personologica, riconoscendo alle stesse la possibilità di entrare nel processo dalla porta principale.

Le applicazioni di metodi neuroscientifici nel processo a carico di imputati minorenni potrebbero essere svariate, tenuto conto del fatto che gli accertamenti sulla personalità sono effettuati al fine di accertare l’imputabilità e il grado di responsabilità, valutare la rilevanza sociale del fatto nonché disporre le adeguate misure penali e adottare gli eventuali provvedimenti civili (ex art. 9, I comma, dpr 448/1988). Si aggiunga che i giovani autori di reato presentano spesso disturbi psicologici o dipendenze comportamentali, fenomeni di pertinenza diretta delle neuroscienze sociali o cognitive.

Taluno ha sottolineato che, in realtà, gli obiettivi che contraddistinguono il sistema processuale minorile, attraverso un ricorso meno timoroso alla perizia psicologica, potrebbero essere realizzati anche nel processo ordinario laddove, talvolta, la scrupolosa ricostruzione del fatto lascia poco spazio allo studio della personalità, dimenticando che l’azione è in ogni caso attivata da un individuo e che la pena può perseguire la sua finalità rieducativa solo quando è conforme al profilo umano[20].

È indubbio, a questo punto, che le tecniche di brain imaging e i test di genetica comportamentale possono offrire al giudice elementi di valutazione scientificamente apprezzabili a prescindere dalla sussistenza di patologie.

A proposito di prova scientifica una storica pronuncia della Cassazione ha accolto i tradizionali criteri enunciati dalla Corte Suprema statunitense nel caso Daubert, amplificandoli ulteriormente[21]. Infatti, ai consueti requisiti della verificabilità, della falsificabilità, della sottoposizione al controllo della comunità scientifica, della conoscenza del tasso di errore, della generale accettazione nella comunità degli esperti, la Cassazione ha aggiunto i nuovi requisiti dell’affidabilità e dell’indipendenza dell’esperto, della considerazione delle finalità per le quali si muove, della possibilità di formulare criteri di scelta tra le contrapposte tesi scientifiche[22].

Si è segnalato come il sistema italiano si trovi davanti ad un duplice scenario: a) mantenere l’utilizzabilità delle neuroscienze nell’ambito dell’art. 220 c.p.p., circoscrivendone l’applicazione ai casi di perizia volta ad accertare le eventuali patologie o psicosi che abbiano avuto un ruolo determinante rispetto alla commissione del crimine (il criterio Daubert in questo caso non si applicherebbe); b) tracciare una linea di separazione tra la vecchia perizia psichiatrica e le neuro-tecniche che sarebbero, quindi, valutate dal giudice ai fini della loro ammissibilità quali prove separate e atipiche (art. 190 c.p.p.). Se il metodo utilizzato fosse considerato comunque contrario alla libertà di autodeterminarsi dell’imputato, o in violazione del suo diritto a non-autoincriminarsi, il giudice potrebbe in ogni caso vietarne l’ingresso nel procedimento[23].

Nella sentenza sul caso Ilva (2019) la Suprema Corte ha ritenuto che in tema di “scienza nuova” “non sia consentito l’utilizzo di una teoria esplicativa originale, mai prima discussa dalla comunità degli esperti, a meno che ciascuna delle assunzioni a base della teoria non sia verificabile e verificata secondo gli ordinari indici di controllo dell’attendibilità scientifica di essa e dell’attendibilità dell’esperto”[24]. La Corte, pur ribadendo che in caso di “teoria nuova” gli ordinari indici di controllo sono quelli del test Cozzini, ha espresso una maggiore apertura nei confronti dell’utilizzo di teorie scientifiche innovative nel processo penale. Il criterio del generale consenso da parte della comunità scientifica rischierebbe, da solo, di escludere teorie scientifiche innovative attendibili che, proprio per la loro novità, non hanno ancora raggiunto tale generale accettazione[25].

Ci si è interrogati sulle ragioni per cui i giuristi mostrano diffidenza nei confronti delle neuroscienze.

Una possibile spiegazione, osserva Di Giovine, affonda nel rischio che la nobile personalizzazione della responsabilità penale si traduca – e trascenda – in un’indagine sulla personalità del reo, spostando l’accento dal fatto alla persona. L’oscuramento dell’indagine sulla personalità in favore delle note oggettive del fatto sarebbe storicamente nata dal rischio di un etichettamento arbitrario del reo, suscettibile di divenire bersaglio di un uso persecutorio o stigmatizzante del diritto penale. Tale pericolo sarebbe quanto mai attuale con riferimento al giudizio sull’imputabilità, delicato e spesso opinabile, ove dunque il divieto di cui all’art. 220 c.p.p. si spiegherebbe bene[26]. “La ratio di tale disposizione”, conclude Di Giovine, “verrebbe tuttavia per gran parte meno laddove le neuroscienze mantenessero la loro promessa di (maggiore) oggettivizzazione del giudizio. Conseguita una ragionevole certezza, il fine sarebbe raggiunto e, semmai, sarebbe proprio la mancata disposizione di un’indagine personologica sul reo a ledere le esigenze di garanzia”[27].

Il tema più caldo del dibattito tra scienza e diritto è quello della coscienza.

Gli studi in materia si sono concentrati sui correlati neurali della coscienza nel tentativo di individuare la base neuronale della percezione cosciente. In realtà nonostante la crescente qualità scientifica di tali studi, che ricercano l’esatta relazione tra stati fenomenici, mentali e cerebrali, non è possibile ipotizzare che la coscienza sia collocata in una qualche parte del cervello.

Secondo Dennett, ad esempio, se si attribuisce un ruolo centrale al linguaggio la coscienza assume una valenza particolare. In tale accezione la coscienza non arriva nel bambino, come d’incanto, nel magnifico momento M. La coscienza, infatti, non sviluppa la gamma conosciuta dei suoi talenti, la capacità dell’agente cosciente di fare cose perché è cosciente, finché l’agente non viene progressivamente occupato da migliaia di memi - non solo parole - che (ri)organizzano le connessioni neurali da cui dipendono questi talenti[28].

Per Gazzaniga, invece, la coscienza è un istinto, una parte integrante della vita degli organismi. Il nostro cervello modulare, grazie alla sua architettura a strati, gestisce la nostra coscienza a partire dalla totalità dei suoi tessuti locali. Non esiste alcun sistema centralizzato preposto al grandioso miracolo dell’esperienza cosciente. La coscienza è ovunque nel cervello, e nulla, neppure un male devastante (come il morbo di Alzheimer), sembra capace di estinguerla del tutto. Parliamo di “coscienza” per descrivere in forma abbreviata le funzioni di una moltitudine di meccanismi innati di tipo istintuale come il linguaggio, la percezione e le emozioni. Anche la coscienza andrebbe concepita, quindi, come un istinto complesso[29].

In un interessante documento multidisciplinare la coscienza e la consapevolezza vengono intese dal punto di vista neuroscientifico non come una componente statica, ma nel contesto dell’interazione tra funzionamento cognitivo, risposte psicologiche e psicofisiologiche individuali, influenze socio-ambientali e culturali. In quest’ottica la responsabilità individuale appare espressione del cosiddetto “cervello sociale”[30].

Passando alle possibili ricadute delle neuroscienze sulla valutazione dell’elemento soggettivo del reato, le nuove frontiere del diritto cognitivo mettono indubbiamente in crisi alcuni istituti, specialmente nel giudizio minorile dove la conoscenza personologica e le componenti psicologiche e/o emotive sono determinanti.

Bertolino evidenzia che rispetto ai giovani, in particolare agli adolescenti, diventa più impegnativo e delicato un giudizio di accettazione consapevole del rischio alla base della responsabilità a titolo di dolo eventuale, dato che l’effettivo atteggiamento psicologico sembrerebbe più rispondente a quello della “speranza nella non verificazione dell’evento”, descritto da una parte della dottrina penalistica per contrassegnare la colpa con previsione. L’età sarebbe, dunque, un fattore che rende più propensi ad assumere comportamenti rischiosi. Nei giovani l’attenzione sarebbe più facilmente rivolta ai risultati positivi, ai benefici che da tali comportamenti possono derivare, con una sottovalutazione di quelli negativi[31]. Secondo Bertolino queste scoperte sulla immaturità di alcune regioni del cervello, in particolare come fattore di propensione ad assumere rischi, imporrebbero in sede processuale una più attenta valutazione dell’elemento psicologico, alla luce di tutte le evidenze processuali, onde evitare soluzioni a favore del dolo eventuale in ragione della gravità del fatto e nonostante permangano margini di dubbio[32].

E’ chiaro che osservazioni siffatte, provenienti dalla dottrina penalistica più sensibile, acquistano ancor più pregnanza allorquando si discuta di colpa. Invero, la previsione ex art. 43 c.p. di un evento non voluto verificatosi a causa della condotta disattenta o rischiosa, laddove sia ascritta al minorenne si espone a diverse obiezioni sotto il profilo psicologico, criminologico e neuroscientifico[33]. Non è in discussione tanto o solo la rimproverabilità dell’evento quanto anche la riconoscibilità del rischio. Non a caso taluno ha anche prospettato la possibilità di misurare e quindi valorizzare la misura soggettiva della colpa attraverso le neuroimmagini[34].

Le questioni sul tappeto sono talmente complesse che alcuni esperti ragionano da tempo sull’ambito di applicazione giuridica della prova scientifica, e cioè sulla questione del possibile utilizzo della prova tecnica sulla valutazione dell’elemento soggettivo del reato. L’interrogativo proposto è “se sia giuridicamente legittimo che il giudice (o le parti del processo) si avvalga di una consulenza tecnico-scientifica per accertare (o, rectius, per contribuire ad accertare) la partecipazione psicologica dell’imputato al fatto a lui attribuito”[35].

Le considerazioni fin qui svolte inducono a riflettere sulla tenuta del sistema penale, il quale non tiene conto a sufficienza del fatto che il cervello degli adolescenti risponde a logiche neurobiologiche proprie e del tutto diverse. E’ giunto, forse, il momento di (ri)cominciare a parlare di un codice penale ad hoc per i minorenni[36], e cioè di un apparato normativo applicabile solo ed esclusivamente alle persone minori d’età che recepisca l’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale in materia, integrando anche il punto di vista delle neuroscienze.  

3. Neuroscienze e psicologia del giudicare

Una delle scoperte scientifiche di maggior interesse, in grado di influenzare sensibilmente anche il mondo del diritto, è certamente quella dei neuroni specchio. Attraverso gli studi sui neuroni effettuati  da una equipe di ricercatori dell’Università di Parma, infatti, si è accertato che osservare gli altri provare un’emozione (di gioia o dolore, di felicità o tristezza) non è una esperienza così diversa dal provare un’emozione in prima persona[37].

I neuroni specchio, che alcune teorie psicologiche avevano già anticipato, rappresentano la base neurale dell’empatia e ricoprono un ruolo fondamentale nell’apprendimento per imitazione. A livello esperienziale noi effettuiamo atti motori anche quando vediamo qualcun altro eseguirli poiché nel nostro cervello si attivano gli stessi neuroni motori. Un meccanismo identico si attiva anche quando osserviamo le emozioni altrui, in pratica simuliamo lo stato d’animo di una persona che non vediamo ma che sentiamo ridere, piangere o urlare dal dolore. Da ultimo, i neuroni specchio si attivano anche per atti motori che vengono uditi. Ad esempio, se sento aprire una lattina di una bibita in una stanza accanto alla mia dove non vedo l’autore di quell’atto motorio, i miei neuroni specchio si attivano come se stessi compiendo io stesso quell’atto[38].

Con riferimento ai risvolti in campo educativo si è sottolineato, adoperando un’efficace metafora, che “cercare di mettersi in comunicazione con un adolescente senza essere passati da una connessione improntata sui neuroni specchio, è come cercare di telefonare senza avere inserito la spina nella presa telefonica”[39]. Spostandosi sul versante squisitamente psicologico alcuni risultati, oggi cristallizzati dai neuroni specchio, erano già stati in parte conseguiti (si pensi, ad esempio, all’ascolto empatico). Ciò che oggi è stato dimostrato, tuttavia, è che il sistema specchio ha ricadute importanti nelle indagini sul comportamento trasgressivo degli adolescenti[40].

Ma v’è di più! La scoperta dei neuroni specchio, infatti, scuote intimamente il giurista, sottoponendo alla sua attenzione interrogativi che riguardano la natura stessa del diritto.

Secondo Di Giovine è necessario soffermarsi sulla possibilità di distinguere le intuizioni buone da quelle cattive. Si tratterebbe di un aspetto importante, uno scoglio decisivo e non aggirabile ai fini della conoscenza penalistica. Se è vero che il fatto, come in un gioco interattivo, condiziona la dimensione del precetto, occorre sondare allora i meccanismi della conoscenza primitiva ed emotiva. L’approccio scientifico aiuterebbe a comprendere “come le emozioni generino dal nostro cervello, appartengano alla mente ed alla nostra struttura cognitiva”: diversamente da quel che siamo abituati a pensare, esse sarebbero, dunque, tutt’altro che irrazionali[41]. È verosimile, prosegue Di Giovine, che spunti interessanti possano derivare da una più approfondita indagine sul fondamento biologico di alcune emozioni (le tecniche di scansione cerebrale, ad esempio, dimostrerebbero che il ricorso a competenze intuitive o emozionali implica l’attivazione di parti del cervello diverse da quelle interessate dal ragionamento in senso tradizionale). In base a tale accattivante prospettiva, quindi, anche le emozioni sarebbero “razionali”[42].

A supporto dei dubbi sistemici sopra insinuati, la psicologia cognitiva ha messo in risalto come nel ragionamento giudiziario il giudice sia costretto a misurarsi con trappole cognitive derivanti dal cervello, con sensazioni personali (soggettive) e condizionamenti emotivi[43]. Si tratta di scorciatoie che inducono il giudice ad utilizzare i percorsi “stampati” nelle connessioni cerebrali per evitare sorprese, persuadendo la coscienza di aver fatto la cosa giusta. Da qui il tentativo di isolare ed elencare le trappole mentali tipicamente giudiziarie[44].

Il fenomeno in questione è ormai riconoscibile tant’è che la Scuola Superiore della Magistratura, oltre a dedicare appositi eventi formativi alle neuroscienze, organizza e predispone annualmente il corso “La psicologia del giudicare”, che si propone di verificare in che modo la psicologia e le nuove scienze possono aiutare il giudice ad evitare errori del proprio ragionamento[45]. Lo scopo del corso è quello di approfondire, con l’aiuto della psicologia, delle scienze cognitive e delle neuroscienze, se e come le motivazioni, le emozioni, i meccanismi mentali intuitivi, gli stereotipi o i pregiudizi possano influenzare la percezione della realtà processuale, nonché l’apprezzamento delle prove e la decisione. Si intende offrire, pertanto, una riflessione approfondita sul percorso mentale soggiacente alla decisione e sul come gestire al meglio le energie correlate al giudizio in relazione a processi attentivi, percettivi, di memoria e di ragionamento[46].

In materia di giustizia minorile le preoccupazioni legate all’insorgenza di bias cognitivi sono ulteriormente aggravate dal fatto che, a causa dell’interazione comunicativa tra giudice e minore, si introduce una variabile che costituisce una vera e propria incognita: il linguaggio.

Al di là dei casi di audizione del minore (in sede civile, penale e amministrativa), si pensi all’obbligo gravante sul giudice di illustrare all’imputato minorenne “il significato delle attività processuali che si svolgono in sua presenza” ovvero “il contenuto e le ragioni anche etico-sociali delle decisioni” (art. 1, comma 2, dpr 448/1988). Se il linguaggio possiede, come sostiene Dennett[47], un enorme potere creativo e riveste un peso decisivo nella costruzione dei pensieri e nell’ideazione dei comportamenti, nel processo minorile può indubbiamente insinuarsi un pericolo “aggiuntivo”. Invero, in ragione della plasticità neuronale tipica dell’età evolutiva, le illusioni cognitive in cui incorre solitamente il giudice saranno veicolate ed amplificate inevitabilmente dall’uso del linguaggio, con il rischio di generare nel minore una distorsione della realtà o di arrecare allo stesso una difficoltà di natura psichica.

Come rilevato in altra sede, nella lotta tra contenuti mentali non è tanto o solo agli oggetti dei pensieri che occorre prestare attenzione ma soprattutto alle loro “rappresentazioni”, non sottovalutando il fatto che una delle attività più frequenti è parlare a sé stessi e che tramite la memoria e l’immaginazione i pensieri continuano a sopravvivere anche quando gli oggetti che li hanno prodotti non ci sono più[48].

Per tutte queste ragioni la conoscenza di discipline quali la psicologia cognitiva, la linguistica formale, la memetica e la prossemica risulteranno, in futuro, di fondamentale importanza per i giudici e gli operatori del diritto (e non solo nel contesto minorile).

Per concludere un breve cenno al pensiero di Beau Lotto, noto neuroscienziato, ma anche divulgatore coraggioso e coinvolgente. Da Platone a Matrix il dubbio ci ha sempre assalito: la realtà oggettiva, indipendente dal nostro sguardo, è vera o è un’illusione? Per le neuroscienze il nostro cervello non si è evoluto per guardare la realtà, ma per fare altro. Solo il 10% delle connessioni neurali riguarda la visione; il restante 90% è per lo più costituito da una sofisticatissima rete interna, che lavora incessantemente per dare un senso all’informazione proveniente dall’esterno. Noi costruiamo un mondo che ci appare reale perché ci è utile, che naturalmente ha una relazione con la realtà, ma non è la realtà[49]. Se vogliamo uscire dal nostro cervello e guardarlo «da fuori» possiamo farlo solo «deviando», cambiando modo di vedere: guardando sé stessi guardare, percependo le nostre percezioni, conoscendole e diventandone consapevoli. Possiamo così riconoscere i nostri schemi mentali e costruircene di nuovi[50].

Secondo Beau Lotto, dunque, «la scienza della percezione ci permette di diventare osservatori delle nostre stesse percezioni, e di conseguenza ci fa anche sentire il bisogno di deviare consapevolmente, più e più volte, al fine di scoprire le domande che meritano di essere poste e che potrebbero cambiare il nostro mondo»[51].

E’ giunto, forse, il momento di porsi le domande giuste.

   

[1] Muglia L., Cerasa A., Sabatini U., Adolescenti, dipendenze e recupero sociale: le nuove frontiere del diritto cognitivo, in Diritto Penale e Uomo (DPU), n. 9/2020, 16 settembre 2020, p. 3; Casey B., Jones R.M., Somerville L.H., Braking and Accelerating of the Adolescent Brain, in J Res Adolesc, 21, 1, 2011, pp. 21 ss.

[2] Chiusoli S., Adolescenti: poca corteccia molto rischio, in Scienza in rete, newsletter, 22 settembre 2020.

[3] McIlvain G. et al., Viscoelasticity of reward and control systems in adolescent risk taking, in NeuroImage, 2020, 116850.

[4] Mariappan Y.K. et al.,Magnetic resonance elastography: a review, in Clinical anatomy, 2010, 23(5), 497-511.

[5] Chiusoli S., Adolescenti: poca corteccia molto rischio, op. cit.

[6] Aoki C., Romeo R.D, Smith S.S., Adolescence as a critical period for developmental plasticity, in Brain Res, 1654, 2017, pp. 85-86.

[7] Muglia L., Cerasa A., Sabatini U., op. cit., p. 6.

[8] Per un approfondimento Agnoletti M., Psicologia epigenetica: la nuova frontiera della psicologia, in www.stateofmind.it, 2 ottobre 2018.

[9] Godar S.C., Fite P.J., McFarlin K.M., Bortolato M., The role of monoamine oxidase A in aggression: Current translational developments and future challenges, in Prog Neuropsychopharmacol Biol Psychiatry, 1 agosto 2016, 69: 90-100.

[10] Bortolato M., Floris G., Shih J.C., From aggression to autism: new perspectives on the behavioral sequelae of monoamine oxidase deficiency, in J Neural Transm, Vienna, novembre 2018, 125(11): 1589-1599.

[11] Beaver K.M., DeLisi M., Vaughn M.G., Barnes J.C., Monoamine oxidase A genotype is associated with gang membership and weapon use, in Comprehensive Psychiatry, volume 51, 2, marzo-aprile 2010, pp. 130-134.

[12] Per un approfondimento Pellegrini S., Il ruolo dei fattori genetici nella modulazione del comportamento: le nuove acquisizioni della biologia molecolare genetica, in Bianchi - Gulotta - Sartori (a cura di), Manuale di neuroscienze forensi, Giuffrè, Milano, 2009; Mariotti V., Palumbo S., Pellegrini S., Prenatal and Early Postnatal Influences on Neurodevelopment: The Role of Epigenetics, in Pingitore A., Mastorci F., Vassalle C., Adolescent Health and Wellbeing. Current Strategies and Future Trends, Springer, 2019.

[13] Palumbo S. et al., The HTR1B-rs13212041-T/T genotype potentiates the effect of paternal maltreatment as risk factor for both the interpersonal/affective and the antisocial dimensions of psychopathy, Department of Clinical and Experimental Medicine, University of Pisa, manoscritto in preparazione.

[14] Marcus G., La nascita della mente, Edizioni Codice, 2004, p. 207; Di Giovine O., Un diritto penale empatico? Diritto penale, bioetica e neuroetica, Giappichelli Editore, Torino, 2009. 

[15] Muglia L., Cerasa A., Sabatini U., op. cit., pp. 17-18.

[16] Muglia L., Adolescenza, (im)maturità, neuroscienze: gli scenari futuri tra nuove conquiste e imbarazzanti paradossi, in Minorigiustizia, Franco Angeli, n. 2/2019, p. 62; Muglia L., Cerasa A., Sabatini U., op. cit., p. 18.

[17] Muglia L., Adolescenza, (im)maturità, neuroscienze, op. cit., pp. 53 e 56.

[18] Di Giovine O., Ripensare il diritto penale attraverso le (neuro-)scienze?, Giappichelli, 2019, pp. 44-45.

[19] Per un approfondimento De Luca C., Gli accertamenti sulla personalità dell’autore di reato minorenne e il divieto di perizia psicologica nel rito ordinario: riflessioni e nuove prospettive, in Cassazione Penale n. 6, giugno 2018, pp. 2140 ss.

[20] Moffetti R.C., La perizia psicologica tra processo ordinario e processo minorile, in Arch. n. proc. pen., 2013, n. 4, p. 31; De Luca C., op. cit., p. 2150.

[21] Cassazione penale, Sez. IV, 13 dicembre 2010 (17 settembre 2010), n. 43786 - Pres. Marzano - Est. Blaiotta - P.M. Delehaye (diff.) - Cozzini e altri. A partire dalla pronuncia in oggetto i criteri in materia di prova scientifica sono comunemente denominati Daubert-Cozzini.

[22] Tonini P., La Cassazione accoglie i criteri Daubert sulla prova scientifica. Riflessi sulla verifica delle massime di esperienza, in Diritto penale e processo 11/2011, p. 1341.

[23] Santosuosso A., Bottalico B., Neuroscienze e genetica comportamentale nel processo penale italiano. Casi e prospettive, in Rassegna Italiana di Criminologia, Anno VI, n.1/2013, p. 81.

[24] Cassazione penale, sentenza n. 45935 del 13 giugno 2019 (novembre 2019).

[25] Di Domenico A., I criteri di valutazione della prova scientifica: la “scienza nuova” e gli scenari attuali, in Ius in Itinere, 26 aprile 2020.

[26] Di Giovine O., Ripensare il diritto penale attraverso le (neuro-)scienze?, op. cit., p. 57.

[27] Ibidem.

[28] Dennett D.C., Dai batteri a Bach. Come evolve la mente, Raffaello Cortina Editore, Milano, 2018, p. 211.

[29] Gazzaniga M.S., La coscienza è un istinto. Il legame misterioso tra il cervello e la mente, Raffaello Cortina Editore, Milano, 2019, pp.16-17.

[30] Castiello U. et al., Le capacità giuridiche alla luce delle neuroscienze, Memorandum Patavino, 9 ottobre 2015, documento a cura dell’Università degli Studi di Padova (Master in Psicopatologia e Neuropsicologia Forense), dell’Associazione DI.ME.CE. (Diritto-Mente-Cervello) e della Fondazione Guglielmo Gulotta di Psicologia Forense e della Comunicazione.

[31] Bertolino M., Prove neuro-psicologiche di verità penale, in Diritto Penale Contemporaneo, 8 gennaio 2013, p. 30.

[32] Ibidem, pp. 30-31.

[33] Per un approfondimento Fabi M., Giacca F., Minori e reati colposi: disagio e condotte a rischio, profilo psicodiagnostico ed attività di prevenzione, in Minorigiustizia, n. 4/2008, pp. 119-129.

[34] Grandi C., Neuroscienze e responsabilità penale. Nuove soluzioni per problemi antichi?, Giappichelli, 2016, pp. 269 ss.

[35] Sammicheli L., Giuseppe Sartori G., Accertamenti tecnici ed elemento soggettivo del reato, in Diritto Penale Contemporaneo, 12 novembre 2015, pp. 2-3.

[36] Vedi sul punto “Osservazioni in materia di Riforma della Giustizia Penale Minorile”, a cura dell’Unione Nazionale Camere Minorili, in Atti della Commissione Giustizia della Camera dei Deputati, audizione informale nell’ambito dell’esame dei progetti di legge in materia di composizione e competenze del Tribunale per i Minorenni, Comitato Permanente per la Giustizia dei Minori, Roma, 17 luglio 2002.

[37] Vedi Rizzolatti G., Sinigaglia C., Specchi nel cervello. Come comprendiamo gli altri dall’interno, Raffaello Cortina Editore, Milano, 2019.

[38] Blanco M., I neuroni specchio e la comunicazione genitore-adolescente. La prospettiva neurosociologica dell’interazione comunicativa, in www.neurosociologia.it; Rizzolatti G., Kohler L., Keyers C., Umiltà M.A., Fogassi L., Gallese V., Hearing sounds, understanding acrions: Action rappresentation in mirror neurons, in Science, n. 297, 2003, pp. 846-48; Rizzolatti G., Sinigaglia C., So quel che fai. Il Cervello che agisce e i neuroni specchio, Raffaello Cortina Editore, Milano, 2006, pp. 95, 121 e 179.

[39] Blanco M., op. cit.

[40] Vedi Iacoboni M., I neuroni specchio, Bollati Boringhieri, 2008, pp. 141 ss.

[41] Di Giovine O., Un diritto penale empatico?, op. cit., pp. 152-153.

[42] Ibidem, p. 153.

[43] Per un approfondimento Forza A., Menegon G. e Rumiati R., Il giudice emotivo. La decisione tra ragione ed emozione, Il Mulino, Bologna, 2017.

[44] Vedi D’Auria L., Le euristiche del giudice ed il processo penale. Anche il giudice può cadere nelle trappole mentali, in www.lachiavedisophia.com, 18 luglio 2016.

[45] La psicologia del giudicare, Programma del corso, a cura della Scuola Superiore della Magistratura, Formazione Permanente, in www.scuolamagistratura.it.

[46] Ibidem.

[47] Vedi Dennett D.C., La mente e le menti. Verso una comprensione della coscienza, Biblioteca Universale Rizzoli, Milano, 2000, p. 173.

[48] Muglia L., Pensieri, linguaggi e spazi della rete: come e perché influenzano la mente degli adolescenti,  in www.stateofmind.it, 31 luglio 2020.

[49] Lotto B., Percezioni. Come il cervello costruisce il mondo, Bollati Boringhieri, Torino, 2017, seconda di copertina.

[50] Ibidem.

[51] Ibidem, pp. 317-318.

Il giudizio di rinvio davanti al tribunale del riesame (S.U. Pres. G. Fumu, est. C. Zaza, ud.16.7.20 - dep. 29.9.20, n. 27104, Colella)

"Nel giudizio di rinvio a seguito di annullamento di ordinanza che abbia disposto o confermato la misura cautelare personale, il procedimento di riesame si svolge seguendo le stesse cadenze temporali e con le stesse sanzioni processuali previste dall'art. 309, commi 5 e 10, cod. proc. pen., con inizio di decorrenza dei relativi termini dal momento in cui gli atti trasmessi dalla Corte di cassazione pervengono alla cancelleria del tribunale".

Le Sezioni Unite con la sentenza del 16 luglio 2020 n.  27104  hanno risolto il contrasto in ordine alla questione   "Se, in tema di misure cautelari personali, nel caso di giudizio di rinvio a seguito di ordinanza che abbia disposto o confermato la misura, il termine di dieci giorni dalla ricezione degli atti, previsto per la decisione dall'art. 311, comma 5 - bis cod. proc. pen., decorra dalla data dell'arrivo alla cancelleria del tribunale o alla cancelleria della sezione del riesame del fascicolo relativo al ricorso per cassazione, comprendente la sentenza rescindente e gli atti allegati, ovvero dalla data in cui il tribunale riceva nuovamente dall'autorità giudiziaria procedente gli atti ad essa richiesti a norma dell'art. 309, comma 5, cod. proc. pen.". 

Nell'occasione hanno chiarito che il giudizio di rinvio è disciplinato dalle medesime regole stabilite dall’art. 309 cod. proc. pen.  e puntualizzato le scansioni procedurali essenziali.

E’ stato  ribadito  il principio della necessaria celerità della decisione nonché la rilevanza  degli atti sopravvenuti, in linea con la caratteristica  rebus sic stantibus del giudizio cautelare, “il generale dovere del giudice di rinvio di uniformarsi al principio di diritto stabilito con la sentenza rescindente non preclude infatti l'esame di circostanze sopravvenute, idonee ad incidere sul quadro cautelare” .

Nel giudizio di rinvio la ricezione del fascicolo da parte della cancelleria del tribunale, a seguito della trasmissione dalla Corte di Cassazione,  è equiparata all'atto introduttivo della presentazione della richiesta di riesame. 

Come nel giudizio ordinario il termine dei cinque giorni decorre dalla presentazione della richiesta di riesame  così  nel giudizio di rinvio  il termine dei cinque giorni decorre dalla ricezione del fascicolo (la Corte cost., sent. n. 232 del 1998, con sentenza interpretativa di rigetto, ha ancorato la decorrenza del termine per la trasmissione degli atti alla presentazione della richiesta).

La cancelleria alla quale deve farsi riferimento è quella centrale e non quella del tribunale del riesame  in quanto “i passaggi burocratici interni” non possono aggravare il procedimento in danno dell’indagato sottoposto alla cautela,  “la ricezione del fascicolo trasmesso dalla Corte di cassazione dà pertanto inizio al giudizio di rinvio dal momento in cui gli atti stessi pervengono alla cancelleria del tribunale, essendo irrilevante il tempo impiegato per il successivo passaggio del fascicolo alla cancelleria della sezione del riesame; e da quel momento comincia a decorrere il termine di cinque giorni entro il quale l'autorità procedente, all'uopo avvisata, deve provvedere alla trasmissione degli atti richiesti”.

La ricezione del fascicolo onera il presidente del tribunale del riesame  della cura dell'immediato avviso all'autorità procedente ex comma 5 art. 309 cod. proc. pen.,  fermo restando che è dall’arrivo del fascicolo dalla Cassazione che decorrono i cinque giorni.  

L’avviso assicura la messa a disposizione - ad opera dell’autorità procedente -  del materiale utile per la decisione, compresi gli atti sopravvenuti nelle more del giudizio di Cassazione e gli elementi di indagine eventualmente acquisiti a favore dell'indagato. 

La limitata utilità degli atti del  fascicolo trasmesso dalla Corte di Cassazione  ai fini di  decisione del tribunale del riesame in sede di rinvio, decisione  da assumere all’esito di un compiuto esame  degli atti delle indagini (anche in ragione del carattere in fieri del quadro indiziario e cautelare) è la ragione per cui l’indicazione “ricezioni degli atti” di cui al comma 5 bis  dell’art. 311 è da intendersi riferita agli atti delle indagini e non agli atti del  fascicolo della Corte. Come spiegano le Sezioni Unite   “la decorrenza di un termine per la decisione è giustificata dalla disponibilità di atti che consentano di assumere tale decisione; e che permettano in particolare al giudice quella piena valutazione del materiale probatorio che si è visto essere necessaria anche nel giudizio di rinvio. Orbene, se gli atti trasmessi dall'autorità giudiziaria che procede, in quanto tali rappresentativi dello stato attuale delle indagini, garantiscono questa completezza di valutazione, altrettanto non può dirsi per gli atti restituiti dalla Corte di cassazione con la sentenza rescindente. Questi ultimi coincidono, infatti, con gli atti trasmessi per la decisione del ricorso per cassazione; la cui individuazione è determinata dall'art. 100 disp. att. cod. proc. pen., come in tutti i casi in cui è impugnato un provvedimento riguardante la liberà personale, negli «atti necessari per decidere sull'impugnazione»”.

La scansione temporale rilevante ai fini dell’efficacia della misura, come declinata dalle Sezioni Unite, è dunque che entro cinque giorni dalla ricezione del fascicolo proveniente dalla Corte di Cassazione  l’autorità procedente è tenuta a inviare gli atti. 

Il mancato rispetto del termine di cinque giorni, stabilito dal comma 5 dell'art. 309 cod. proc. pen., determina l’inefficacia della misura cautelare come previsto dal  comma 10. La ricezione degli atti, anche in sede di rinvio, come previsto dal comma 10 dell'art. 309 cod. proc. pen. per il giudizio ordinario, segna la decorrenza del termine per la decisione che deve essere assunta , sempre a pena di inefficacia, nel termine di dieci giorni. 

La motivazione deve essere depositata entro 30 giorni. L'espressa previsione del comma 5 bis dell'art. 311 cod. proc. pen.  non consente al giudice di dilazionare detto termine sino a 45 giorni, come previsto dal comma 10 dell'art. 309 cod. proc. pen. per il giudizio ordinario.

 

 

 

 

Oltre Granital. Divisione o fusione degli orizzonti di senso?*

di Andrea Morrone  

1. Non si può comprendere quello che molti hanno qualificato come un nuovo corso della giurisprudenza costituzionale senza capire o senza tornare a riflettere sul precedente da cui tutto ha preso le mosse. E, quindi, sul significato che la sent. n. 170 del 1984 (Granital) ha avuto nella definizione dei rapporti inter-istituzionali in Europa, non soltanto tra la Corte costituzionale e la Corte di giustizia, quanto pure tra l’ordinamento nazionale e l’ordinamento europeo.

Partire da quella lontana ma attualissima pronuncia deriva dal fatto che essa – al pari di altre storiche decisioni di altri giudici costituzionali degli stati membri dell’Unione europea, tra cui soprattutto quelle del Bundesverfassungsgericht [1] – ha rappresentato il punto di sutura di un conflitto, per usare una categoria rilanciata da Francesco Medico (MEDICO 2020), che aveva visto lungamente distanti le posizioni rispettive dei due custodi della legalità in Europa. La sent. n. 170 del 1984 offriva un punto di equilibrio, nella sua struttura euclidea, che rappresentava finalmente il traguardo – o, almeno, così si pensava – di un’integrazione che, forse, non avrebbe chiesto niente di più di quello che si poteva pretendere dal punto di vista costituzionale, e che non fosse già stato raggiunto. Come ogni altra soluzione di un conflitto, quel compromesso rappresentava l’approdo su una posizione di armonia nel quadro dei rapporti tra ordinamenti giuridici considerati, e non a caso, «separati ma coordinati» [2], assicurando così quella condizione minima di certezza giuridica necessaria tanto ai singoli individui quanto agli operatori economici.

Dal punto di vista del diritto, si stavano salvando sia l’ordinamento costituzionale sia l’ordinamento europeo, ai quali si consentiva di svolgere una coesistenza non polemica, all’interno di coordinate certe (e non oltre), che avrebbero dovuto contenere gli sviluppi a venire dell’integrazione [3]. Com’è noto, la quadratura del cerchio, offerta dal teorema di Granital elaborato dalla sent. n. 170 del 1984, è stata rinvenuta nella contemporanea esistenza di due principi: il primato della costituzione nei suoi principi e diritti fondamentali da un lato, l’applicazione diretta del diritto europeo dall’altro. L’art. 11 Cost. ha svolto una funzione ultra vires ma perfettamente utile a questo riguardo. Ha legittimato la posizione assunta dalla Corte di giustizia sulla primauté e sulla conseguente applicazione diretta del diritto europeo e, al contempo, ha permesso la salvaguardia del nucleo duro dell’ordinamento costituzionale, valorizzato dalla dottrina dei controlimiti alle limitazioni di sovranità rese possibili da quella clausola costituzionale. Una geometria euclidea che, nella sua coerenza formale, non avrebbe ammesso deroghe. O, almeno, così sembrava. Il punto di una possibile rottura, infatti, sarebbe stato (solo) la messa in discussione dei principi fondamentali e dei diritti inviolabili che, tuttavia, la Corte costituzionale e la dottrina nettamente prevalenti non erano (e non sono) disposti ad accettare – e non solo in Italia. Ma una simile soluzione eversiva non avrebbe potuto compiersi, se non per mezzo di un processo costituente europeo che, però, il tempo ha dimostrato tutt’altro che prossimo dal venire. La stessa vicenda Taricco [4] – nel dare concretezza a ciò che la stessa Corte costituzionale considerava allora «sommamente improbabile» anche se «pur sempre possibile» [5], ossia una effettiva violazione dei controlimiti – ha dimostrato tutta la stringente attualità del teorema Granital; e, all’esito del fecondo dialogo inscenato in quella saga tra il nostro giudice e la Corte di giustizia, ha confermato che nessuno dei due protagonisti sia disposto a rinunciare alle virtù moderatrici del compromesso raggiunto negli anni Ottanta del secolo scorso.  

2. Nel nuovo millennio, viceversa, ci siamo resi conto di quanto quell’equilibrio potesse divenire – più che essere in sé – precario. La novità della sent. n. 269 del 2017 sta soprattutto nell’avere squarciato il velo di ignoranza.

Il motivo fondante che ne ha giustificato l’elaborazione – fatta attraverso un obiter dictum che, però, è tale solo rispetto alla vicenda che ne ha dato il là, ma che ha il pregio di un’autentica dottrina, che la giurisprudenza ha fatto propria a partire dalla teoria elaborata da Augusto Barbera (BARBERA 2018, pp. 149 e ss.) [6] – è che la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE) contiene principi e situazioni giuridiche soggettive che hanno un tono costituzionale, che sono, per dirla con Antonio Ruggeri (RUGGERI 2017, pp. 1 e ss.) [7], materialmente costituzionali e che, come tali, non possono non entrare in dialettica con i principi e i diritti della Costituzione. Da questa premessa discende la specifica soluzione offerta: ovvero che il giudice comune, di fronte a una disposizione che, al contempo, si ponga in contrasto tanto con la Costituzione quanto con la Carta dei diritti, sia tenuto a sollevare una quaestio legitimitatis, rendendo così prioritaria la pregiudiziale di costituzionalità su qualsiasi valutazione concernente (pure) la compatibilità del diritto interno con il diritto europeo (rectius: con la Carta dei diritti).

Che questa esatta lettura sia stata scalfitta o emendata nella giurisprudenza successiva non mi pare decisivo (anche se piace discorrerne all’infinito, specie da parte dei cultori dell’entomologia costituzionale) [8]. Il punto centrale della sent. n. 269 del 2017 è invece un altro. La pregiudizialità costituzionale ha la priorità, anzi deve essere oggetto di un accertamento pre-giudiziale, proprio perché nella species facti è concretamente possibile fare applicazione della norma europea e, quindi, il giudice comune è tenuto a investire il giudice delle leggi indipendentemente dall’applicazione della norma europea. Quel che voglio dire è che con la sent n. 269 del 2017 non si sta ponendo la questione del conflitto tra pregiudiziali (quella costituzionale e quella europea): questo modo di vedere, diventato oramai un luogo comune nel dibattito scientifico, non è corretto fino in fondo, e non solo per i motivi di cui discorre Roberto Mastroianni in un saggio recente (MASTROIANNI 2020, pp. 1 e ss.) [9]. Porre nella sent. n. 269 del 2017 la questione della pregiudiziale costituzionale è funzionale ad affermare quel che è proprio di un giudice costituzionale: il primato della costituzione su qualsiasi altra fonte o norma giuridica. Se il contenuto della Carta dei diritti è materialmente costituzionale, proprio per questo quel suo contenuto di principi e di diritti fondamentali non può essere trascurato da un custode della Costituzione. La priorità del thema costituzionale, detto altrimenti, si giustifica in sé e per sé dal punto di vista di una Corte costituzionale. E, come corollario, ne consegue che l’accertamento pregiudiziale della compatibilità costituzionale della norma interna, vieppiù qualora la stessa si ponga in problematico rapporto con la Carta dei diritti, non può che precedere (logicamente, oltreché per il diritto positivo vigente) il tema (eventuale, perché tutto da stabilire in concreto) della applicazione diretta della carta dei diritti (o, in genere, del diritto europeo).  

3. Nel ragionamento della Corte costituzionale, rimane aperto un dubbio, che non è stato chiarito neppure dalla giurisprudenza successiva alla sent. n. 269 del 2017. Il riferimento alla Carta dei diritti e, come nella sent. n. 20 del 2019 al diritto derivato quale strumento di attuazione dei principi e dei diritti derivanti dalla carta europea, va inteso in questi limiti stringenti? Oppure, siamo alle soglie di un orientamento che – nella prospettiva di un deciso ri-accentramento di poteri operato dalla giurisprudenza costituzionale più recente, come rilevato dall’attenta analisi di Diletta Tega in un bel libro recente (TEGA 2020) – è diretto ad affermare la priorità della questione di costituzionalità avente ad oggetto qualsiasi conflitto tra norma interna e norma europea?

Se fosse vera questa seconda, e ben diversa, lettura, allora saremmo certi che la geometria del teorema di Granital sarebbe stata superata definitivamente. Detto altrimenti: in questa seconda interpretazione, l’applicazione interna del diritto dell’Unione europea si avrebbe solo previo accertamento della compatibilità costituzionale della norma europea e non solo di quella della Carta europea dei diritti. La soluzione, allora, sarebbe un allineamento, nel trattamento giurisprudenziale, tra la norma europea e la norma convenzionale, nella maniera tracciata a partire dalle sentenze gemelle nn. 348 e 349 del 2007, ma con un evidente superamento della sostanziale differenza stabilita proprio in quest’ultima giurisprudenza tra il regime dell’una e dell’altra [10].

Una simile prospettiva, che nel campo dell’integrazione europea riporterebbe le lancette dell’orologio agli anni Settanta – ad un momento, quindi, addirittura precedente a quello del teorema di Granital – cacciata dalla finestra, tuttavia, potrebbe rientrare dalla porta.

Se la sent. n. 269 del 2017 si riferisce direttamente alla Carta dei diritti, la successiva giurisprudenza prende in considerazione atti europei di diritto derivato, direttamente e indirettamente riconducibili ai principi e ai diritti fondamentali enunciati nella Carta di Nizza. È, però, evidente che il confine tra il diritto europeo conseguente all’attuazione della Carta dei diritti e il diritto derivato che nulla ha a che vedere con la Carta dei diritti può presentare un’utilità sul piano scientifico; ciò, tuttavia, non ha pregio dal punto di vista empirico, dove ogni limen è destinato a sfumare, e dove ogni interpretazione può avere dalla sua margini di verosimiglianza apprezzabili e non trascurabili. Del resto, noi popoli latini non siamo climaticamente e, quindi, culturalmente avvezzi alle traiettorie, così nette e sicure, che orientano la giurisprudenza tedesca [11]. La separazione tra un ambito di diritto armonizzato e uno di diritto non armonizzato, che darebbe luogo a due diversi approcci del giudice costituzionale di Karlsruhe, mi pare di difficile innesto nella nostra tradizione giuridica: anche perché oltralpe si ammette che il Bundesverfassungsgericht operi come giudice europeo nell’ambito di applicazione del diritto armonizzato, mentre la Corte italiana sembra meno disposta fino in fondo a svolgere questo ruolo, riservandosi piuttosto e in ogni caso quello consueto di giudice della Costituzione (e, quindi, del diritto europeo).

Sia come sia, seguire quella strada non risolverebbe il nodo centrale, che sta a monte del giudizio sull’esistenza o meno di un’armonizzazione: quali sono i criteri per stabilire quando siamo all’interno dei margini della Carta dei diritti e quando fuori di essi? Per via di metafora: l’attuazione costituzionale non è un fenomeno che si risolve solo nella puntuale esecuzione di disposizioni fondamentali della costituzione; ma si estende a qualsivoglia norma legislativa che sia riconducibile in qualche modo nel recinto della costituzione. Lo stesso discorso può valere oggi, soprattutto dopo la sua incorporazione nei Trattati, per la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea: il diritto derivato tutto, oggi, trova la sua legittimità nei Trattati e nella Carta. Sicché, quindi, direttamente o indirettamente, tutte le norme europee poste dagli atti fonte derivati possono trovare a monte un riferimento in questo o quel principio, in questo o quel diritto della CDFUE.

In definitiva, dunque, anche se il margine oggettivo della sentenza n. 269 del 2017 sia quello della Carta dei diritti e del diritto derivato che ad essa direttamente si riferisce, nulla impedisce di considerare quei confini estensibili a qualsiasi norma europea, la cui legittimità non può che essere tracciata dai Trattati e dalla stessa Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Il problema qui evocato, dunque, non è chiuso: anche il teorema di Granital, come la geometria euclidea di fronte alle geometrie non-euclidee, potrebbe conoscere la via di un suo superamento.  

4. Resta allora da chiedersi, rebus sic stantibus, se la sentenza n. 269 del 2017 possa essere ricondotta al teorema Granital, ossia se essa rappresenti, nonostante l’enfasi nuovista, un ritorno allo spartiacque tracciato nel secolo scorso tra primato della costituzione (rectius: dei controlimiti) e applicazione diretta del diritto europeo. Se così fosse non si tratterebbe di una novità autentica. Neppure potrebbe parlarsi di una dottrina del ri-accentramento, facendo cadere il presupposto degli studi che rimarcano questo profilo [12]. Ciò nonostante, anche i tentativi di riconduzione della sentenza n. 269 del 2017 nei margini del teorema Granital mi paiono, come in fondo ciò che da essa deriva, un po’ grossiers.

Il nostro sforzo va rivolto su tutt’altro orizzonte. Andrebbe sviluppato o, meglio, va portato allo scoperto il non detto della sent. 269 del 2017, ovvero ciò che la dottrina in essa contenuta potrebbe offrire al discorso pubblico europeo nel terzo millennio. La precedenza della pregiudiziale costituzionale dovrebbe essere esattamente intesa come l’affermazione della priorità del giudizio costituzionale non solo e non tanto per assicurare la supremazia della costituzione, ma anche e soprattutto per fare dire, alla Corte costituzionale, la propria parola sulla Carta dei diritti dell’UE; o, anche, e meglio, sui rapporti tra la Costituzione italiana e la Carta dei diritti europei. Questa è la posta in gioco; e da come essa sarà trattata da parte del giudice costituzionale dipenderanno l’andamento dei rapporti tra le Corti, e i contenuti del diritto europeo di matrice giurisprudenziale.

La priorità del giudizio costituzionale è un mezzo e non il fine. L’obiettivo sotteso alla presa di potere della nostra Corte costituzionale è quello di stabilire il significato e il contenuto della materia costituzionale in gioco nei casi concreti, sia che quella materia sia direttamente riconducibile alla nostra Costituzione, sia che essa derivi direttamente o mediatamente dalla Carta dei diritti e per effetto della sua incidenza sulla Costituzione. Anzi – questa la consapevolezza del giudice costituzionale (nel quadro di una tendenza che è, e sarà in futuro, comunque, sviluppata anche da qualsiasi altro giudice costituzionale di uno stato membro) – proprio perché c’è ora la Carta dei diritti, che contribuisce a determinare i margini della materia costituzionale, il Custode della legalità di quest’ultima non può che dire la sua parola, e pretendere, quindi, dai giudici comuni, che sia messo in condizione di farlo sempre.

Siamo nell’ambito di quella che si chiama la diuturna lotta per il diritto: una contesa alla quale la Corte costituzionale vuole partecipare da protagonista, il cui oggetto specifico è il diritto europeo, in tutte le sue possibili accezioni (sia come diritto altro rispetto al diritto nazionale, sia come diritto espressione di una koinè comune a tutti gli ordinamenti degli stati membri e dell’Unione europea).

Tre possono essere gli ambiti di determinazione di questa materia costituzionale e dei relativi contenuti. Essa riguarda: 1) i margini della Carta dei diritti e dei suoi possibili significati; 2) i margini e i significati della Costituzione in rapporto alla Carta dei diritti; 3) i margini e i significati desumibili dalle ipotesi di conflitto normativo tra la Costituzione e la Carta dei diritti.

Viene così in rilievo una cognizione del giudice costituzionale ad ampio raggio, che può avere diversi contenuti, che vanno dalla possibilità di interpretare il senso proprio delle disposizioni di principio della Carta dei diritti, di allargare le ipotesi di lettura della Costituzione alla luce della portata normativa della Carta dei diritti, per arrivare alla soluzione estrema di risolvere gli eventuali contrasti tra le disposizioni della Costituzione e quelle della Carta dei diritti. Il problema della competenza – soprattutto della Corte costituzionale a pronunciarsi su un atto che, sì, è formalmente atto normativo di un altro ordinamento ma che, tuttavia, materialmente è parte integrante del nostro diritto positivo – resta ai margini (senza, con ciò, perdere di pregnanza: ma è un altro discorso).

Le conseguenze di un simile sfondo, almeno nell’ordinamento interno, sarebbero le seguenti: per un verso, la Carta dei diritti (e, per estensione, il diritto dell’Unione europea), anche se lo fosse per l’ordinamento europeo, non potrebbe essere applicata direttamente da parte dei giudici comuni; per altro verso, la Carta dei diritti, nei suoi principi e nei suoi diritti fondamentali, sarebbe il prodotto dell’interpretazione della giurisprudenza tanto della Corte di giustizia quanto – questa la novità assoluta – della Corte costituzionale.

Insomma, se fosse questo il quadro concettuale nel quale andrebbe collocata la svolta operata dalla sent. n. 269 del 2017, la domanda fatta dalla Corte costituzionale, nei confronti dei giudici comuni, sarebbe quella di accentrare il discorso sui principi e sui diritti discendenti dalla Carta dei diritti, nella prospettiva, immediata, di contribuire a stabilirne la portata normativa e, in un percorso di più lungo termine, di contribuire a realizzare un’integrazione normativa tra paramount laws. Coloro che, come la stessa Corte costituzionale, hanno valorizzato il tema delle tradizioni costituzionali comuni, credo colgano nel segno: se, ovviamente, il senso del richiamo è che ciò che la Corte costituzionale pretende ora, è di offrire il proprio contributo all’elaborazione dei contenuti di quella categoria giuridica, al fine di fornire una base costituzionale alla giurisprudenza della Corte di giustizia, che possa superare dialetticamente eventuali conflitti in materia (costituzionale) europea.  

5. La sentenza 269 del 2017 è un dispositivo di conoscenza che trascende la sua stessa portata ma che dirige la riflessione scientifica verso un nuovo corso. Mi sono tornate in mente, a questo proposito, i versi di Dante Alighieri: «Facesti come quei che va di notte, che porta il lume dietro e sé non giova, ma dopo sé fa le persone dotte» (ALIGHIERI 1965, p. 200) [13].

La svolta impressa alla giurisprudenza costituzionale – che, dopo le procelle, era finalmente approdata ai quieti lidi della sent. n. 170 del 1984 – va apprezzata guardando in avanti piuttosto che rivolgendosi all’indietro. Questo è il primo importante risultato della sentenza n. 269 del 2017: l’orizzonte sta davanti a noi e non dietro di noi. Se tenessimo lo sguardo – come probabilmente molti di noi hanno fatto, io stesso – rivolto soltanto all’interno, la sent. n. 269 del 2017 presenterebbe più di un punto critico.

Nei confronti dei giudici comuni, essa costituisce un’incursione netta nella trama delle relazioni, fortemente embricate e consolidate, tra la Corte di giustizia e la magistratura, che si dipanano mediante il rinvio pregiudiziale. La Corte costituzionale si è ora immessa da protagonista in quella rete, riempendo uno spazio forse finora troppo generosamente lasciato agli altri giudici, di fronte all’esigenza di dare piena tutela a principi e diritti che si arricchiscono di valore e di contenuto proprio grazie alla prescrittività piena acquisita dalla Carta dei diritti dopo il Trattato di Lisbona. In ottica di retroguardia, del resto, potrebbe vedersi la sentenza n. 269 del 2017 anche riguardo alla particolare lettura che, del processo di integrazione europea, è in quella decisione offerta dalla Corte costituzionale. Io stesso ho contestato, commentando a caldo, che questa giurisprudenza costituzionale fosse espressione di un (preoccupate) atteggiamento conservatore: un retrocedere nella lotta per l’unificazione politica in Europa, sintomo dei tempi correnti, che potrebbe offrire il destro – questo l’aspetto più problematico – alle tendenze politiche, oggi di moda, verso chiusure nazionaliste e sovraniste dello Stato.

Tali ultime considerazioni non perdono di attualità. Vanno, tuttavia, allargate, inserite in una visione presbite, coerente con gli sforzi di una politica e di una cultura giuridica diretti ad edificare un’Unione sempre più stretta tra i popoli europei.

La prospettiva presbite di cui parlo, che a mio parere può (e deve) leggersi nella sent. n. 269 del 2017, sta in un rinnovato e convergente dialogo tra la Corte costituzionale e Corte di giustizia: dalla dialettica dei giudici degli ordinamenti parte del processo di unificazione europea dovrebbe derivare una sorta di fusione degli orizzonti interpretativi che abbia come contenuto (e, in definitiva, come obiettivo) la costruzione di un diritto comune giurisprudenziale, quale base su cui edificare il diritto costituzionale europeo.

Non so se questa che immagino sia anche la visione della Corte costituzionale di oggi: ma dovrebbe esserlo, almeno per alleggerire le ipoteche che altrimenti graverebbero sulla domanda di centralità, che il giudice delle leggi ha manifestato a chiare lettere, in ordine al controllo della materia costituzionale, i cui confini sono stati riscritti proprio dalla Carta dei diritti.

Il futuro dell’integrazione europea, nei ritardi e nelle incertezze della politica dei piccoli passi intrapresa dai governi statali e del governo europeo – al netto, ovviamente, degli scenari aperti a seguito dell’emergenza sanitaria da Covid-19 che sono ancora di là dal venire – è per molti motivi anche il futuro del diritto dell’Unione europea. Un diritto positivo, piaccia o non piaccia, razionalizzato soprattutto dalla giurisprudenza, a tutti i livelli del processo d’integrazione. Che questo diritto comune costituzionale sia contingente o in grado di stabilizzarsi non è predicibile. Quel che può immaginarsi è la direzione di marcia, differente a seconda che si segua la strada della divisione o della fusione degli orizzonti di senso. La portata della svolta operata dalla sent. n. 269 del 2017, nella dimensione presbite nella quale va correttamente collocata, in definitiva, può essere apprezzata da entrambi i punti di vista: l’esito, tuttavia, è opposto. Inutile dire che come giuristi europei la nostra preferenza non può che andare nella seconda direzione, contribuendo così, a partire da quella teleologia, alla lotta per il diritto europeo di domani.                            

BIBLIOGRAFIA:

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Alighieri D., Commedia, in Id., Tutte le opere, Mursia, Milano, 1965.

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Bin R., Sul ruolo della Corte costituzionale. Riflessioni in margine ad un recente scritto di Andrea Morrone, in “Quaderni costituzionali”, n. 4, 2019, pp. 757-775.

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Cheli E., Corte costituzionale e potere politico. Riflessioni in margine ad un recente scritto di Andrea Morrone, in “Quaderni costituzionali”, n. 4, 2019, pp. 777-788.

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Mastroianni R., Sui rapporti tra carte e corti: nuovi sviluppi nella ricerca di un sistema rapido ed efficace di tutela dei diritti fondamentali, in “European Papers”, 19 giugno 2020, pp. 1-30.

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Medico F., La sentenza n. 269 del 2017 della Corte costituzionale: un’eccezione che rischia di farsi regola?, in C. Caruso, Medico F., Morrone A., Granital revisited? L’integrazione europea attraverso il diritto giurisprudenziale, Bononia University Press, Bologna, 2020.

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Morrone, A., Sui rapporti tra norme della Cedu e ordinamento costituzionale, in L. Mezzetti e A. Morrone (a cura di), Lo strumento costituzionale dell’ordine pubblico europeo. Nei sessant’anni della Convezione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (1950-2010), Giappichelli, Torino, 2011, pp. 189-203.

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Morrone A., Suprematismo giudiziario. Spunti su sconfinamenti e legittimazione della corte costituzionale, in “Quaderni costituzionali”, n. 2, 2019, pp. 251-290.

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Rossi L. S., Il nuovo “corso” del Bundesverfassungsgericht nei ricorsi diretti di costituzionalità: bilanciamento fra diritti confliggenti e applicazione del diritto dell’Unione, in “Federalismi.it”, n. 3, 2020, pp. IV-XXI.

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Ruggeri A., La “materia” costituzionale, i modi della sua trattazione manualistica, i segni lasciati dal contesto politico-istituzionale sull’una e sugli altri (profili storico-teorici), in “Rivista AIC”, n. 4, 2017, pp. 1-37.

- RUGGERI 2020

Ruggeri A., «Itinerari» di una ricerca sul sistema delle fonti, Giappichelli, Torino, 2020.

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Tega D., La Corte nel contesto. Percorsi di ri-accentramento della giustizia costituzionale in Italia, Bononia University Press, Bologna, 2020.

- VON BOGDANDY, PARIS 2020

Von Bogdandy A., Paris D., La forza si manifesta pienamente nella debolezza. Una comparazione tra la Corte costituzionale e il Bundesverfassungsgericht, in “Quaderni costituzionali”, n. 1, 2020, pp. 9-30.      

* Il presente scritto è in corso di pubblicazione in C. Caruso, F. Medico, A. Morrone (a cura di), Granital revisited? L’integrazione europea attraverso il diritto giurisprudenziale, Bononia University Press, Bologna, 2020.

[1] BVerfGE 73, 339, 22 ottobre 1986, Solange II la quale costituisce la versione tedesca del teorema Granital della Corte costituzionale italiana.

[2] Secondo la formula che ha contraddistinto la giurisprudenza degli anni Settanta e Ottanta e che è stata scolpita proprio nella Corte cost. sent. n. 170 del 1984.

[3] In altre parole: la Corte cost. sent. n. 170 del 1984, nell’indicare nei controlimiti la cornice di legittimità (costituzionale) del primato del diritto europeo e dell’applicazione delle norme europee, finiva per chiudere a qualsiasi sviluppo dell’integrazione europea che, per via del diritto derivato o della giurisprudenza della Corte di giustizia, fuoriuscisse dai suoi confini. Il Trattato di Lisbona ha sostanzialmente confermato quel compromesso, nella misura in cui ha giustapposto identità europea e identità nazionali (MORRONE 2018).

[4] Corte giust., C-105/14, Taricco e altri, 8 settembre 2015; Corte cost. ord. n. 24 del 2017; Corte giust., C-42/17, M.A.S. e M.B., 5 dicembre 2017; Corte cost. sent. n. 115 del 2018.

[5] Corte cost. sent. n. 232 del 1989.

[6] La tesi esposta nel saggio citato era stata annunciata dal Maestro della Scuola bolognese nella Relazione sullo stesso tema tenuta a Siviglia il 26-28 ottobre 2017.

[7] La tesi per cui i diritti dell’ordinamento eurounitario (come piace dire ad Antonio Ruggeri) e dell’ordinamento della CEDU fanno parte di un’unitaria materia costituzionale percorre ormai la produzione più recente del Nostro Autore (scritti pubblicati in RUGGERI 2020).

[8] Dopo la Corte cost. sent. n. 269 del 2017, la Corte costituzionale è tornata più volte sul medesimo tema: cfr. Corte cost. sentt nn. 20, 68, 113 del 2019, e Corte cost. ord. n. 117 del 2019. Non mi pare, tuttavia, che siano venute meno le ragioni ispiratrici della prima decisione, semmai sono state precisati alcuni passaggi e chiariti taluni dubbi (come quello relativo alla possibilità per il giudice comune di continuare a poter esperire, se necessario, il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia che, in linea con la giurisprudenza inaugurata dai giudici di Lussemburgo in, Corte giust. C-188 e 189/10, Melki e Abdeli, 27 luglio 2010, la stessa Corte costituzionale non aveva vietato nella Corte cost. sent. n. 269 del 2017).

[9] Mastrioanni, in particolare, contesta l’abusata locuzione “doppia pregiudizialità” per la «confusione che il suo utilizzo (anche in alcune recenti sentenze della Corte costituzionale) ha provocato»: la «consequenzialità», infatti, delle due pregiudiziali «non sussiste» perché di fronte alla norma europea il giudice comune può o interpretare in modo conforme o disapplicare, essendo il rinvio solo «possibile».

[10] Com’è noto, le sentenze gemelle, nel vietare l’applicazione diretta della CEDU da parte del giudice comune, salva solo l’interpretazione conforme, hanno inaugurato una (ulteriore) centralità della Corte costituzionale nel valutare la validità e, di conseguenza, il significato delle norme convenzionali richiamate per mezzo del rinvio mobile disposto dall’art. 117, c. 1, Cost. Sull’esatta lettura di questa giurisprudenza (MORRONE 2011, pp. 189 e ss.).

[11] Mi riferisco alle recenti decisioni del I Senato del BVerfG del 6 novembre 2019, BVerfGE, 1 BvR 16/13 – Right to be forgotten I e 1 BvR 276/17 – Right to be forgotten II (su di esse, ROSSI 2020).

[12] E che anche io ho sostenuto nella critica al nuovo corso della giustizia costituzionale (MORRONE 2019, pp. 251 e ss.). I temi toccati da quello scritto hanno suscitato reazioni diverse e critiche serrate (BIN 2019, pp. 757 ss., CHELI 2019, pp. 777 e ss, VON BOGDANDY, PARIS 2020, pp. 9 e ss.).

[13] Cfr. Il XXII canto del Purgatorio, vv. 67-69.

Recensione a  Franco Della Casa - Glauco Giostra, Manuale di diritto penitenziario, Giappichelli, Torino 2020

di Guido Colaiacovo  

È una disciplina complessa il diritto penitenziario: serve a determinare i modi nei quali lo Stato, eseguendo una sentenza, priva il condannato della libertà personale, assumendone la custodia e, con essa, l’obbligo di tutelarlo. Diritti della persona e interesse pubblico finiscono, così, per confliggere su aspetti cruciali, soprattutto quando l’esecuzione della pena detentiva diventa una esibizione muscolare, peraltro effimera, tesa a rassicurare l’opinione pubblica. È per questa ragione che la materia è animata da vibranti tensioni, come testimoniano i reiterati interventi del legislatore e della Corte costituzionale.

Il Manuale di diritto penitenziario a cura di Franco Della Casa e Glauco Giostra, che hanno coordinato il lavoro di studiosi e magistrati esperti del settore, è uno strumento fondamentale per orientare l’indagine in questo non sempre armonico avvicendarsi di norme e sentenze.

Strutturato in otto capitoli, che tracciano le linee della trattazione, il Manuale è una bussola che consente di mantenere la rotta sia allo studente che si accinge a sostenere l’esame, sia allo studioso e al professionista del diritto che necessitino di comprendere i meccanismi del sistema espiativo. Conoscenze teoriche ed esperienza pratica si incontrano, conferendo al volume il taglio giusto per interpretare e risolvere le problematiche che si presentano tanto in una sala studio universitaria che in un’aula di giustizia.

L’opera muove dall’inquadramento della disciplina nei principi costituzionali e sovranazionali (Della Casa - Giostra), fondamentali per comprendere “l’essere e il dover esser” dell’esecuzione penitenziaria e decifrare un’evoluzione normativa che non ha ancora raggiunto un punto di quiete. È una premessa ineludibile, poichè descrive i concetti che, declinati in relazione ai singoli istituti, riecheggiano e forniscono la chiave di lettura per i passaggi successivi. Da qui, infatti, si passa all’esame del corpo normativo, iniziando dalla vita detentiva: il secondo capitolo affronta il tema dell’osservazione e del trattamento penitenziario nei principi (Fiorentin) mentre il terzo descrive gli strumenti attraverso i quali la pena può assolvere la finalità rieducativa che le affida la Costituzione (Ruaro - Bronzo).

Particolare attenzione, nel quarto capitolo, è rivolta al tema della tutela dei diritti dei detenuti, la cui analisi consente di cogliere i progressi compiuti sulla strada verso il riconoscimento in favore del detenuto della possibilità di far valere i propri diritti – che non perde insieme alla libertà personale - dinanzi a un giudice. Il quinto capitolo si sofferma, infine, sull’organizzazione penitenziaria e sulla tutela dell’ordine e della sicurezza (Gianfilippi - Lupària).

Un capitolo a parte è riservato alle misure alternative alla detenzione (Carnevale - Siracusano - Coppetta), a sottolineare il ruolo strategico che, pur in tono minore rispetto agli auspici formulati dalla dottrina e nei progetti di riforma, esse hanno assunto in un modello di esecuzione penale che ambisce a superare la tradizionale impostazione “carcerocentrica”.

La trattazione si conclude con una approfondita analisi delle procedure di sorveglianza (Della Casa - Vicoli), la cui conformazione è stata oggetto recentemente di rimarchevoli perfezionamenti, e dell’ordinamento penitenziario minorile (Caraceni), la cui introduzione ha finalmente colmato una grave lacuna del sistema italiano

Il Manuale fornisce dell’ordinamento penitenziario una illustrazione esaustiva e aggiornata, che analizza il dato normativo attraverso le origini storiche e l’elaborazione giurisprudenziale, non mancando mai di segnalare profili critici e questioni problematiche.

Covid, mascherine e diritto penale: precisiamo

di Andrea Apollonio    

Non c'era prima, e non c'è oggi, alcuna situazione di antinomia normativa, di frontale contrasto tra precetti, per cui una norma (precedente o successiva, di grado inferiore o superiore) possa dirsi implicitamente abrogata. In questo senso il lettore va rassicurato: il nostro ordinamento è perfettamente armonico e coerente al suo interno, ieri (con il DPCM) come oggi (con il decreto legge).

Per concludere, sempre rassicurando il lettore: l'obbligo di indossare le mascherine all'aperto o in luoghi chiusi aperti al pubblico è non solo (ovviamente) legittimo sotto l'aspetto giuridico, ma neppure importa (ovviamente) alcuna conseguenza penale per chi la osserva: al contrario, potrebbe avere conseguenze penalmente rilevanti disattendere tale obbligo.  

Nonostante il XX secolo abbia avuto numerosi geniali scrittori distopici e fantapolitici, non un Huxley, non un Orwell sono riusciti ad immaginare gli scenari che, da un paio di settimane a questa parte, ci sono (tristemente) noti: infatti, con decreto legge n. 125 del 7 ottobre 2020 è stato introdotto l'obbligo, legato alla diffusione del virus Covid19, di indossare la mascherina all'aperto. E' quindi trascorso il secondo fine settimana con vie e piazze - va detto: popolate quanto e più di prima - a presentare uno scenario degno di un film di George Lucas: tutti col viso coperto dalle mascherine. Tutti o quasi. 

Perché non tutti si sono adeguati all'obbligo imposto dalla legge, chi per incoscienza chi per una netta presa di posizione personale. E' il caso dei c.d. "no mask", di coloro cioé che ritengono di non dover utilizzare la mascherina, da un lato perché dannosa alla salute (con il naso coperto dal dispositivo di protezione si respirerebbero microparticelle cancerogene), dall'altro, perché tale obbligo sarebbe illegittimo, frutto di una inconcepibile "dittatura sanitaria". Per forza di cose tra i "no mask" si annidano, in rapporto di genere a specie, anche i c.d. "negazionisti Covid" (quanti neologismi in tempi di pandemia...) secondo i quali il virus sarebbe un'invenzione della politica e dei media. Una clamorosa montatura funzionale agli scopi delle oligarchie mondiali - chi siano però i beneficiari ultimi di questo "complotto", non è dato sapere.

Veniamo a noi. Il tema che, in astratto considerato, per un giurista può suscitare interesse è quello relativo alla legittimità del precetto e quindi, nel nostro caso, alla fondatezza dell'obbligo di indossare le mascherine. Tema che ha già trovato una prima articolazione su questa Rivista nello scritto pubblicato il 16 giugno 2020 da Alberto Rizzo, titolato "Covid e mascherine": un contributo che, senza scendere nel merito della funzionalità tecnica di questi dispositivi "la cui valutazione è opportuno lasciare alle menti scientifiche", prova a rispondere alla domanda: "i regolamenti regionali e ministeriali che impongono alla popolazione di indossare le mascherine sono davvero del tutto legittimi?". Nel momento in cui  è stato scritto l'articolo, infatti, non c'era una legge (recte: un atto avente forza di legge, quale il decreto emergenziale) a disciplinare l'obbligo, bensì un DPCM (quello del 26 aprile 2020) che provava a mettere ordine tra le varie ordinanze regionali e sindacali; inoltre, quattro mesi fa l'obbligo era meno invasivo riferendosi essenzialmente ai luoghi chiusi accessibili al pubblico. Sostituita la fonte, ampliato il divieto, l'interrogativo  assume una sua problematicità giuridica e merita oggi una risposta più rigorosa ed esaustiva.

Partendo, anzitutto, da alcuni spunti dell'autore, il quale fa riferimento a due norme di carattere penale, che vietano di comparire mascherati o comunque travisati in un luogo pubblico: l’art. 85 del Testo Unico di legge sulla pubblica sicurezza (R.D. n. 773 del 18 giugno 1931) e l’art. 5 della L. n. 152 del 22 maggio 1975 (c.d. Legge Reale). Questo, in sintesi, il ragionamento seguito da Rizzo: poiché in particolare l'art. 5 sanziona penalmente l'utilizzo di ogni mezzo atto a rendere difficoltoso il riconoscimento della persona, in luogo pubblico o aperto al pubblico, senza giustificato motivo, e poiché quello da cui origina la pandemia non è "un virus che aleggia libero nell’aria e, d’altronde, ad oggi non ci sono protocolli sanitari che chiariscono come l’uso delle mascherine in luoghi aperti e non affollati sia funzionale a prevenire la diffusione del contagio" (questa, l'opinione dell'autore), indossare la mascherina all'aperto non andrebbe a costituire un "giustificato motivo": facendone discendere la conseguenza che tutti quelli che oggi la indossano potrebbero essere passibili di sanzione penale. Sollevando un ulteriore dubbio di tenuta ordinamentale: "o è avvenuta un’abrogazione implicita degli artt. 5, L. 152/75, e 85 R.D. 773/1931, poiché il loro contenuto è completamente contrastante con i nuovi regolamenti e decreti che impongono di andare in giro mascherati, oppure questi ultimi andrebbero disapplicati in favore delle leggi penali di rango superiore".

Anche al di là del fatto che, come detto, l'obbligo di indossare le mascherine sia stato recentemente introdotto con un decreto legge (e quindi, ragionando in termini costituzionali: è stato elevato il rango della fonte normativa), e al netto di quelle che appaiono inesattezze sul piano della teoria del reato (es.: una legge penale, anche se di rango superiore, non potrà mai prevalere su un successivo atto normativo relativo alla stessa materia più favorevole o addirittura scriminante; es.: una pena è applicabile al cittadino solo in quanto accessibile e prevedibile, giammai lo sarebbe se fosse l'Autorità - o addirittura lo stesso legislatore - ad imporre la condotta prevista dalla norma penale, acriticamente valutata), oggi appaiono doverose alcune specificazioni.

Non c'era prima, e non c'è oggi, alcuna situazione di antinomia normativa, di frontale contrasto tra precetti, per cui una norma (precedente o successiva, di grado inferiore o superiore) possa dirsi implicitamente abrogata. In questo senso il lettore va rassicurato: il nostro ordinamento è perfettamente armonico e coerente al suo interno, ieri (con il DPCM) come oggi (con il decreto-legge).

L'art. 5 della Legge Reale adotta infatti una tecnica normativa talvolta utilizzata nella formulazione dei precetti penali: viene definita una condotta (andare in giro col volto coperto, da caschi o da altro) penalmente rilevante ma si introduce al contempo una clausola scriminante, di salvaguardia in punto di illiceità, che è appunto il "giustificato motivo": questa locuzione, che può apparire ad occhi inesperti una formula di stile, è in realtà il principale elemento normativo della fattispecie penale, perché ne consente - per meglio definire i contorni della condotta - una integrazione eteronoma: dentro o fuori il sistema penale, prima o dopo l'entrata in vigore del reato, con norma di rango primario o secondario è possibile - in questo caso - legittimare l'individuo a "mascherarsi", per ogni ragione che, in virtù di un interesse pubblico (quello a cui ogni norma deve tendere), viene in astratto individuata.

In questo modo i compilatori della Legge Reale (una legge che peraltro aveva una finalità ben precisa, di tutela della pubblica sicurezza, emanata in un periodo storico in cui mafia, terrorismo e delinquenza comune - "a volto coperto" - rappresentavano il principale rischio di tenuta per il Paese) avevano intelligentemente prospettato una incriminazione che si espande e si riduce a seconda di altre e diverse esigenze che l'ordinamento deve assicurare all'individuo, giustificando talune sue azioni. Il concetto stesso di "giustificazione" esprime non solo la mera non punibilità, ma qualcosa di più: l'assenza di contrasto con l'ordinamento giuridico complessivamente inteso. Cosicché, il fatto che una norma (ieri di rango secondario: il DPCM; oggi di rango primario: il decreto legge) imponga l'utilizzo della mascherina anche all'aperto per chiare esigenze di carattere sanitario non collide in alcun modo con una fattispecie penale dal precetto elastico (che accoglie già, in via preordinata e astratta, diritti, facoltà e obblighi aliunde previsti nell'ordinamento); la quale peraltro, volendola analizzare sotto l'aspetto teleologico, primo vero criterio interpretativo, è stata ideata per contrastare fenomeni che, con il virus Covid19, non hanno nulla a che fare.

Stesso discorso vale per le esigenze religiose di ciascuno. In questo senso, non appare conferente il richiamo che Rizzo fa, quale termine di confronto del tema trattato, alle problematiche sollevate dall'utilizzo del burqa. Non a caso, alla domanda che egli si pone ("Una donna che va in giro indossando il burqa quale strumento di espressione della sua appartenenza religiosa, può considerarsi “mascherata” ai sensi delle leggi citate e, quindi, sanzionabile penalmente?") seguono riferimenti a pronunce del Consiglio di Stato, verosimilmente compulsato a seguito dell'emanazione di atti amministrativi: segno tangibile che la questione, al di là delle speculazioni che possono farsi in astratto, non ha mai avuto significativi dibattiti nel campo giurisprudenziale penale: e possiamo facilmente immaginarne le ragioni.

L'oscillazione tra le due possibili soluzioni prospettate  (esser incriminati per aver indossato la mascherina o ritenere abrogata la relativa fattispecie incriminatrice) sconterebbe quindi, a nostro avviso, una fallacia argomentativa che non tiene conto da un lato dei meccanismi dell'incriminazione, in ogni caso conformati sul principio di effettiva rimproverabilità del soggetto agente, e dall'altro del concreto dispiegarsi del fenomeno dell'abrogazione implicita, cui l'ordinamento ricorre solo nell'estrema ipotesi in cui un legislatore strabico disciplini diversamente - in termini speculari e opposti - anche in tempi diversi una stessa materia.

Per concludere, sempre rassicurando il lettore: l'obbligo di indossare le mascherine all'aperto o in luoghi chiusi aperti al pubblico è non solo (ovviamente) legittimo sotto l'aspetto giuridico, ma neppure importa (ovviamente) alcuna conseguenza penale per chi la osserva: al contrario, potrebbe avere conseguenze penalmente rilevanti disattendere tale obbligo: basti pensare alle responsabilità colpose di contagio - penalmente rilevanti, queste sì - di chi, bizzarramente sostenendo che "il virus non esiste", vada in giro a fare shopping come se nulla fosse, senza adottare alcuna protezione pur essendo infetto, e magari sintomatico; o di chi addirittura sia consapevole di esserlo, con o senza provvedimenti di confinamento a carico. Un obbligo quindi giuridicamente legittimo e, detto per inciso, fondato sotto l'aspetto scientifico, se è vero che questi provvedimenti, ieri e oggi, sono stati adottati di concerto con gli specialisti del relativo campo medico-sanitario.

Perché poi, in fondo, il diritto si trasforma in un vuoto simulacro senza un bagno nell' "immane concretezza" dei fatti concreti. Io, ad esempio, non so se il virus Covid19 "aleggia libero nell'aria" oppure si trasmetta attraverso un "contatto stretto" con la persona infetta; non so neppure se l'utilizzo prolungato di una mascherina determini o meno effetti dannosi per la salute. So soltanto che mentre scrivo il Presidente del Consiglio dei Ministri sta illustrando le nuove regole anti-contagio (sempre suggerite dalla comunità scientifica nazionale) che sembrano preludere ad un nuovo lock-down, e che comunque avranno ricadute disastrose sull'economia - le ennesime. In questo contesto, il problema (giuridico?) della possibile antinomia tra le norme dell'ordinamento e dell'implicita abrogazione di una legge del 1931 (la cui violazione è sanzionata con l'ammenda massima di mille lire...) e della legge Reale del 1975, una volta ribaditi i principi fondamentali, non assume alcuna rilevanza; ed è comunque lontano dalla realtà che oggi ci circonda.