GIUSTIZIA INSIEME

Alcuni chiarimenti in merito all’autotutela doverosa di cui all’art. 21 nonies, comma 2 bis, l. n. 241 del 1990 (nota a Cons. Stato, Sez. II, 2 novembre 2023, n. 9415)

di Federica Campolo 

Sommario: 1. Il caso di specie. – 2. La nozione di autotutela doverosa. – 3. Le critiche all’interpretazione del Giudice di primo grado. - 4. La decisione del Consiglio di Stato e brevi osservazioni conclusive.

1. Il caso di specie.

La pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. II, 2 novembre 2023, n. 9415, che decide su tre differenti ricorsi in appello riuniti, risulta di particolare interesse per l’ampia ricostruzione che svolge del controverso istituto della c.d. “autotutela doverosa”[1], del quale effettua un’importante analisi interpretativa.

L’intricata vicenda che ha offerto al Consiglio di Stato l’occasione di fornire dei chiarimenti sull’applicabilità dell’autotutela doverosa è, sinteticamente, la seguente. 

La proprietaria di un immobile, di seguito identificata come sig.ra A, proponeva ricorso ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. innanzi al T.A.R. Puglia, per domandare l’accertamento del silenzio inadempimento – e il conseguente dovere del Comune di Barletta di emanare un provvedimento espresso – formatosi su due diffide da questa presentate. Le diffide avevano a oggetto, rispettivamente, la richiesta di attivazione dei controlli e l’annullamento in autotutela di alcuni titoli edilizi, che avevano autorizzato rilevanti interventi su di un manufatto costruito in adiacenza alla proprietà della ricorrente e dei quali rivendicava l’illegittimità. Gli interventi avevano comportato la sopraelevazione del manufatto rispetto all’immobile della sig.ra A, che, in precedenza, lo sovrastava[2].

Tale ricorso faceva seguito all’avvenuto passaggio in giudicato della sentenza della Corte d’Appello di Bari, che aveva condannato la vicina di casa, di seguito identificata come sig.ra B, e il suo progettista per il reato di cui all’art. 481 c.p. “Falsità ideologica in certificati commessa da persone esercenti un servizio di pubblica necessità” oltre che il tecnico comunale incaricato dell’istruttoria per il reato di cui all’art. 479 c.p. “Falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici”. In tale sede il Giudice penale aveva rilevato che la qualificazione delle opere, dapprima come manutenzione leggera, in seguito come ristrutturazione leggera, fosse falsa, trattandosi, invece, di una nuova costruzione, da ritenersi, pertanto, abusiva ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. b) del d.P.R. n. 380 del 2001[3][4].

Il T.A.R Puglia accoglieva il ricorso, condividendo la tesi sostenuta dalla sig.ra A secondo cui, la disposizione di cui all’art. 21 nonies, comma 2 bis della l. n. 241 del 1990[5], applicabile nel caso di specie, configurasse una forma di autotutela doverosa.  Questa avrebbe comportato l’obbligo per l’Amministrazione di annullare il titolo edilizio formatosi sulla base di dichiarazioni false o mendaci, attestate da una sentenza penale passata in giudicato.  Concludeva, pertanto, il Giudice di prime cure affermando che l’Amministrazione, sollecitata dal privato interessato, fosse tenuta a emanare un provvedimento espresso, capace di riportare lo stato dei luoghi a una situazione di conformità con la normativa urbanistica e edilizia.

La sentenza veniva appellata dal Comune sulla base, essenzialmente, dell’asserita illegittimità del riconoscimento di tale specifica forma di autotutela doverosa, di cui disconosceva in radice la configurabilità[6].

Di converso, la sig.ra A si costituiva in giudizio per domandare il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza del T.A.R, affermando, in particolare, dovesse ritenersi esclusa ogni esigenza di tutela dell’affidamento in presenza di un istante mendace, risultando l’interesse pubblico all’annullamento in autotutela, in tali ipotesi, in re ipsa.

Il Consiglio di Stato, sez. VI respingeva l’istanza cautelare dell’appellante, ritenendo che la sentenza del T.A.R Puglia si fosse limitata a prevedere l’obbligo di provvedere da parte del Comune sulla domanda formulata dalla parte ricorrente in primo grado, senza vincolare il contenuto del successivo provvedimento.

A seguito di tale decisione cautelare, la sig.ra A avanzava al T.A.R Puglia istanza di nomina di un commissario ad acta, che si sostituisse all’Amministrazione, ai sensi dell’art. 117, comma 3, c.p.a. Il commissario ad acta procedeva, dunque, all’annullamento dei titoli edilizi riferiti all’intervento abusivo, intimando la demolizione di quanto eccedente la ristrutturazione legittima. Tra i titoli oggetto di annullamento erano ricompresi anche i permessi di costruire in sanatoria, estranei al contenuto del giudicato penale[7].

Avverso tali provvedimenti presentavano reclamo al T.A.R. Puglia sia la sig.ra A sia la dante causa della sig.ra B, chiedendo il loro annullamento, la prima in quanto asseritamente elusivi della pronuncia di primo grado, la seconda lamentando l’eccessiva estensione contenutistica dei provvedimenti adottati, che avrebbero travalicato anche il perimetro del giudicato penale.

Il T.A.R respingeva entrambi i reclami.

Avverso tale ultima pronuncia veniva proposto appello da entrambe le parti che avevano presentato il sopra richiamato reclamo.

La sig.ra A., più precisamente, contestava i provvedimenti adottati dal commissario ad acta rilevando che, poiché la sentenza da attuare imponeva di riportare lo stato dei luoghi alla legalità, l’unico modo per conformarsi al dettato del Giudice amministrativo sarebbe stato quello di ordinare la demolizione dell’intero corpo di fabbrica e non, invece, della sola parte eccedente la ristrutturazione legittima. Il commissario ad acta con la sua decisione avrebbe acconsentito a una indebita fiscalizzazione dell’abuso edilizio, in violazione dell’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001.

Venivano ribadite dalle parti le differenti posizioni già espresse in merito all’istituto dell’autotutela doverosa.

2. La nozione di autotutela doverosa.

Prima di giungere alla decisione sul caso sopra descritto, il Collegio effettua un’attenta ricostruzione dell’autotutela doverosa, il cui corretto inquadramento è posto come nodo centrale da sciogliere o, meglio, usando le parole del Giudice, vero “punctum dolens” della controversia.

Va evidenziato, per meglio comprendere la problematicità della questione, che, con riferimento in termini generali all’annullamento in autotutela, la giurisprudenza amministrativa riconosce pacificamente la legittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza del privato, in ragione, essenzialmente, della sua natura discrezionale[8]. Pertanto, l’asserita illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione potrebbe configurarsi solo nel caso si ritenesse l’art. 21nonies, comma 2 bis, disciplinante un’ipotesi di autotutela doverosa, nei termini precisati nel prosieguo.

Il Consiglio di Stato, sul punto, ha individuato due ordini di problemi da risolvere: in primo luogo, la riconducibilità o meno del caso di specie alla categoria dell’autotutela doverosa, in secondo luogo, in caso di risposta affermativa, la sua esatta estensione. 

Nel delimitare la portata dell’autotutela doverosa il Giudice ha ritenuto fondamentale stabilire se questa fosse da limitare all’an, cioè da intendersi come comportante l’obbligo per l’Amministrazione di avviare il procedimento e fornire un riscontro all’istanza del privato ovvero se fosse da estendere – utilizzando una terminologia probabilmente non del tutto appropriata – al quomodo[9], per cui vi sarebbe l’obbligo in ogni caso di adottare un provvedimento caducatorio[10].

Nel fornire una nozione di autotutela doverosa il Consiglio di Stato osserva, in prima battuta, la contraddittorietà di tale locuzione, in ragione della discrezionalità che, come noto, caratterizza l’emanazione dei provvedimenti di secondo grado da parte delle Amministrazioni. Chiarisce il Collegio che si ha autotutela doverosa in tutte quelle ipotesi, tassativamente individuate dal legislatore ovvero definite chiaramente in via giurisprudenziale, in cui il potere di riesame dei propri atti da parte delle Amministrazioni è dovuto[11].

Questo istituto si è affermato prima ancora della riforma attuata nel 2005[12] alla legge sul procedimento, che, come noto, ha introdotto il Capo IV-bis, dedicato alla disciplina dell’efficacia e invalidità del provvedimento amministrativo, normando in termini generali l’istituto dell’autotutela. Una delle sue prime applicazioni è contenuta all’art. 6, comma 17 della l. n. 127 del 1997[13], che individuava l’obbligo per gli enti locali di autoannullare i propri provvedimenti di inquadramento del personale illegittimi. 

Ulteriore esempio di autotutela doverosa, citato nella pronuncia in esame, si trova all’art. 94 del d.lgs. n. 159 del 2011[14], per cui, in talune ipotesi correlate a tentativi di infiltrazioni mafiose, devono essere revocate le autorizzazioni e le concessioni o sciolti i contratti già stipulati.

Ancora, tra le ipotesi di più frequente applicazione vi è l’art. 19, comma 4, della l. n. 241 del 1990, disciplinante l’esercizio doveroso dei poteri inibitori da parte delle pubbliche amministrazioni, decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al comma 3 o comma 6 bis, nei casi in cui vi siano i presupposti dettati dall’art. 21 nonies per l’annullamento d’ufficio[15].

Attenta dottrina ha delineato la sottocategoria dell’autotutela doverosa “parziale”, in cui cioè si assiste a una semplice dequotazione del termine di cui all’art. 21 nonies – ragionevole o di 12 mesi, nel caso di autorizzazione o attribuzione di vantaggi economici – per procedere all’annullamento d’ufficio[16]. Ne è un esempio l’autotutela doverosa di cui al caso di specie, ma anche l’art. 39 del d.P.R. n. 380 del 2001, che estende a 10 anni dall’adozione di deliberazioni e provvedimenti comunali autorizzativi di interventi illegittimi la possibilità di annullarli da parte delle regioni.

Un’ipotesi di autotutela doverosa largamente diffusa in passato, ma oggi espunta dall’ordinamento, è quella di cui all’abrogato art. 1, comma 136, della l. n. 311 del 2004[17], che obbligava le Amministrazioni, fatti salvi alcuni temperamenti per i provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali, ad annullare i provvedimenti illegittimi, al fine di garantire un risparmio di spesa pubblica[18].

Svolta una ricostruzione generale sull’istituto controverso, il Consiglio di Stato si concentra, infine, sull’ipotesi di cui all’art. 21 nonies, comma 2 bis[19].

Viene ulteriormente chiarito che trattasi di un caso di autotutela doverosa parziale, per cui è consentito all’Amministrazione di esercitare il potere di annullamento in autotutela oltre i termini fissati dal legislatore. Nel caso in esame è corretto, secondo l’interpretazione del Giudice d’appello, parlare di autotutela doverosa proprio perché, pur a distanza di anni, la legge impone il riesame del provvedimento.

L’attenzione è, poi, posta sulla formulazione letterale della disposizione.

In particolare, l’impiego dell’espressione “possono essere annullati”, rende chiaro come al ricorrere dei casi di “false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato” non venga imposto alle Amministrazioni senz’altro l’annullamento dei provvedimenti. La disposizione in analisi, pertanto, nell’interpretazione offerta dalla pronuncia in commento, impone il riesame del provvedimento, senza tuttavia vincolarne gli esiti.

Affinché, in questi casi, si debba procedere con l’emanazione di un provvedimento in autotutela è, infatti, essenziale che sia verificata la sussistenza degli ulteriori presupposti di cui al comma 1 dell’art. 21 nonies. Tra questi, diversamente dall’ipotesi generale di cui all’art. 21 nonies, comma 1, della l. n. 241 del 1990[20], non rientra la valutazione degli interessi dei destinatari del provvedimento, dal momento che non si pongono esigenze di tutela nei confronti di soggetti che abbiano ottenuto un vantaggio sulla base di dichiarazioni false o mendaci[21].

In realtà, nel caso di specie, in apparente contraddizione, la pronuncia in commento chiarisce che sarebbe stato necessario tenere in considerazione il subentro nella proprietà della figlia della sig.ra B, “in apparenza estranea ai fatti di causa, non potendosene presumere la connivenza per il solo fatto del rapporto di filiazione con la precedente proprietaria”.

In questo modo, la pronuncia in commento va a sottolineare come la conservazione della discrezionalità nell’esercizio dei poteri di cui all’art. 21 nonies, comma 2 bis svolge un’essenziale funzione garantista nel caso, non infrequente nella pratica, in cui non vi sia coincidenza tra autore del reato e destinatario dell’autotutela, venendo così in considerazione il suo affidamento incolpevole[22].

In tale prospettiva, il Collegio evidenzia come tra gli elementi oggetto di valutazione in queste ipotesi assuma un significato pregnante il fattore temporale. In considerazione del lungo lasso di tempo che può intercorrere tra l’emanazione di un provvedimento favorevole e l’accertamento in sede penale della dichiarazione falsa o mendace, secondo il Consiglio di Stato l’Amministrazione non potrà esimersi dal valutarne l’incidenza, tornando così a espandersi l’operatività della ragionevolezza del termine. 

3. Le critiche all’interpretazione del Giudice di primo grado.

Come accennato nella ricostruzione in fatto, il Giudice di prime cure aveva accolto il ricorso valorizzando la tesi per cui, nel caso di specie, ci si troverebbe dinnanzi a un’ipotesi di autotutela doverosa, che impone all’Amministrazione l’adozione di un provvedimento espresso.

A sostegno di tale lettura, è stata offerta un’elencazione di disposizioni normative. Si è fatto riferimento, in particolare, all’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001, richiamato dall’art. 19 bis della l. n. 241 del 1990, che pone sull’Amministrazione precisi doveri di diligenza. È stato richiamato, inoltre, il combinato disposto degli artt. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000 con gli artt. 537, 651 e/o 654 c.p.p. disciplinanti gli effetti del giudicato penale sull’attività amministrativa. Infine, veniva fatta leva sulla portata compulsiva delle possibili ripercussioni risarcitorie in caso di accertata responsabilità erariale dei dipendenti del Comune.

Il Consiglio di Stato, chiarito come l’ipotesi di cui all’art. 21 nonies, comma 2 bis costituisca un caso di autotutela doverosa, da intendersi non come individuante un obbligo di emanare senz’altro un provvedimento di secondo grado, ma solo nel senso di imporre la valutazione dell’istanza di autotutela presentata dal privato interessato, oltre i termini di legge, verificando la sussistenza dei presupposti di cui al suo primo comma, offre ampie riflessioni volte a superare l’interpretazione del T.A.R. 

In primo luogo, viene esaminato l’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000 e confrontato con l’art. 21 nonies, comma 2 bis della l. n. 241 del 1990[23].

L’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, come noto, stabilisce che, qualora emerga, all’esito di un controllo, la non veridicità del contenuto di una dichiarazione, il dichiarante decade automaticamente dai benefici conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera.

Secondo il Collegio è errato estendere tale automatismo al caso di cui all’art. 21 nonies, comma 2 bis della l. n. 241 del 1990. Eliminando i profili di discrezionalità insiti in tale ultima disposizione, attraverso una rigida applicazione dell’art. 75, verrebbe infatti snaturato l’istituto dell’autotutela, benché conseguente a un accertamento penale.

Una simile lettura porterebbe, infatti, a una sostanziale interpretatio abrogans dell’art. 21 nonies, comma 2 bis“derubricandolo a mero richiamo a un meccanismo sanzionatorio rinvenibile aliunde”, che si mostra incompatibile con il dato letterale già sopra evidenziato, in relazione all’utilizzo del verbo servile potere.

Secondo l’interpretazione offerta nella pronuncia in commento, la clausola di salvaguardia contenuta all’art. 21 nonies, comma 2 bis della l. n. 241 del 1990 “fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonchè delle sanzioni previste dal Capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 245” evoca più propriamente un cumulo di sanzioni/conseguenze della declaratoria falsa, ma non la sovrapposizione delle due ipotesi, con conseguente assorbimento di quella più rigorosa di cui all’art. 75, comma 1, in quella meno rigorosa di cui all’art. 21 nonies, comma 2 bis. 

Passando all’argomento legato ai profili di responsabilità erariale, va chiarito che la lettura del T.A.R., per cui questi contribuirebbero a sostenere l’automatismo caducatorio insito nell’art. 21 nonies, comma 2 bis, deriva dall’ultimo periodo del suo comma 1, in forza del quale “rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”. Tale disposizione, in ragione della sua collocazione sistematica, sarebbe applicabile a tutti i casi di autotutela[24].

Secondo il Giudice d’appello, tuttavia, tale lettura non è condivisibile. La citata disposizione di cui all’ultimo periodo del comma 1 dell’art. 21 nonies, pur costituendo una clausola di salvaguardia, che contribuisce a limitare la discrezionalità dell’Amministrazione, non può essere intesa come capace di rendere doveroso l’annullamento in autotutela.

Questa, infatti, impone all’Amministrazione semplicemente di tenere in considerazione, in fase di valutazione discrezionale, la necessità di evitare effetti pregiudizievoli per la stessa, mirando quindi a prevenire comportamenti negligenti nell’esercizio della funzione pubblica.

Infine, viene posto a vaglio critico il richiamo all’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001, sempre finalizzato a sostenere la doverosità dell’annullamento d’ufficio a seguito dell’accertamento penale. Si ricorda che la sig.ra A aveva presentato due differenti istanze al Comune, l’una di autotutela ex art. 21 nonies, comma 2 bis, l’altra di esercizio dei poteri di vigilanza, ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001.

Nel confutare tale argomento il Consiglio di Stato pone in risalto la sostanziale differenza sussistente tra attività di controllo del territorio e attività di controllo sulla legittimità degli atti, profili profondamente intricati e spesso indebitamente sovrapposti[25].

Chiarisce il Consiglio di Stato che l’art. 27 citato, rubricato “Vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia” costituisce uno strumento conferito per dare effettività alle scelte di pianificazione urbanistica e “attiene alla verifica, effettuabile senza limiti di tempo, della conformità degli interventi al regime di edificabilità dei suoli, per come cristallizzati nei titoli edilizi, ove rilasciati, ovvero all’illecita realizzazione in assenza degli stessi di modifiche che in qualche modo impattino sul territorio”. Il controllo sulla legittimità e quindi l’esercizio del potere di autotutela, invece, implica esclusivamente la possibilità di annullamento dei provvedimenti, sussistendone i presupposti di legge.  

Secondo il Collegio, nonostante la difficoltà ermeneutica che comporta distinguere tra le due ipotesi, si tratta questo di uno sforzo che il Comune è chiamato necessariamente a compiere “così da distinguere i profili di illegittimità, rilevabili ex post nei limiti dell’autotutela, da quelli di illiceità, stigmatizzabili in qualunque momento”. 

Evidenzia, infine, che il Giudice di primo grado ha sostanzialmente sovrapposto le richieste di autotutela e di controllo, operando così un’indebita commistione dei due diversi piani, arrivando “a giustificare la doverosità della prima in ragione della sussistenza dei compiti di controllo”.

4. La decisione del Consiglio di Stato e brevi osservazioni conclusive.

A seguito della complessa ricostruzione del fatto, nonché della definizione dell’istituto dell’autotutela doverosa, capace di chiarirne la portata applicativa, il Consiglio di Stato procedeva all’accoglimento del ricorso del Comune di Barletta.

Il Collegio, in particolare, mostrava di non condividere la decisione del Giudice di primo grado che, di fatto, aveva imposto l’annullamento in autotutela dei titoli edilizi sopra descritti, evidenziando che nel giudizio avverso il silenzio non è consentito al Giudice, in presenza di attività discrezionale, valutare la fondatezza della pretesa azionata. Ciò in quanto, come sopra chiarito, i poteri di autotutela di cui all’art. 21 nonies, comma 2 bis della l. n. 241 del 1990 sono caratterizzati da discrezionalità, imponendo doverosamente solo l’esame dell’istanza del privato, ma non l’emanazione di un provvedimento di annullamento in secondo grado.

Chiariva, quindi, che il Comune era tenuto a riscontrare l’istanza di autotutela della sig.ra A, potendo poi stabilire, nell’esercizio della propria discrezionalità, se procedere o meno all’annullamento d’ufficio dei titoli edilizi. 

Nell’esercizio dei poteri di vigilanza di cui all’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001, invece, era obbligato, in ogni caso, ad attivare il relativo procedimento sanzionatorio, dando riscontro alla richiedente dell’eventuale adozione di provvedimenti demolitori ovvero della loro mancata adozione.

Va osservato che, nonostante nella pronuncia in commento il Consiglio di Stato abbia dato credito all’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale dell’istituto dell’autotutela doverosa, di fatto, nel definirne i confini, ne ha condivisibilmente evidenziato la sua ontologica inconsistenza. 

Non condividendo l’automatismo caducatorio nelle ipotesi di cui all’art. 21 nonies, comma 2 bis della l. n. 241 del 1990 ed evidenziando la natura discrezionale insita nelle valutazioni propedeutiche all’eventuale emanazione del provvedimento di annullamento in autotutela, infatti, il Giudice ha riportato tale disposizione nell’ordinaria categoria dell’annullamento d’ufficio.

Anche nei casi di cui al citato art. 21 nonies, comma 2 bis, l’Amministrazione è chiamata a effettuare un bilanciamento tra l’interesse al ripristino della legalità violata e quello alla conservazione del titolo. Uniche differenze rispetto alle ipotesi di autotutela “tradizionali” sono legate, da un lato, al superamento dei limiti temporali dettati dal comma 1 dell’art. 21 nonies, dall’altro, al ridotto onere motivazionale – in caso si decidesse di optare per l’annullamento – conseguente all’assenza di una posizione di affidamento in capo al privato e alla presunzione della sussistenza dell’interesse pubblico. 

Per quanto suggestivo possa apparire il richiamo a una forma di autotutela doverosa, è evidente come questa ricostruzione possa risultare fuorviante, inducendo, come nel caso della sentenza del T.A.R Puglia, a vincolare l’Amministrazione in ogni caso a esercitare i propri poteri di annullamento d’ufficio, andando così ad arbitrariamente forzare il testo legislativo[26].

Certo è che la sentenza in commento, pur avendo fornito un’interpretazione della disposizione controversa coerente con il dato letterale – oltre che con la dottrina maggioritaria – e capace di contemperare i diversi interessi in gioco attraverso il “salvataggio” della discrezionalità, avrebbe forse preferibilmente potuto spingersi fino a contestare in radice la configurabilità, in tali ipotesi, dell’autotutela doverosa.

Come evidenziato, l’unica vera doverosità presente nel caso di specie si ritrova nell’elemento dell’an, cioè nel necessario avvio di un procedimento di secondo grado, il cui esito, tuttavia, non è vincolato dal giudicato penale. Questa lettura va a uniformarsi a quell’interpretazione dottrinale, nell’opinione di chi scrive del tutto condivisibile, che, come sopra accennato, imporrebbe all’Amministrazione in ogni caso di autotutela di emanare un provvedimento espresso a seguito dell’istanza del privato portatore di un interesse qualificato[27].

 

[1] Sull’autotutela doverosa, in dottrina, tra i più recenti contributi, si vedano, ex multis, N. Posteraro, Il dovere di provvedere a fronte di una richiesta di annullamento in autotutela, in M.A. Sandulli (a cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, 2023, 359-361; M. Giavazzi, Legalità, certezza del diritto e autotutela: riflessioni sulla funzionalizzazione dell’annullamento d’ufficio all’effet utile, in CERIDAP, 4, 2020; F.V. Virzì, La doverosità del potere d’annullamento d’ufficio, in www.federalismi.it, 14, 2018; S. Tuccillo, Autotutela: potere doveroso?, ivi, 16, 2016; N. Posteraro, Sulla possibile configurazione di un’autotutela doverosa (anche alla luce del codice dei contratti pubblici e della Adunanza Plenaria n. 8 del 2017), ivi, 20, 2017; G. Manfredi, Annullamento doveroso?, in P.A. Persona e Amministrazione, 2017; C. Deodato,L’annullamento d’ufficio, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017, 1190 ss.

[2] Più precisamente, come si legge nella ricostruzione in fatto svolta dal Consiglio di Stato, le autorizzazioni edilizie rilasciate avevano ammesso che alla palazzina, originariamente articolata su tre piani fuori terra e uno seminterrato, venisse aggiunto un piano, costruendovi in adiacenza un ulteriore locale, coperto integralmente da un lastrico solare, così da trasformare la residua parte della terrazza in una specie di portico chiuso su tre lati, reso accessibile mediante un “torrino”, funzionale all’allocazione delle scale.

[3] L’art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, rubricato “Sanzioni penali”, al suo comma 1, lett. b) prevede che “Salvo che il fatto costituisca più grave reato e ferme le sanzioni amministrative, si applica […]” “b) l’arresto fino a due anni e l’ammenda da 5164 a 51645 euro nei casi di esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza del permesso o di prosecuzione degli stessi nonostante l’ordine di sospensione”. 

[4] Si precisa che entrambi i capi di imputazione si riferivano a una d.i.a.  del 2007 per lavori di manutenzione straordinaria e a un permesso di costruire in sanatoria del 2008, che ne mutava l’inquadramento riconducendoli a una ristrutturazione leggera.

[5] L’art. 21 nonies, comma 2 bis prevede che “I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertante con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di dodici mesi di cui al comma 1, fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali, nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, 445”.

[6] Secondo la difesa civica, questa lettura troverebbe conferma sia nella giurisprudenza costituzionale sia nella formulazione dell’art. 21 nonies, comma 2 bis, che espressamente parla di potere e non di dovere delle Amministrazioni “di annullare i provvedimenti conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato”, anche dopo la scadenza del termine di cui al suo comma 1. Inoltre, inconferenti sarebbero i richiami – effettuati da controparte a sostegno della tesi dell’autotutela doverosa – all’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001, che farebbe riferimento al diverso compito di vigilanza sul territorio gravante sul Comune, sia all’art. 654 c.p.p., che estende la portata del giudicato penale al solo responsabile civile (o parte civile) che abbia preso parte al procedimento penale, diversamente dal caso di specie, in cui il Comune se ne è mantenuto estraneo.

[7] Successive alla già citata d.i.a. del 2007 e al permesso di costruire del 2008 sono due sanatorie rilasciate nel 2011. La prima finalizzata ad azzerare l’originario procedimento sovrapponendone un altro, la seconda, invece, assentita in variante al permesso di costruire del 2008 e successiva d.i.a. in variante, più volte modificata.

[8] Si segnala, tra le più recenti pronunce in tal senso, Cons. Stato, Sez. V, 9 gennaio 2024, n. 301, in Red. Giuffrè, 2’24, secondo cui “In caso di presentazione di istanza di autotutela, l’amministrazione non ha l’obbligo di pronunciarsi in maniera esplicita in quanto la relativa determinazione costituisce una manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa, di cui è titolare in via esclusiva l’amministrazione per la tutela dell’interesse pubblico; non è quindi configurabile un obbligo di provvedere a fronte di istanze di riesame di atti precedentemente emanati, conseguente alla natura officiosa e ampiamente discrezionale, soprattutto nell’an, del potere di autotutela ed al fatto che, rispetto all’esercizio di tale potere, il privato può avanzare solo mere sollecitazioni o segnalazioni prive di valore giuridicamente cogente”. 

In dottrina, recentemente, si sono affermate talune posizioni contrarie a questo consolidato indirizzo. Cfr. M. Sinisi, La nuova azione amministrativa: il “tempo” dell’annullamento d’ufficio e l’esercizio dei poteri inibitori nel caso di s.c.i.a. Certezza del diritto, tutela dei terzi e falsi miti, in www.federalismi.it, 24, 2015 e M. Allena, La facoltatività dell’instaurazione del procedimento di annullamento d’ufficio: un “fossile vivente” nell’evoluzione dell’ordinamento amministrativo, ivi, 8, 2018. Alcune delle argomentazioni offerte, in tal senso, come si dirà nel prosieguo, sono state utilizzate dalla sig.ra A. e poi dal T.A.R Puglia, a sostegno della natura doverosa dell’autotutela di cui all’art. 21 nonies, che vincolerebbe, inoltre, come sopra chiarito, l'Amministrazione ad annullare i provvedimenti viziati.

[9] Sulla distinzione, in tema di autotutela doverosa, tra diversi profili si veda N. Posteraro, Sulla possibile configurazione di un’autotutela doverosa, cit., 4 ss. L’ A., invero, ritiene più corretto fare riferimento alla doverosità nel quid, anziché nel quomodo, per riferirsi all’obbligo di adottare un dato provvedimento. C. Deodato, L’annullamento d’ufficio, cit., 1193 fa riferimento al doveroso rispetto del quomodo nell’autotutela intendendo, con tale espressione, le regole d’azione cogenti. 

[10] Va precisato che, come accennato nella ricostruzione in fatto, il T.A.R. Puglia, riconoscendo la natura doverosa dell’autotutela di cui all’art. 21 nonies, comma 2 bis, ritenuta applicabile al caso di specie, ne aveva altresì esteso la portata al quomodo, così inteso. Il Giudice di primo grado aveva fatto discendere tale interpretazione dalle seguenti disposizioni: l’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, relativo alla decadenza dei benefici conseguiti tramite dichiarazioni menzognere, richiamato dall’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990; l’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001, rubricato “Vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia”; gli artt. 19 e 20 della l. n. 241 del 1990, in materia, rispettivamente, di s.c.i.a. e silenzio assenso. Venivano valorizzati, inoltre, i profili legati alla responsabilità amministrativa, che esponendo l’Amministrazione ad azioni di rivalsa per i danni erariali dei propri dipendenti, imporrebbero di determinarsi espressamente al fine di evitarli. Infine, il giudicato penale esplicherebbe i propri effetti ai sensi degli artt. 537, 651 e/o 654 c.p.p, obbligando all’assunzione di una posizione in forma espressa.

[11] Sulla configurabilità, in termini generali, dell’autotutela doverosa, tra le più recenti pronunce si vedano Cons. Stato, Sez. VI, 15 marzo 2021, n. 2207, in Riv. giur. ed., 2021, 2, 467; Id, 31 dicembre 2019, n. 8920, ivi, 2020, 1, 97; Id, 29 maggio 2019, n. 3576, in Red. Giuffrè, 2019 e Cons. Stato, Ad. Plen., 17 ottobre 2017, n. 8, in Riv. giur. ed., con nota di N. Posteraro. 

[12] L. 11 febbraio 2005, n. 15, recante “Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”. 

[13] L. 15 maggio 1997, n. 127 “Misure urgenti per lo snellimento dell’attività amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo”, pubblicata in G.U. n. 113 del 17 maggio 1997 – Suppl. Ordinario n. 98. L’art. 6, comma 17, prevede che “Entro il 30 settembre 1998 gli enti locali sono tenuti ad annullare i provvedimenti di inquadramento del personale adottati in modo difforme dalle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 25 giugno 1983, n. 347, e successive modificazioni ed integrazioni, e a bandire contestualmente i concorsi per la copertura dei posti resisi vacanti per effetto dell’annullamento. […]”

[14] D.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136”. Più precisamente, l’art. 94 del d.lgs. n. 159 del 2011, al suo comma 2 stabilisce che “Qualora il prefetto non rilasci l'informazione interdittiva entro i termini previsti, ovvero nel caso di lavori o forniture di somma urgenza di cui all'articolo 92 comma 3 qualora la sussistenza di una causa di divieto indicata nell'articolo 67 o gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, ed all'articolo 91, comma 6, siano accertati successivamente alla stipula del contratto, i soggetti di cui all'articolo 83, commi 1 e 2, salvo quanto previsto al comma 3, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite”. In giurisprudenza si veda, ex multis, Cons. giust. Amm. Sicilia, 30 marzo 2020, n. 223, in www.giustizia-amministrativa.it, che afferma che “L’amministrazione, qualora l’informativa antimafia sia stata rilasciata dopo la conclusione di un contratto o dopo l’erogazione di un contributo, ha il dovere imprescindibile di revocare il contributo già erogato, con efficacia ex tunc, essendo in questa ipotesi l’interesse pubblico alla revoca in re ipsa. Infatti, la revoca del contributo costituisce un vero e proprio dovere dell’amministrazione che è tenuta a porre rimedio alle sfavorevoli conseguenze derivate all’erario per effetto di una erogazione non dovuta di contributi pubblici, non sussistendo in questo caso uno specifico obbligo di motivazione, atteso che l’interesse pubblico all’adozione dell’atto è “in re ipsa” quando ricorre un indebito esborso di denaro pubblico con vantaggio ingiustificato per il privato”.

[15] In giurisprudenza si rimanda, ex multis, a Cons. Stato, Sez. IV, 11 marzo 2022, n. 1737, con la nota di N. Posteraro, Alcune considerazioni critiche su due questioni inerenti alla tutela del terzo leso da una SCIA a partire da una recente pronuncia del Consiglio di Stato, in Dir. proc. amm., 4, 2022, 957, in cui si legge che “L’autotutela di cui al comma 4 dell’art. 19 della legge n. 241/1990 presenta alcune peculiarità rispetto al generale potere di autotutela, in quanto, mentre di regola si assume che questo sia ampiamente discrezionale nell’apprezzamento dell’interesse pubblico che può imporne l’esercizio e non coercibile (al punto che la p.a. non ha neanche l’obbligo di rispondere a eventuali istanze con cui il privato ne solleciti l’esercizio), ciò non vale in questo caso laddove, anche per l’intima connessione di tale potere col più generale dovere di vigilanza che incombe al Comune sull’attività edilizia ai fini dell’ordinato assetto del territorio, a fronte di un’istanza di intervento ai sensi dell’art. 19, comma 4, l’Amministrazione ha il dovere di rispondere, essendo la sua discrezionalità limitata solo alla verifica della sussistenza o meno dei presupposti di cui all’art. 21 nonies”.  Più recentemente si veda, anche, Cons. Stato, Sez. IV, 30 giugno 2023, n. 6837 con la nota di P. Otranto, Quando “tempus non regit actum”. Ancora sulla c.d. “autotutela” in materia di s.c.i.a., in questa Rivista, 20 dicembre 2023.

[16] Cfr. N. Durante, L’autotutela doverosa, in www.giustizia-amministrativa.it, 2022.

[17] L. 30 dicembre 2004, n. 311, recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria)”, in G.U. Serie Generale n. 306 del 31 dicembre 2004.  L’art. 1, comma 136 citato stabiliva che “Al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L’annullamento di cui al primo peridio di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante”.

Nel vigore di tale disposizione la giurisprudenza aveva elaborato il principio di diritto per cui “l’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio dell’illegittimo inquadramento di un pubblico dipendente è in re ipsa e non richiede specifica motivazione, in quanto l’atto oggetto di autotutela produce un danno per l’Amministrazione consistente nell’esborso di denaro pubblico senza titolo, con vantaggio ingiustificato per il dipendente, né in tali casi rileva il tempo trascorso dall’emanazione del provvedimento di recupero dell’indebito” (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 20 giugno 2012, n. 3595, in Foro amm. – CdS, 2012, 6, 1550.)

[18] Il sopra richiamato caso di abrogazione di un’ipotesi di autotutela doverosa è preso a esempio dal Consiglio di Stato per evidenziare come, nel tempo, sia mutato l’approccio verso il tema del riesame degli atti amministrativi, in ragione del differente contesto socio-economico. Nella pronuncia viene esplicato che attualmente si sta affermando una visione responsabilizzante delle Amministrazioni pubbliche, per cui viene attribuita una maggiore importanza alla completezza dell’istruttoria sulle istanze del privato, dato che va a dequotare l’impiego dei provvedimenti di secondo grado.

[19] Sull’art. 21 nonies, comma 2 bis, in dottrina si vedano, ex multis, M. Sinisi, Il potere di autotutela caducatoria, in M.A. Sandulli (a cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, cit., 565 ss.; M.A. Sandulli, Edilizia, in Riv. giur. ed., 2022, 3, 171; Id, Controlli sull’attività edilizia, sanzioni e poteri di autotutela, ivi, 18, 2019; V. Di Iorio, Osservazioni a prima lettura sull’autotutela dopo la l. n. 124/2015: profili di incertezza nell’intreccio tra diritto amministrativo e diritto penale, in www.federalismi.it, 21, 2015; M.A. Sandulli, Gli effetti diretti della l. 7 agosto 2015, n. 124 sulle attività economiche: le novità in tema di s.c.i.a., silenzio-assenso e autotutela, in www.federalismi.it, 17, 2015, 9.

^[20] Il comma 1 dell’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990 stabilisce che “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”.

[21] In tal senso anche Cons. Stato, Sez. IV, 18 marzo 2021, n. 2329, in Riv. giur. ed., 2021, 3, 921; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 5 gennaio 2021, n. 18, ivi, 2021, 2, 559; T.A.R Lombardia, Brescia, Sez. I, 12 giugno 2018, n. 574, ivi, 2018, 4, 1100 per cui “L’interesse pubblico all’eliminazione, ai sensi dell’art. 21 nonies l. n. 241 del 1990, di un titolo abilitativo illegittimo è in re ipsa, a fronte di falsa, infedele, erronea o inesatta rappresentazione, dolosa o colposa, della realtà da parte dell’interessato, risultata rilevante o decisiva ai fini del provvedimento ampliativo, non potendo l’interessato vantare il proprio legittimo affidamento nella persistenza di un titolo ottenuto attraverso l’induzione in errore dell’amministrazione procedente”. 

[22] Cfr., M. Sinisi, Il potere di autotutela caducatoria, cit., 566.

[23] Per un’interpretazione del rapporto tra art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990 e art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000 cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 15 marzo 2021, n. 2207, cit.

[24] In tal senso in dottrina si è espressa, ad esempio, M. Sinisi, La nuova azione amministrativa: il “tempo” dell’annullamento d’ufficio e l’esercizio dei poteri inibitori nel caso di s.c.i.a. Certezza del diritto, tutela dei terzi e falsi miti, in www.federalismi.it, 24, 2015. 

[25] Afferma il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, che “nella pratica, accade spesso che il richiamo all’imprescindibilità dei poteri di vigilanza divenga il grimaldello attraverso il quale legittimare controlli postumi, ovvero spostare in avanti il dies a quo di decorrenza del termine di silenzio assenso dilatando a dismisura il concetto di requisiti formali e sostanziali che la domanda deve possedere per poter essere valutata”. 

[26] In tal senso, M. Giavazzi, Legalità, certezza del diritto e autotutela: riflessioni sulla funzionalizzazione dell’annullamento d’ufficio all’effet utile, cit., afferma che “è da escludere che esistano, nel diritto interno, fattispecie di annullamento d’ufficio doveroso, atteggiandosi sempre l’atto di autotutela come provvedimento discrezionale, sia pure con diversi gradienti di discrezionalità in funzione del differente grado di rilevanza costituzionale degli interessi pubblici a tutela dei quali quell’atto interviene, potendosi al più immaginare che, in particolari vicende, vi sia una presunzione (iuris tantum) della ricorrenza di un interesse pubblico alla rimozione prevalente rispetto a quello che milita alla sua conservazione”.

[27] Questa interpretazione, oltre a risultare maggiormente in linea con il mutamento della relazione pubblico-privato, potrebbe garantire una consistente riduzione del contenzioso. In questa prospettiva, di interesse sono le conclusioni offerte da M. Allena, La facoltatività dell’instaurazione del procedimento di annullamento d’ufficio, cit., 24-25, per cui “in un sistema democratico in cui l’amministrazione è al servizio dei cittadini (art. 98 Cost.), va superata una visione strettamente unilaterale dell’autotutela decisoria. […] Tuttavia, appaiono maturi i tempi per superare l’idea che tale istituto serva essenzialmente a garantire l’interesse della p.a. in quanto tale, rendendole più facile e immediata la possibilità di eliminare i propri atti illegittimi, senza alcuna (o, comunque, estremamente limitata) attenzione per l’interesse del cittadino che tale illegittimità subisce”.

Notificazione per pubblici proclami e integrità del contraddittorio nel processo amministrativo (commento a Cons. di Stato, Sez. VII, 12 febbraio 2024, n. 1414)

Sommario: 1. Premessa. – 2. Una breve ricostruzione della vicenda processuale. – 3. La notificazione per pubblici proclami nel processo amministrativo. – 4. L’orientamento “restrittivo” del T.A.R. Lazio sull’applicazione dell’istituto. – 5. La soluzione “garantista” adottata dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento. – 6. Alcune interessanti precisazioni sull’ordine di esame delle questioni in rito e sulla priorità della tutela del contraddittorio. – 7. Alcune brevi considerazioni conclusive sui dicta della sentenza.

1. Premessa

La sentenza in commento offre delle interessanti precisazioni sul perimetro applicativo dell’istituto della notifica per pubblici proclami nel processo amministrativo con riferimento alla tutela del contraddittorio processuale^[1].

Il Consiglio di Stato, in antitesi ad un orientamento maggiormente restrittivo del TAR Lazio, ritiene che l’applicazione di tale forma di notificazione possa essere richiesta anche in assenza della previa instaurazione del contraddittorio nei confronti di almeno un controinteressato, sempre che la relativa istanza venga richiesta tempestivamente (entro il termine decadenziale per la proposizione del ricorso) e che vi sia una situazione di particolare difficoltà nel procedere alla notificazione nelle forme ordinarie (a causa del numero delle persone da chiamare in giudizio).

La sentenza, inoltre, si sofferma sull’ordine di esame delle questioni in rito a seguito di rinvio ex art. 105, comma 1 c.p.a. in presenza di contraddittorio non integro^[2].  Più precisamente, viene evidenziato come la decisione del giudice di primo grado di pronunciare l’irricevibilità del ricorso a contraddittorio non integro, cambiando il precedente ordine di esame delle questioni in rito, possa comportare la necessità di un ulteriore rinvio al giudice di primo grado nel caso in cui detta decisione venga riformata in appello, con evidente detrimento della ragionevole durata del processo[3].

2. Una breve ricostruzione della vicenda processuale.

La vicenda processuale da cui origina il caso di specie si è sviluppata attraverso due pronunciamenti del TAR Lazio a cui si sono susseguite altrettante sentenze del Consiglio di Stato, l’ultima delle quali è la pronuncia in commento[4].

Con il ricorso introduttivo proposto dinanzi al TAR del Lazio, il ricorrente impugnava una graduatoria regionale per il reclutamento a tempo indeterminato di personale docente nelle scuole secondarie di primo e secondo grado, lamentando il mancato riconoscimento del punteggio per il servizio prestato nella scuola con contratto a tempo indeterminato. Il Collegio investito della questione, però, non entrando nel merito della controversia, dichiarava il ricorso inammissibile per la mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati, senza aggiungere null’altro nella motivazione della sua decisione[5].

Detta sentenza veniva appellata da parte ricorrente che sosteneva di aver tempestivamente proposto l’istanza di autorizzazione alla notifica per pubblici proclami, ai sensi dell’art. 41, comma 4 c.p.a., istanza sulla quale il TAR adito non si era pronunciato né in sede collegiale, né in sede monocratica. Veniva, cioè, evidenziato come l’omessa notifica non fosse imputabile al ricorrente, ma al giudice che non si era pronunciato sull’autorizzazione alla notifica per pubblici proclami. In accoglimento di tale motivo di gravame il Consiglio di Stato annullava la decisione di primo grado con rinvio al medesimo giudice ex art. 105, comma 1 c.p.a.[6].

Il TAR Lazio – reinvestito della questione con ricorso notificato anche nelle forme ordinarie a due controinteressati – non si uniformava alla sentenza del Consiglio di Stato e, dopo aver meglio argomentato le motivazioni che lo avevano portato a determinarsi per l’inammissibilità del primo ricorso a causa dell’omessa notifica ad almeno uno dei controinteressati, riteneva di non dover comunque procedere all’estensione del contraddittorio in considerazione della manifesta irricevibilità del ricorso originario, eccepita dall’amministrazione resistente nell’ambito del primo giudizio (ma non presa in esame nella prima sentenza)[7].

Questa seconda sentenza (di irricevibilità) del TAR Lazio veniva impugnata nuovamente in Consiglio di Stato dove il Collegio adito, trattenendo la decisione nel merito, ha definito la vicenda conteziosa con la sentenza in commento[8]. Con detta pronuncia il giudice d’appello, superate le eccezioni di inammissibilità (per omessa notifica ad almeno uno dei controinteressati) e di irricevibilità (per tardività nella notifica del primo ricorso), ha accolto l’appello dichiarando fondato il ricorso di primo grado, con il conseguente annullamento dei provvedimenti originariamente impugnati dal ricorrente.

3. La notificazione per pubblici proclami nel processo amministrativo.

Per comprendere adeguatamente il portato di questa decisione appare utile effettuare una breve analisi dell’istituto della notifica per pubblici proclami nell’ambito del processo amministrativo^[9].

Detta modalità di notificazione è prevista in due distinte disposizioni del codice del processo amministrativo: nell’art. 41 c.p.a., relativo alla “Notificazione del ricorso e suoi destinatari”, il cui comma 4, prevede che “Quando la notificazione del ricorso nei modi ordinari sia particolarmente difficile per il numero delle persone da chiamare in giudizio il presidente del tribunale o della sezione cui è assegnato il ricorso può disporre, su richiesta di parte, che la notificazione sia effettuata per pubblici proclami prescrivendone le modalità”; e nell’art. 49 c.p.a., relativo alla “Integrazione del contraddittorio”, il cui comma 3 prevede che “Il giudice, nell’ordinare l’integrazione del contraddittorio, fissa il relativo termine, indicando le parti cui il ricorso deve essere notificato. Può autorizzare, se ne ricorrono i presupposti, la notificazione per pubblici proclami prescrivendone le modalità”. La notifica per pubblici proclami, quindi, è prevista: sia anteriormente all’instaurazione del giudizio, quando può essere chiesta dal ricorrente ed autorizzata dal Presidente con riferimento alla notifica del ricorso introduttivo; sia posteriormente all’instaurazione del giudizio, quando può essere disposta d’ufficio dal giudice successivamente alla notifica del ricorso nelle forme ordinarie ad alcuno dei controinteressati, ma sia necessario darne notizia anche ad altri soggetti[10].

Con l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, pertanto, le concrete modalità effettuazione della notifica per pubblici proclami sono state rimesse integralmente al giudice che le dispone liberamente a seconda del caso concreto^[11]. Consolidata giurisprudenza, però, ha precisato come, in mancanza di specifiche indicazioni da parte del giudice, debba ritenersi senz’altro applicabile, in forza c.d. “rinvio esterno” di cui all’art. 39, comma 2 c.p.a.[12], la disciplina contenuta nel codice di procedura civile, secondo la quale la notificazione per pubblici proclami si perfeziona mediante il deposito di copia dell’atto nella casa comunale del luogo in cui ha sede l’ufficio giudiziario davanti al quale si promuove o si svolge il processo e con l’inserimento di un estratto di esso nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica[13].Quindi, in assenza di diverse prescrizioni da parte del giudice che la dispone, la notifica per pubblici proclami può ritenersi perfezionata soltanto mediante il rispetto del suddetto iter procedimentale e con la prova del deposito della documentazione ad essa relativa nella Segreteria del giudice che ha ordinato l’incombente, con la conseguenza che l’omissione di tale ultimo adempimento comporta l’improcedibilità del ricorso[14].

La notificazione del ricorso per pubblici proclami, per sua natura eccezionale in relazione alle minori garanzie che presenta rispetto alla notificazione in forma ordinaria, deve essere eseguita in modo da rendere più probabile e meno disagevole la conoscenza effettiva da parte dei destinatari; quindi, in linea generale (ossia salva l’ipotesi di difficoltà di identificazione dei controinteressati), il relativo annuncio deve contenere l’indicazione dei nominativi dei controinteressati, oltre che degli estremi del ricorso, del nome del ricorrente e dell’amministrazione intimata, dei provvedimenti impugnati e di un sunto dei motivi di gravame in carenza dei quali la notifica è inesistente[15].

4. L’orientamento “restrittivo” del T.A.R. Lazio sull’applicazione dell’istituto.

Ciò premesso sulla disciplina normativa e sull’applicazione giurisprudenziale relative all’esercizio di detta modalità di notificazione, occorre evidenziare come una parte della giurisprudenza ne confini l’operatività solo previo esperimento della notifica nelle forme ordinarie ad almeno uno dei controinteressati.

Secondo tale orientamento viene dichiarato inammissibile il ricorso che non sia stato notificato ad alcun controinteressato non essendo sufficiente, in mancanza di detta notifica, la mera istanza di autorizzazione alla notifica per pubblici proclami, la quale sarebbe idonea solo a consentire l’integrazione del contraddittorio, ma non l’instaurazione del giudizio[16].

A tale impostazione ermeneutica sono ispirate anche le due sentenze del TAR Lazio intervenute nel caso di specie[17]. Mentre con la prima pronuncia la Sezione Terza Bis del TAR Lazio si è limitata a sancire l’inammissibilità del gravame per “omessa notifica ai controinteressati”, nella seconda sentenza il Collegio adito ha spiegato più diffusamente le ragioni di detta inammissibilità. A tal riguardo viene evidenziato come, nell’istanza presentata per l’autorizzazione alla notifica per pubblici proclami, non vi fosse traccia delle difficoltà incontrate dalla parte ricorrente nel reperire l’indirizzo di almeno uno dei controinteressati per ottemperare alla disposizione di cui all’art. 41, comma 2 c.p.a. Inoltre, viene rimarcato come non siano state depositate prove circa l’avvenuta richiesta di tali recapiti all’amministrazione, non potendosi così ritenere assolto l’obbligo di diligenza che grava sulla parte ricorrente nell’instaurazione del contraddittorio minimo previsto dalla legge. In altri termini, secondo il Collegio, la circostanza dell’elevato numero dei controinteressati avrebbe potuto rilevare in sede di integrazione del contraddittorio, legittimando l’autorizzazione alla notificazione per pubblici proclami ai sensi dell’art. 49, comma 3 c.p.a., ma non anche ai fini della verifica circa l’instaurazione del contraddittorio minimo prevista, a pena di inammissibilità, dall’art. 41, comma 2 c.p.a., costituendo quest’ultima un vero e proprio onere processuale incombente sulla parte ricorrente rispetto al quale, in caso di errori, omissioni o carenze imputabili alla parte, al giudice non è consentito supplire in via officiosa[18].

Il TAR Lazio, in sostanza, non esclude sic et simpliciter la notifica per pubblici proclami ex art. 41, comma 4 c.p.a. antecedentemente all’instaurazione del giudizio, ma la assoggetta a stringenti requisiti nel caso in cui vi siano dei soggetti controinteressati individuati nell’atto, limiti consistenti nel dovere di fornire la prova che l’instaurazione del giudizio nelle forme ordinarie (con la notifica ad almeno un controinteressato) non sarebbe stata altrimenti possibile o sarebbe stata  quantomeno difficoltosa (dovendo la parte dare una prova della difficoltà incontrata). Secondo tale impostazione, pertanto, in presenza di più controinteressati individuati nell’atto impugnato, il disposto dell’art. 41, comma 2 c.p.a. escluderebbe la possibilità di utilizzare la notifica per pubblici proclami ex art. 41, comma 4 c.p.a. per l’instaurazione della lite[19], residuando solamente quella esperibile ex art. 49, comma 3 c.p.a., previa notifica ordinaria del ricorso in via ordinaria ad almeno uno dei controinteressati[20].  

Tale opzione interpretativa appare francamente non condivisibile, come autorevolmente chiarito dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento.  

5. La soluzione “garantista” adottata dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento.

La Settima Sezione del Consiglio di Stato, con le due sentenze che sono intervenute nel caso di specie, ha censurato con fermezza questo filone ermeneutico[21].

Già con la sentenza n. 3657/2022 il giudice d’appello aveva prescritto con chiarezza che l’omessa notifica del ricorso ai controinteressati (su cui si fondava la dichiarazione di inammissibilità della sentenza gravata) non poteva essere imputata ad un errore della parte ricorrente (poi appellante), ma era attribuibile al giudice adito che non si era pronunciato sull’istanza di autorizzazione alla notifica per pubblici proclami contenuta nel ricorso. Il ricorrente, infatti, aveva inteso assolvere al suo onere di instaurazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 41, comma 4 c.p.a. in ragione della presenza, affermata nell’istanza, dell’“immenso numero dei destinatari”, necessitando l’autorizzazione del giudice per effettuare la notifica per pubblici proclami, autorizzazione che, però, non è stata mai comunicata.

Con la sentenza in commento, poi, la Settima Sezione del Consiglio di Stato, richiamando il proprio consolidato orientamento sul punto, ha confermato come la corretta interpretazione da dare all’art. 41, comma 4 c.p.a. sia quella secondo la quale l’istituto della notifica per pubblici proclami debba trovare applicazione in tutti i casi nei quali “la notificazione del ricorso nei modi ordinari sia particolarmente difficile per il numero delle persone da chiamare in giudizio” e come questa notifica, contrariamente a quanto ritenuto da un diverso orientamento, non sia affatto prevista per le sole ipotesi di integrazione del contraddittorio, né che la stessa esiga la rigorosa prova delle “difficoltà incontrate dalla parte ricorrente nel reperire l’indirizzo di almeno uno dei controinteressati per ottemperare alla disposizione di cui all’art. 41, co. 2, c.p.a.” come, invece, parrebbe imporre la sentenza impugnata.

Tale impostazione pare assolutamente condivisibile da chi scrive, in quanto maggiormente coerente con il dettato normativo vigente e più affine alla ratio semplificatoria propria dell’istituto[22]. Infatti, l’art.  41 c.p.a. (dedicato alla notifica del ricorso) prevede (al più volte citato comma 4) la notifica per pubblici proclami come modalità alternativa a quella tradizionale. Confinare tale modalità alternativa di notificazione solo ad un momento successivo all’instaurazione della lite (in presenza di più controinteressati individuati nell’atto) non pare una soluzione compatibile con la disposizione dell’art. 41 c.p.a. che non pone alcun limite a tale forma di notifica se non quelli previsti dal comma 4, ossia, la preventiva tempestiva richiesta al Presidente e l’esistenza di un numero di persone che renda difficile la notificazione nei modi ordinari. La norma, infatti, consente al ricorrente di instaurare tempestivamente il ricorso nei confronti di tutti i destinatari, ma qualora tale facoltà gli venga preclusa a causa del silenzio serbato sulla richiesta di autorizzazione alla notifica per pubblici proclami, non si potrà considerare ad esso addebitabile l’omessa regolare instaurazione del contraddittorio.

Ovviamente, resta fermo in capo al Presidente il potere di verifica sulla sussistenza dei presupposti per la concessione dell’autorizzazione alla notifica per pubblici proclami. In ragione di un tanto è importante che detta domanda di autorizzazione sia effettuata in maniera tempestiva (come è avvenuto nel caso di specie), in modo da non incorrere in decadenze che possano determinare la gravissima conseguenza dell’inammissibilità dell’azione proposta[23].

6. Alcune interessanti precisazioni sull’ordine di esame delle questioni in rito e sulla priorità della tutela del contraddittorio. 

La portata della pronuncia in oggetto non si limita esclusivamente a definire il perimetro applicativo della notifica per pubblici proclami, ma offre anche degli interessanti spunti di riflessione sull’importanza della corretta instaurazione del contraddittorio^[24] e sull’ordine di esame delle altre questioni in rito in presenza di un rinvio al giudice di primo grado[25].

L’occasione per tale riflessione è stata offerta, al Consiglio di Stato, dalla pervicacia della Sezione Terza Bis del T.A.R. Lazio che, ricevuta nuovamente la controversia per effetto del rinvio ex art. 105 c.p.a., invece di uniformarsi al giudicato, ha deciso di non disporre l’estensione del contraddittorio nei confronti di tutti i soggetti controinteressati, in considerazione dell’asserita manifesta irricevibilità dell’atto introduttivo del primo giudizio[26]. Va detto, però, che nella prima sentenza del TAR Lazio[27] il Collegio aveva definito la controversia pronunciando l’inammissibilità del ricorso per omessa corretta instaurazione del contraddittorio invece che pronunciarsi sull’irricevibilità dello stesso.

Come evidenza correttamente il giudice d’appello investito (per la seconda volta) della questione, a fronte del chiaro vincolo processuale stabilito dall’art. 105 c.p.a.[28], il TAR adito avrebbe dovuto consentire la realizzazione del pieno contraddittorio con i controinteressati mediante lo strumento della notificazione per pubblici proclami prima di assumere qualsiasi ulteriore decisione di rito o di merito. Il giudice di primo grado, invece, ha deciso di anteporre la questione dell’irricevibilità del ricorso a quella della corretta instaurazione del contraddittorio, sovvertendo l’ordine di esame delle questioni (in rito) che aveva posto alla base della sua prima decisione.

La scelta di definire il giudizio con una pronuncia di irricevibilità senza prima consentire l’integrazione del contraddittorio mediante la notificazione per pubblici proclami viene fortemente criticata dal Consiglio di Stato sotto plurimi aspetti.

Innanzitutto, viene stigmatizzato il dissenso interpretativo in ordine all’applicazione dell’istituto della notifica per pubblici proclami che è stato (ri)manifestato dal giudice di primo grado successivamente al pronunciamento sul punto del giudice d’appello, evidenziando come “la fisiologica dialettica tra i collegi giudicanti, che possono esprimere soluzioni interpretative disomogenee, deve contemperarsi con il vincolo endoprocessuale derivante dall’applicazione dell’art. 105 del c.p.a. Una volta cristallizzata la decisione del giudice di appello, esigenze ovvie di certezza impediscono che lo stesso tema possa essere rimesso in discussione, ancorché in termini dubitativi o ipotetici”[29].

Secondariamente, il giudice d’appello ritiene che la soluzione interpretativa sposata dal giudice di prime cure, secondo la quale l’integrazione del contraddittorio potrebbe essere evitata in caso di manifesta irricevibilità del ricorso originario ai sensi dell’art. 49 c.p.a., non sia comunque meritevole di accoglimento. Così ragionando, infatti, non si tiene conto del rapporto tra la citata previsione dell’art. 49 c.p.a. e i vincoli derivanti dall’annullamento con rinvio, come stabilito dall’art. 105 c.p.a. Inoltre, viene evidenziato pure come nella presente vicenda processuale detta opzione non sembra comportare alcun effettivo vantaggio in termini di “economia processuale” anche alla luce della semplificazione correlata alla notificazione per pubblici proclami che avrebbe comportato, al più, una breve e ragionevole dilazione della fissazione dell’udienza di discussione.

In terzo luogo, il Collegio evidenzia come, nel corso dell’originario giudizio davanti al TAR, l’amministrazione aveva eccepito (tra l’altro, in modo errato[30]) la tardività del ricorso, ma il Collegio aveva rilevato d’ufficio l’asserita inammissibilità dello stesso per omessa notifica ai controinteressati. In altre parole, il giudice di prime cure aveva ritenuto di assegnare alla verifica dell’integrità del contraddittorio carattere prioritario rispetto alla valutazione sulla ricevibilità del ricorso (in relazione all’eccezione sollevata dall’amministrazione), secondo il normale ordine logico delle questioni, presumibilmente non reputando il ricorso “manifestamente irricevibile”[31]. Nel giudizio di rinvio, invece, il TAR, anche prescindendo dal mancato rispetto del vincolo di cui all’art. 105 c.p.a., ha deciso di invertire l’esame delle questioni, valutando prima il tema della ricevibilità rispetto a quello della ritualità e della completezza del contraddittorio^[32].

Infine, sempre secondo il Collegio, da tale inversione discenderebbe anche un inconveniente di ordine “pratico”. Infatti, nel caso di una nuova sentenza di appello che statuisca la tempestività del gravame (come quella in commento), si dovrebbe effettuare un nuovo rinvio (il terzo) al giudice di primo grado per consentire alle parti controinteressate di esercitare i propri diritti di difesa in relazione alle questioni di rito e di merito della controversia, con palese compressione dell’irrinunciabile valore costituzionale della ragionevole durata del processo[33].

7. Alcune brevi considerazioni conclusive sui dicta della sentenza.

Il primo aspetto di interesse della sentenza in commento è costituito dalla chiara definizione dell’ambito applicativo della notifica per pubblici proclami nel processo amministrativo, istituto che non può essere confinato a mero strumento di integrazione del contraddittorio in presenza di un ingente numero di controinteressati individuati nell’atto. Sul punto bisogna rilevare come l’art. 41, comma 2 c.p.a. non preveda che la notifica ad almeno uno dei controinteressati debba essere effettuata in una specifica forma e, pertanto, a parere di chi scrive, perché si ritenga correttamente integrato il contraddittorio, tale notifica può benissimo essere effettuata anche per pubblici proclami, previo ottenimento della richiesta autorizzazione. La notifica per pubblici proclami, quindi, deve considerarsi a tutti gli effetti alternativa alla notifica nelle forme ordinarie e non necessariamente successiva alla stessa, costituendo, in presenza di un’obiettiva difficoltà nella notifica ordinaria, uno strumento idoneo ex se ad instaurare correttamente il giudizio e non un mero strumento di integrazione del contraddittorio^[34].

Il secondo aspetto di interesse della pronuncia riguarda, invece, la “dialettica” tra i giudici amministrativi in caso di accoglimento dell’appello e di rinvio al giudice di primo grado ex art. 105, comma 1 c.p.a. Nel caso di specie, in sede di rinvio, è stato prescritto un vicolo conformativo al giudice di primo grado in merito alla necessaria integrazione del contraddittorio. Secondo la pronuncia in commento, tale vincolo conformativo deve estendersi anche al rispetto dell’ordine di analisi delle questioni in rito. Pertanto, all’esito del rinvio, il giudice di primo grado che abbia già deciso (in prima istanza) la controversia basandosi su una questione di rito, non potrà (in seconda istanza) invertire l’ordine di esame delle questioni dedotte in giudizio, ponendo a fondamento della decisione una diversa pronuncia in rito[35]. Infatti, a seguito di rinvio ex art. 105, comma 1 c.p.a. con un espresso vincolo conformativo in merito all’integrazione del contraddittorio, il giudice di primo grado avrebbe dovuto preliminarmente dare esecuzione a tale incombenza e, solo a contraddittorio integro, avrebbe dovuto affrontare le altre questioni di rito e di merito dedotte in giudizio. Altrimenti, si corre il rischio che il giudice d’appello, riformando la nuova sentenza, si trovi a dover disporre un ulteriore rinvio, situazione che si è verificata nel caso di specie[36].

Questa inversione nell’ordine di analisi delle questioni in rito non può essere condivisa neanche alla luce del disposto dell’art. 49, comma 2 c.p.a., che esclude l’integrazione del contraddittorio in caso di manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso. A parte il fatto che, in tale circostanza, la tardività posta alla base della seconda sentenza del TAR non era così manifesta (come emerso, poi, nel relativo giudizio di appello), tale meccanismo non sembra comunque poter operare in presenza di un rinvio al primo giudice con un ben individuato effetto conformativo in merito alla prescritta integrazione del contraddittorio[37]. L’integrità del contraddittorio, pertanto, assume in questo contesto una rilevanza “rafforzata” nell’ambito della dinamica processuale, non solo in quanto fondamentale all’attuazione del diritto di diritto di difesa delle parti in giudizio, ma anche come strumento per il perseguimento di un altro ineludibile principio, ossia quello della ragionevole durata del processo. 

 

[1] Sulla disciplina generale della notificazione nel processo civile si segnalano: M.S. GIANNINI, Certezza pubblica, in Enc. dir., VI, Milano, 1960, p. 773 ss.; C. PUNZI, Notificazione (dir. proc. civ.), in Enc. dir., XXVIII, Milano, 1978, 642 ss.; G. BALENA, Notificazione e comunicazione, in Dig. civ., XII, Torino, 1995, 259 ss.; S. LA CHINA, Notificazione (diritto processuale civile), Postilla, in Enc. giur. Treccani, Roma, 2006. Sul tema della notifica del ricorso nel processo amministrativo si segnala F. DE LEONARDIS, Notificazione del ricorso (giur. amm.), in Dig. Disc. Pubbl., IV Agg., 2010, p. 296 ss.

[2] Sull’istituto della rimessione al primo giudice nel processo amministrativo si rinvia a: S. CASSARINO, Il rinvio al giudice di primo grado nella sentenza amministrativa di appello, in Dir. proc. amm., 1995, p. 10 ss.; S. MENCHINI, La rimessione della causa al primo giudice nell’appello amministrativo, in Dir. proc. amm., 1996, p. 336 ss.; S. PERONGINI, L’annullamento della sentenza appellata con rinvio al primo giudice, secondo il codice del processo amministrativo, in Riv. trim. dir. proc. amm., 2010, p. 1109 ss. Per un commento all’art. 105 c.p.a. si segnala: R. DE NICTOLIS – M. NUNZIATA, Commento all’art. 105 c.p.a., in G. MORBIDELLI (a cura di), Codice della giustizia amministrativa, Milano, 2015, p. 965 ss.

[3] Sulla ragionevole durata del processo, tra i tanti contributi, si segnalano: F. AULETTA, La ragionevole durata del processo amministrativo, inDir. proc. amm., 2007, p. 959 ss.; M. ALLENA, Art. 6 CEDU. Procedimento e processo amministrativo, Napoli, 2012; M.A. SANDULLI, Il tempo del processo come bene della vita, in Federalismi.it, n. 18/2014.

[4] Cons. di Stato, Sez. VII, 12 febbraio 2024, n. 1414, in www.giustizia-amministrativa.it.

[5] T.A.R. Lazio (Roma), Sez. Terza Bis, 21 ottobre 2020, n. 10724, in www.giustizia-amministrativa.it.

[6] Cons. di Stato, Sez. VII, 10 maggio 2022, n. 3657, in www.giustizia-amministrativa.it.

[7] T.A.R. Lazio (Roma), Sez. Terza Bis, 24 marzo 2023, n. 5194, in www.giustizia-amministrativa.it.

[8] Cons. di Stato, n. 1414/2014, cit.

[9] Sul tema della notifica per pubblici proclami nel processo amministrativo si rinvia ai contributi di: G. FARRELLI, La nuova frontiera del processo amministrativo telematico: la notifica per pubblici proclami, in www.giustamm.it, 2014; N. PAOLANTONIO, Autorizzazione alla notifica per pubblici proclami e tutela del contraddittorio, in Dir. proc. amm., 1991, p. 103 ss., a cui si rimanda anche per un’interessante e completa analisi storico-evolutiva dell’istituto (pur se anteriore all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo).

[10] In altre parole, questa forma eccezionale di notifica può essere utilizzata in due momenti diversi e con presupposti applicativi differenti: in base all’art. 41, comma 4 c.p.a., può essere richiesta dalla parte e concessa dal Presidente per la notifica del ricorso introduttivo al fine dell’instaurazione della lite; in base all’art. 49, comma 3 c.p.a., può essere concessa d’ufficio dal giudice per ordinare l’integrazione del contraddittorio tramite l’invio del ricorso, già notificato nelle forme ordinarie ad almeno un soggetto controinteressato, anche a tutti gli altri soggetti controinteressati.

[11] La notificazione per pubblici proclami era già prevista nel r.d. n. 642/1907 (Regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato), all’art. 14, secondo il quale: “Quando la notificazione del ricorso nei modi ordinari sia sommamente difficile per il numero delle persone da chiamarsi in giudizio, il presidente della sezione adita può disporre che sia fatta per pubblici proclami, autorizzando il ricorrente a far inserire nel foglio degli annunzi della Provincia ove ha sede l’autorità che emise il provvedimento e nella Gazzetta ufficiale del Regno, un sunto del ricorso e le sue conclusioni, con le cautele consigliate dalle circostanze, e designando, se sia possibile, alcuni fra gli interessati ai quali la notificazione debba farsi nei modi ordinari”. Questa disposizione è stata abrogata dall’art. 4 dell’all.4 al d.lgs. n. 104/2010.

[12] Sull’operatività e sui limiti del rinvio alle norme processualcivilistiche previsto dall’art. 39 c.p.a. si rinvia a: W. GIULIETTI, Commento all’art. 39 c.p.a., in G. MORBIDELLI (a cura di), Codice della giustizia amministrativa, cit., p. 553 ss.

[13] In tal senso vedasi, tra le tante: Cons. di Stato, Sez. VI, 31 agosto 2016, n. 3764, in www.giustizia-amministrativa.it.

[14] In tal senso vedasi: Cons. Stato, Sez. IV, 29 luglio 2008, n. 3759, in www.giustizia-amministrativa.it.

[15] Così prevede T.A.R. Calabria (Catanzaro), Sez. II, 31 maggio 2018, n. 1159, in www.giustizia-amministrativa.it. In senso analogo si vedano anche: Cons. di Stato, Sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5089 e Cons. di Stato, Sez. VI, 23 gennaio 2013, n. 384, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it.

[16] T.A.R. Lazio, (Roma), Sez. I, 17 aprile 2020, n. 4013, in www.giustizia-amministrativa.it.

[17] T.A.R. Lazio, n. 10724/2020, cit. e T.A.R. Lazio, n. 5194/2023, cit.

[18] Sull’impossibilità di tale soccorso, la sentenza T.A.R. Lazio, n. 5194/2023, cit., richiama la sentenza T.A.R. Lazio (Roma), Sez. Prima Quater, 15 giugno 2017, n. 7048, in www.giustizia-amministrativa.it.

[19] O meglio, la notifica ex art. 41, comma 4 c.p.a., in assenza di una previa notificazione nelle forme ordinarie, sarebbe astrattamente possibile (rectius idonea ad evitare l’inammissibilità) solo nei casi ove la parte ricorrente sia in grado di fornire una concreta prova dell’impossibilità (o della concreta difficoltà) di provvedere a detta preventiva notifica ordinaria ad almeno un controinteressato.

[20] Bisogna, però, dare atto che la giurisprudenza del TAR Lazio sul punto non è stata univoca negli ultimi anni. Una maggiore apertura all’applicazione dell’art. 41, comma 4 c.p.a., per esempio, è riscontrabile nella pronuncia T.A.R. Lazio (Roma), Sez. Prima Bis, 30 agosto 2018, n. 9089, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo la quale, per evitare l’inammissibilità del ricorso, parte ricorrente avrebbe dovuto “partecipare il ricorso, ad almeno uno di essi, ovvero, in subordine, chiedere, nel termine decadenziale, l’autorizzazione alla notifica del gravame per pubblici proclami”.

[21] Il riferimento è alle pronunce: Cons. di Stato, n. 3657/2022, cit. e Cons. di Stato, n. 1414/2024, cit.

[22] La ratio di tale norma, infatti, è quella di tutelare il diritto di difesa del ricorrente (facilitando la sua attività notificatoria) e non, sicuramente, quella di gravarlo di una doppia attività di notificazione, prima quella ordinaria ad almeno un controinteressato e, poi, quella per pubblici proclami a seguito dell’instaurazione del contraddittorio.

[23] Sul punto si segnala: Cons. Stato, Sez. IV, ord., 18 ottobre 2019, n. 5263, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo la quale: “osservato che il ricorso per motivi aggiunti svolto in prime cure, nel corpo del quale è stata formulata istanza di autorizzazione alla notifica per pubblici proclami, risulta essere stato spedito per la notifica l’ultimo giorno utile; [e] rilevato che la parte ricorrente ha l’onere di sollecitare l’autorizzazione alla notifica per pubblici proclami in tempo utile per poter procedere all’incombente entro il termine decadenziale per la proposizione dell’impugnazione, come stabilito dall’art. 29 c.p.a. […] non ricorrono le condizioni per la concessione della rimessione in termini, giacché […] gli impedimenti di fatto relativi all’esatta individuazione dei contro-interessati, in disparte l’effettiva gravità, potevano essere superati con una più sollecita proposizione dell’azione giurisdizionale”.

[24] Sul principio del contraddittorio nel processo amministrativo si segnalano: L. MIGLIORINI, Il contraddittorio nel processo amministrativo, Napoli, 1996; E. FOLLIERI, Il contraddittorio in condizioni di parità nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2006, p. 499 ss.

[25] Sul rapporto tra il rinvio al primo giudice e l’integrità del contraddittorio si segnala: C.E. GALLO, Omessa integrazione del contraddittorio e rinvio al giudice di primo grado nel giudizio amministrativo, in Dir. proc. amm., 1996, p. 336 ss.

[26] Sul punto la sentenza T.A.R. Lazio, n. 5194/2023, cit., ha così argomentato: “In disparte la questione di inammissibilità di cui sopra [quella relativa all’inammissibilità ex art. 41, comma 1 c.p.a. per omessa notifica ad almeno un controinteressato nelle forme ordinarie], nell’odierno giudizio in riassunzione il Collegio ritiene di non dover comunque procedere con l’estensione del contraddittorio nei confronti di tutti i soggetti controinteressati ex art. 49, co. 2 c.p.a., in considerazione della manifesta irricevibilità dell’atto introduttivo del giudizio, così come eccepita dall’Amministrazione resistente con memoria depositata il 31 luglio 2020 nell’ambito del giudizio originario iscritto al r.g. n. 05139/2020, alla quale parte ricorrente non ha replicato in nessuno dei suoi scritti difensivi successivamente presentati”.

[27] T.A.R. Lazio, n. 4013/2020, cit.

[28] Infatti, la sentenza Cons. di Stato, n. 3657/2022, cit., ha annullato con rinvio al giudice di prime cure ex art. 105, comma 1 c.p.a. la prima pronuncia di primo grado (T.A.R. Lazio, n. 10724/2020, cit.), sostenendo che la mancata formazione del contraddittorio nei confronti dei soggetti controinteressati fosse imputabile non già alla parte ricorrente quanto, piuttosto, alla circostanza che il TAR non avesse considerato la tempestiva istanza di autorizzazione alla notificazione per pubblici proclami ritualmente proposta nel ricorso.

[29] Cons. di Stato, n. 1414/2024, cit.

[30] Non si ritiene, in tal sede, di entrare nel merito della vicenda controversa. Ci si limita ad evidenziare come, con la sentenza in commento, il giudice abbia conclusivamente accolto l’appello e, in riforma della sentenza appellata, abbia dichiarato ricevibile e fondato il ricorso di primo grado, con consequenziale annullamento dei provvedimenti impugnati.

[31] Sul punto la sentenza Cons. di Stato, n. 1414/2024, cit., precisa che: “in ogni caso, il carattere “manifesto” della asserita irricevibilità non sembra affatto emergere dagli atti, esigendo, semmai, un accurato esame dei dati fattuali e della normativa di proroga dei termini, applicabile nella presente vicenda. Non solo: la decisione del TAR è, anche sotto questo profilo, errata, per le ragioni indicate in prosieguo”.

[32] Secondo Cons. di Stato n. 1414/2024, cit.: “Questo modo di operare, secondo il collegio d’appello, ha accresciuto le incertezze sul corretto modo di sviluppo del giudizio, complicandone, irragionevolmente, l’esito fisiologico”.

[33] Nel caso di specie, il Collegio, proprio per evitare un ulteriore rinvio al giudice di primo grado, ha deciso di trattenere in decisione la controversia evidenziando come “la circostanza che il TAR, per ben due volte consecutive, abbia erroneamente impedito la rituale formazione del contraddittorio processuale, induce il Collegio a ritenere che il giudizio debba essere trattenuto, per la trattazione del merito, in questo grado. Va ricordato, infatti, che, nella presente fase di appello, il contraddittorio è stato realizzato nei confronti di tutti i controinteressati, mediante la notificazione per pubblici proclami. Pertanto, il diritto di difesa di tali parti risulta comunque garantito, ancorché, non riferito all’effettiva pienezza del diritto al doppio grado di giudizio” (Cons. di Stato n. 1414/2024, cit.).

[34] In altre parole, la notifica per pubblici proclami ex art. 41, comma 4 c.p.a. deve essere intesa come un vero e proprio strumento di instaurazione del contraddittorio minimo previsto dall’art. 41, comma 2 c.p.a. e non va confusa con la notifica per pubblici proclami ex art. 49, comma 3 c.p.a., che è successiva alla notifica nelle forme ordinarie ad almeno uno dei controinteressati e che costituisce uno strumento di integrazione del contraddittorio.

[35] Si rammenta riassuntivamente che il TAR Lazio, in prima battuta, aveva statuito l’inammissibilità del gravame per omessa notifica ad almeno uno dei controinteressati e, in seconda battuta, aveva rilevato la manifesta irricevibilità del gravame.

[36] A tal proposito va precisato che, nella sentenza in commento, il giudice ha deciso di trattenere la causa e di deciderla nel merito, pur dando atto che, in questa situazione, sarebbe stato corretto un terzo rinvio al giudice di prime cure. La scelta di non effettuare tale rinvio – quantomeno “forzata” a parere di chi scrive – è stata giustificata con la scelta di adottare “una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 105 del c.p.a., delimitando ragionevolmente le ipotesi concrete di annullamento con rinvio al T.A.R.”, anche avuto riguardo al “valore costituzionale irrinunciabile della ragionevole durata del processo tanto più rilevante quando la dilatazione dei tempi del processo deriva da reiterati errori ed omissioni di valutazione e decisione compiuti dal giudice”. 

[37] Ciò non toglie che il giudice di primo grado, integrato il contraddittorio come prescritto dal giudice d’appello, poi, avrebbe ben potuto porre alla base della sua seconda decisione la questione della tardività del primo ricorso.

Sul tema si leggano anche: Audizione di Claudio Castelli in materia di separazione delle carriere giudicante e requirente della magistratura, L'audizione di Armando Spataro alla Camera dei Deputati del 25 gennaio 2024 sulla separazione delle carriere dei magistrati, Collegialità del giudice della misura cautelare e separazione delle carriere: due tasselli di uno stesso mosaico di Costantino De Robbio, Mozione sul d.d.l. costituzionale in materia di separazione delle carriere, Separazione delle carriere a Costituzione invariata. Problemi applicativi dell’art. 12 della legge n. 71 del 2022 di Pasquale Serrao d’Aquino, La separazione della carriera dei magistrati: la proposta di riforma e il referendum di Paola Filippi, La separazione delle carriere dei magistrati: una proposta di riforma anacronistica ed inutile di Armando Spataro, La separazione delle carriere dei magistrati? una riforma da evitare di Armando Spataro, La mafia si combatte con investimenti tecnologici, non con la separazione delle carriere di Maurizio De Lucia, Separazione delle funzioni dei magistrati vs. celerità dei processi e tutela dei diritti. Intervista di Marta Agostini al prof. David Brunelli.

Il presente contributo costituisce un aggiornamento e un ampliamento dell'articolo pubblicato il 29 maggio 2024.

Il disegno di legge costituzionale sulla separazione delle “distinte carriere” dei magistrati.

Eterogenesi dei fini, aporie e questioni aperte [1]

di Giovanni Canzio

I) Nel breve saggio Il pubblico ministero «parte imparziale»?, pubblicato in Questione Giustizia, nn. 1-2/2024, avevo svolto, fra l’altro, alcune considerazioni critiche in replica alla proposta di legge costituzionale n. 23 del 13 ottobre 2022, d’iniziativa del deputato Enrico Costa, in materia di separazione delle carriere giudicante e requirente della magistratura, cui ha fatto seguito di recente il – non sovrapponibile - disegno di legge costituzionale presentato il 13 giugno 2024 dal Presidente del Consiglio dei Ministri e dal Ministro della giustizia in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte disciplinare (Atto n. 1917/C).

Il progetto, che prevede la sostanziale destrutturazione di larga parte del vigente modello costituzionale sull’ordinamento e del sistema di governo autonomo della magistratura, sembra potenzialmente destinato a determinare, di riflesso, una più spiccata autoreferenzialità (anche nei rapporti con la narrazione mediatica e con l’opinione pubblica) e un ancora più accentuato distacco o indifferenza della pubblica accusa rispetto alle sorti del processo e all’accertamento della verità.

L’organo di giustizia sarebbe naturalmente sollecitato ad assumere il ruolo di incontrastato vertice della polizia giudiziaria, con la disponibilità di rilevanti risorse di personale e tecnologiche e con la funzione di dirigere indagini finalizzate al raggiungimento di obiettivi concreti e immediati, che potrebbero pure apparire sconnessi dalla lontana nel tempo e imprevedibile opera del giudice – terzo e imparziale - di ricostruzione probatoria dei fatti e della verità nel contraddittorio fra le parti.

Sembra evidente il rischio che, per una paradossale eterogenesi dei fini, prevalgano vieppiù logiche di chiusura corporativa, opposte alla linea, tracciata dalla Costituzione, dell’attrazione ordinamentale del pubblico ministero nel sistema e nella cultura della giurisdizione.

In poche parole, con il distacco del pubblico ministero dal perimetro della cultura della giurisdizione si viene prospettando la costituzione di un secondo e autonomo potere giudiziario, indipendente da ogni altro potere dello Stato e dallo stesso potere pertinente alla giurisdizione in senso stretto, sulla base di un eccentrico e inedito modello nel panorama della giustizia internazionale, nel quale non è dato rinvenire il riconoscimento di un così largo statuto di autonomia e indipendenza a favore di un pubblico ministero “separato” dal giudice e dalla giurisdizione. Con l’effetto collaterale, certamente non auspicato dai promotori dell’iniziativa riformatrice, di legittimare, con l’ulteriore frammentazione dei poteri dello Stato, l’obiettivo rafforzamento, oltre ogni ragionevole limite, della sfera di influenza nel sistema di giustizia dell’organo di accusa, al quale, munito di ampie risorse investigative e di forti garanzie di autonomia e indipendenza, resta attribuito il ruolo di titolare esclusivo dell’inchiesta e dell’azione penale.

La smisurata implementazione della figura e dei poteri di questo organo di giustizia potrebbe a questo punto rendere inefficace – nelle dinamiche dei comportamenti concreti, pure extrafunzionali – il precetto, preminente e valido per ogni magistrato, di «agire e apparire agire liberi» da ogni condizionamento o influenza esterna indebita.

Un duro colpo, dunque, al delicato equilibrio dell’architettura costituzionale disegnata per la Magistratura nel Titolo IV del Capo II della Costituzione, nei termini approvati dai Costituenti e fortemente voluti, in particolare, da Piero Calamandrei (con altri eccelsi giuristi, quali Leone e Bettiol), allora presidente del ricostituito Consiglio Nazionale Forense dopo la sconfitta del fascismo, nonché alle reali esigenze di tutela dei diritti della persona.

En fin, un risultato certo non esaltante per il complessivo assetto delle garanzie della difesa a fronte della inedita ampiezza dei poteri del magistrato inquirente.

Anziché proporre interventi destinati ad esaltare vieppiù la logica di separatezza e autoreferenzialità dell’ufficio del pubblico ministero e a rivelarsi inoltre compressivi dell’indipendenza interna dei singoli magistrati di quell’ufficio, meriterebbe attenzione, viceversa, la proposta alternativa di aprire ulteriori, ancora più pregnanti finestre di controllo di legalità del giudice – questo sì davvero «terzo e imparziale» – fin nei momenti topici delle indagini preliminari, non soltanto, quindi, molto più tardi e spesso infruttuosamente nel giudizio.

Come pure andrebbe perseguito con determinazione il valore della condivisione della missione di giustizia e dell’organizzazione della giurisdizione da parte della magistratura e dell’avvocatura, che, nel reciproco riconoscimento dei rispettivi ruoli e funzioni, ne accrescerebbe l’autorevolezza e ne rafforzerebbe l’indipendenza rispetto al potere politico (essendo l’una sinergicamente custode e garante dell’indipendenza dell’altra), insieme con l’idea di una comune cultura della giurisdizione che dovrebbe virtuosamente contaminare i pur differenti mestieri del giudice, del pubblico ministero e dell’avvocato.

Le suesposte considerazioni, che riguardano la cornice, i contenuti e le finalità del disegno legislativo di riforma costituzionale, vanno tuttavia integrate da una serie di specifici rilievi critici attinenti agli aspetti strettamente tecnico-giuridici della relativa legistica.

Occorre, da un lato, sgomberare il terreno del confronto politico e culturale da talune premesse fattuali empiricamente non verificate e per ciò stesso non vere (post-truth) e, dall’altro, avanzare alcune domande su temi finora inesplorati, poiché - va rimarcato con forza - restano senza risposta numerose, rilevanti questioni di straordinario rilievo istituzionale e organizzativo, pure strettamente collegate e conseguenziali al disegno costituzionale di separazione delle distinte carriere dei magistrati giudicanti e requirenti.

 

II) Talune premesse del ragionamento, che talora vengono anche pubblicamente enunciate, a fondamento del disegno di riforma costituzionale sono storicamente non corrispondenti alla verità.

 

- “Soltanto grazie alla separazione delle carriere, il giudice sarà davvero terzo e imparziale”: come dire “fino ad oggi i giudici si sono dimostrati non terzi rispetto alla posizione di parità delle parti e parziali”.

L’affermazione non risponde a verità e ciò è testimoniato dall’elevato numero di decisioni giudiziarie che non confermano l’ipotesi formulata dall’accusa sia in primo grado (oltre il 40%), sia nei gradi di impugnazione in appello e in cassazione.

 

- “La separazione delle carriere realizza finalmente la riforma epocale della giustizia”.

La separazione delle carriere dei magistrati non ha alcuna influenza, diretta o indiretta, sulla qualità e sull’efficace funzionamento della macchina della giustizia. La riforma strutturale e organica del sistema giudiziario italiano, in adesione a quanto concordato con l’Unione Europea (sulla base del Next Generation EU e del PNRR), è stata realizzata negli anni 2021-2022 dal Governo Draghi e dal Ministro della Giustizia, Marta Cartabia, e viene oggi faticosamente attuata nelle aule di giustizia da magistrati e avvocati, nonostante le persistenti criticità organizzative in materia di organici del personale di magistratura e di cancelleria, di risorse materiali, di logistica e di procedure informatiche, tutte ascrivibili alla competenza del Ministro della giustizia.

 

- “La riforma in senso accusatorio del codice di procedura penale del 1989 non ha avuto successo perché non è stata allora completata dalla riforma ordinamentale sulla separazione delle carriere dei magistrati”.

Invero, fino ad oggi non si era dubitato che il progetto riformatore del 1989 avesse evidenziato criticità e disfunzionalità -innanzitutto- per la debolezza dei poteri e delle funzioni, perciò della figura, del giudice nelle fasi delle indagini preliminari e dell’udienza preliminare, mirata al controllo del corretto e non superfluo esercizio dell’azione penale, anche a causa del filtro a maglie larghe previsto per il decreto di rinvio a giudizio. Fattori, questi, che hanno altresì impedito il pieno dispiegarsi dei riti alternativi, alla cui larga attivazione era condizionato il successo del nuovo rito.

 

-  “Le finestre di giurisdizione, oggi recepite dalla legge Cartabia, sono frutto di una lettura creativa della giurisprudenza di legittimità diretta a contrastare la proposta di riforma della separazione delle carriere”.

Il termine “finestre di giurisdizione”, viceversa, risale ai lavori del Progetto del disegno di legge delega di riforma del processo penale, elaborato dalla Commissione “Riccio” (fra i componenti accademici si ricordano i professori di procedura penale G. Spangher, G. Giostra, G. Illuminati, F. Caprioli) e definitivamente approvato il 19/12/2007 con l’allegata relazione di accompagnamento, in funzione del rafforzamento del controllo giurisdizionale durante le indagini preliminari. E ciò per realizzare il “diritto al giudice” anche in quella fase, che già al tempo risultava egemonizzata dal ruolo del Pubblico Ministero, ancor prima della deriva del processo mediatico e del populismo penale.

 

- “La giurisdizione disciplinare della magistratura ordinaria va sottratta al Consiglio superiore della magistratura perché sarebbe stata fino ad oggi esercitata secondo logiche correntizie di pregiudiziale favore o sfavore nei confronti dei magistrati incolpati”.

Sono invece noti, soprattutto ai magistrati e agli avvocati loro difensori, il sistematico, talora esasperato, rigore e l’efficace funzionamento - salvo rarissimi e deprecabili episodi che non vanno certamente oscurati - sia in primo grado della Sezione disciplinare del CSM, presieduta dal Vicepresidente, che in sede d’impugnazione di legittimità delle Sezioni unite civili della Corte di cassazione, e ancora prima l’equilibrato e corretto esercizio del potere d’inchiesta disciplinare riservato, oltre che al Ministro della giustizia, al Procuratore generale presso la Corte di cassazione.

 

III) A questo punto, vanno elencate, secondo un doveroso ordine logico, quelle che si configurano a prima lettura come aporie, contraddizioni, lacune o questioni aperte del disegno di legge di riforma costituzionale, che invece si ritiene meritino puntuali risposte e soluzioni esplicite e coerenti.

 

1. Una volta separate le distinte carriere dei magistrati e istituiti i due organi di governo autonomo della magistratura, giudicante e inquirente, in quali modi e termini verrebbero regolati e decisi gli eventuali conflitti fra i due organi, entrambi presieduti dalla medesima persona del Presidente della Repubblica?

 

2. In quali forme sarebbero disciplinate le necessarie esigenze di coordinamento fra i due organi di governo autonomo della magistratura e fra ciascuno di essi e il Ministro della giustizia, ai fini dell’efficace funzionamento e del buon andamento del complessivo sistema di giustizia?

 

3. A un’analoga sorte di separazione delle carriere non dovrebbero andare incontro tanto la giustizia militare quanto quella contabile, per le quali sono parimenti previste le distinte funzioni inquirenti e giudicanti? Si perverrebbe così a un’ulteriore moltiplicazione e frammentazione, a livello costituzionale, dei Poteri dello Stato?

 

4. In quale proporzione sarebbe distribuita fra giudici e pubblici ministeri la quota di un terzo dei giudici della Corte costituzionale nominati dalle supreme magistrature ordinaria ed amministrativa, ai sensi dell’art. 135, commi 1 e 2, Cost.?

 

5. Quale sorte sarebbe riservata allo speciale ufficio della Procura Generale presso la Corte di cassazione, che, com’è noto, non svolge un ruolo di inchiesta o di accusa nel processo, bensì quello di autorevole collaboratore nell’esercizio della funzione nomofilattica e nella formazione del diritto vivente ad opera dei Giudici di legittimità, sia civili che penali, nonché di titolare, insieme col Ministro della giustizia, del potere d’inchiesta disciplinare nei confronti di tutti i magistrati ordinari, sia inquirenti che giudicanti?

 

6. A quale ufficio sarebbe attribuito il ruolo di vertice/dirigente/coordinatore, a livello nazionale, della complessa struttura e articolazione organizzativa della magistratura inquirente? Allo stesso organo di governo autonomo della magistratura inquirente o al Ministro della giustizia o a un’Autorità indipendente o, indistintamente, a ciascuno dei capi delle singole Procure della Repubblica?

 

7. A quale speciale e indipendente Autorità sarebbe attribuito il potere di inchiesta disciplinare nei confronti dei magistrati giudicanti, che viene oggi esercitato dal Procuratore generale presso la Corte di cassazione e dal Ministro della giustizia nei confronti di tutti i magistrati, sia inquirenti che giudicanti?

 

8. All’Alta Corte disciplinare, composta anche da magistrati del pubblico ministero e da giudici, viene attribuita la giurisdizione disciplinare, sia in primo che in secondo grado, per tutti i magistrati della giurisdizione ordinaria, benché separati e facenti capo a distinti e autonomi organi. Dunque, le distinte figure dei magistrati ordinari, giudicanti e requirenti, prima si separerebbero e poi si riunificherebbero nell’ambito di un’unica giurisdizione disciplinare? Perché restano estranei all’Alta Corte i procedimenti disciplinari nei confronti dei magistrati appartenenti ai plessi delle giurisdizioni speciali (militare, amministrativa, contabile), che pure sono notoriamente connotati da storiche e vistose criticità?

 

9. Se il procedimento disciplinare conserverà, come sembra, il suo tradizionale carattere “giurisdizionale” e non sarà degradato a mera procedura di tipo amministrativo, sopravviverà il giudizio di legittimità riservato alle Sezioni unite civili della Corte di cassazione avverso le decisioni di appello (anche per motivi di merito) dell’Alta Corte disciplinare nei confronti di tutti i magistrati, sia inquirenti che giudicanti. A prescindere dall’evidente appesantimento (ben tre gradi di giudizio!) di una procedura che dovrebbe essere ispirata a criteri di semplificazione e di ragionevole durata per il rilievo dei valori in gioco, come si costituirebbe il collegio dell’Alta Corte disciplinare in caso di cassazione con rinvio di una sua decisione?

 

10. Sarebbe prevista una regola di proporzione fra magistrati inquirenti e giudicanti ai fini del collocamento fuori del ruolo organico della magistratura, soprattutto nelle funzioni apicali di rilievo presso il Ministero della giustizia?

 

11. Come si articolerebbe il concorso di accesso alla magistratura: in termini di unità o di separazione delle materie e delle prove per i candidati alla magistratura inquirente o giudicante? E prima ancora come si atteggerebbe l’insegnamento delle materie giuridiche nelle Università: in termini di comune cultura della giurisdizione o di anticipata e funzionale specializzazione degli studi?

 

12. Come si realizzerebbe la formazione professionale, iniziale e continua, dei magistrati: presso un’unica Scuola superiore della magistratura, articolata in plurimi e coordinati segmenti, o presso due differenti e autonome Scuole?

 

13. Sarebbe prevista una differente collocazione logistica degli uffici dei magistrati inquirenti e di quelli giudicanti oppure questi continuerebbero ad operare nei medesimi edifici e uffici destinati all’attività giudiziaria?

 

14. La distinzione degli organi di governo autonomo si rispecchierebbe anche nella composizione e nelle funzioni dei Consigli giudiziari distrettuali (uno o due distinti Consigli giudiziari)?

 

15. In quali forme e tempi sarebbe prevista la doverosa disciplina intertemporale per consentire l’ordinata transizione, su domanda ed eventualmente anche in sovrannumero, dagli uffici attualmente rivestiti dai magistrati, inquirenti e giudicanti?

 

 

IV) Si tratta di aporie, contraddizioni e questioni aperte a differenti soluzioni legislative che evidenziano silenzi, lacune e vuoti progettuali del disegno costituzionale di riforma dell’ordinamento giurisdizionale in ordine ad aspetti di assoluto rilievo, sia istituzionale che organizzativo, rispetto ai quali non appare affatto confortante l’astratta e generica disposizione transitoria, secondo cui “Le leggi del Consiglio superiore della magistratura, sull’ordinamento giudiziario e sulla giurisdizione disciplinare sono adeguate alle disposizioni della presente legge costituzionale entro un anno dalla sua entrata in vigore”.

Dunque, in pervicace ossequio a una scelta di matrice politica e ideologica si prospetta la destrutturazione della sapiente e ineguagliabile architettura della Costituzione repubblicana, con l’obiettivo consapevole o meno (che sembra leggersi dalla profilazione mediatica delle persone dei singoli magistrati ai test psico-attitudinali dei candidati magistrati, alla scandalosa estrazione “a sorte” dei componenti chiamati a far parte di un organo costituzionale secondo la pessima regola “uno vale uno”, alla ingiustificata sottrazione della giurisdizione disciplinare dei magistrati ordinari al suo alveo naturale) della delegittimazione della magistratura ordinaria e, va sottolineato, solo di quella ordinaria, come Ordine autonomo e indipendente da ogni altro Potere, e del declino della fiducia dei cittadini nell’opera dei magistrati.

Un’operazione, questa, che certamente non fa bene all’equilibrio fra i Poteri dello Stato e alla tenuta complessiva dello Stato di diritto e della democrazia.

 

[1] Testo, riveduto e ampliato, dell’intervento svolto nel convegno organizzato il 27 giugno 2024 presso l’Università degli Studi di Milano: “Separare e sorteggiare. Primo confronto sul disegno di legge costituzionale di riforma del Consiglio superiore della magistratura”.

Diamanti e ruggine, riportando tutto a casa

per Bob Dylan nel giorno del suo compleanno 

di Paolo Spaziani

Greenwich Village, New York, una notte di agosto. Al numero 115 di Mac Dougal Street una coppia di giovani sposi scende trepidante le scale illuminate del "Cafe Wha?". Lui ha una Vintage acustica color ciliegia e una Hohner Blues Harps in tonalità do. Poco prima, sotto Washington Square, hanno comprato una copia pirata di Blonde On Blonde e lei ha scattato una foto in direzione di 4th Street. L'ultimo musicista ha terminato le sue canzoni, ha riposto la dodici corde nella custodia, e ha assaporato la prima tirata della Lucky che aveva tenuto sull'orecchio, contando i pochi dollari nel suo cappello. Albert ha una stanza al St. James Hotel, vorrebbe finire il caffè e andare a dormire ma non sa resistere alla curiosità. "Sai suonare, ragazzo?" Ho viaggiato dalla foresta di sequoie alle acque della corrente del Golfo, ma sapevo di trovarti qui, sull'isola di New York.  Ho scritto per te una canzone, ora la canto e la saprò bene prima di cominciare. Ma non chiedermi di restare: ho un lungo viaggio da fare. Non ho una casa, ma anche se l'avessi non saprei trovare la strada per tornarci. Non ho una storia, anzi una volta ero vecchio, ora sono giovane. Non ho parole per risponderti, il vento le soffia via dalla mia armonica. Vorrei venirmene dietro a te, in un viaggio infinito il mio vero amore sarebbe ghiaccio e fuoco. E tutto il bene del mondo porterei con i miei occhi nei tuoi. Tristezza è un sassofono che suona lontano ma sempre giovani sono i velieri che fanno ritorno sul mare. L'unica cosa che resta sono tamburi arabi e la musica blues, che nessuno sa suonare come me. "Da dove vieni, ragazzo?" Volevo viaggiare verso sud. Ad Omaha presi un treno, credo fosse diretto ad Albuquerque. Ma a Sterling incontrai un pittore. Immagino dipingesse il suo capolavoro. E sul  quadro volle disegnare i miei occhi. Così lo abbandonai. Rimediai un passaggio fino a Topeka, non volevo andarci ma era destino incontrarla. Guidava una vecchia Chevy e mi disse sorridendo che viaggiava verso il mare. Quando le chiesi un passaggio si chinò ad annodare i lacci delle mie scarpe. Mi lasciò sulla riva dell’oceano della Louisiana guardandomi salire su un peschereccio, appena fuori Delacroix. Il resto lo sai, sono tornato appena ho potuto. Non sapevo stare senza la mia armonica e i suoi versi erano veri e splendenti, come se fossero scritti nella mia anima. "E dove andrai, ora, ragazzo?" I ricordi portano diamanti e ruggine. Andremo via prima che la pioggia ricominci a cadere. Sulle anime delle persone che abitano le foreste ci aspetta il volto celato del boia. Nelle prigioni umide bevono acqua contaminata e le acceca il sole sui promontori che affondano negli abissi. Lasciano marcire i venti preziosi e scambiano i loro averi ognuno desiderando le cose dell'altro. Tra principesse e principi irreali, lascerò che all'alba il mio amore venga da me e mi racconti i suoi sogni. E in una canzone infinita saranno sempre cantati. "Parli bene, ragazzo, ma non vedo nulla, oltre questa vecchia chitarra e questa armonica stonata. Nulla, oltre il tuo corpo nudo. Chi sei dunque ragazzo?" Una poesia è una persona nuda. Qualcuno dice che sono un poeta.

Questo contributo fa parte della discussione aperta da questa Rivista sul disegno di legge di riforma costituzionale n. 935, comunicato alla Presidenza del Senato il 15 novembre 2023, che prende il nome di premierato. Si veda anche Premierato sì, ma non così di Stefano Ceccanti.

Trent’anni dopo.

L’Ingegneria costituzionale e le Riforme.

di Alessandro Mangia

Sommario: 1. Che cos’è la forma di governo – 2. Il Triangolo che cambia – 3. La nuova legittimazione duale del Governo. – 4. Partiti e Quirinale – 5. Una riforma limitata – 6. L’eliminazione dei Senatori a vita – 7. L’eliminazione dello scioglimento disgiunto – 8. Il modello Westminster di vent’anni fa. Legge elettorale e i principi ‘supremi’ - 9. La procedimentalizzazione del rapporto di fiducia – 10. Responsabilità giuridica e responsabilità politica – 11 La libertà del parlamentare e l’ingegnere costituzionale – 12. Sapienza politica, educazione alla politica, e ingegneria costituzionale.

 

1. Che cos’è la forma di governo 

Se si deve svolgere una riflessione in margine al Disegno di Legge Costituzionale n. 935/2024, presentato al Senato in data 15 Novembre 2024 (cd. Riforma Meloni) è bene partire subito da una premessa. 

E questa premessa è offerta dalla antica osservazione di M. Duverger per cui la forma di governo non è una parte della Costituzione: la ormai ridicolmente celebre ‘Costituzione dei poteri’, isolabile da un ‘Costituzione dei diritti’, da una ‘Costituzione Economica’, o da altro. 

Né la forma di governo è una disciplina che può essere esaminata ‘tecnicamente’, come a qualcuno piace dire da trent’anni, nella logica dell’‘ingegnere’ costituzionale, nel tentativo di isolare il proprio discorso dal sovraccarico politico che inevitabilmente accompagna ogni discorso sulle riforme.

La forma di governo è sempre un risultato di fatto in rapporto ad una situazione attuale e concreta: è, cioè, il risultato dell’interazione fra a) le norme costituzionali che distribuiscono la funzione di indirizzo politico tra gli organi dello Stato (e di questo si occupa la riforma in questione); b) la legislazione elettorale, ossia il modo in cui i voti vengono convertiti in seggi (di cui la riforma si occupa in parte, e a grandissime linee); c) la composizione del sistema politico, ossia la sua articolazione in partiti. Che è analizzabile in termini di numero, struttura, divaricazione ideologica, radicamento territoriale. E di cui il diritto non può occuparsi, ma che deve tenere presente, come ben sapeva un Maestro del Diritto costituzionale come L. Elia che, sulla base di questa osservazione, aveva costruito, nel 1970, una sua teoria della forma di governo, tutta incentrata sul ruolo dei partiti[1] e delle ‘forze politiche’. 

E, a questa tripartizione classica, andrebbe aggiunta la ricognizione di quella che, in mancanza, di meglio si suole definire ‘prassi’ di azione degli organi costituzionali: perché, invariati quei tre elementi di cui si è appena detto, è la ‘prassi’ a generare, della forma di governo, quelle trasformazioni (Verfassungswandlungen)[2] che i giuristi in passato hanno cercato di ricondurre alle categorie della ‘consuetudine’ o della ‘convenzione’ costituzionale, fino a parlare, in certe fasi, di diritto costituzionale ‘informale’ o ‘non scritto’ (ungeschriebenes Verfassungsrecht) a proposito delle ‘regolarità’ (non delle ‘regole’) di funzionamento delle istituzioni [3].

Se ci si limita ad esaminare uno solo di questi quattro elementi, ogni osservazione non può che essere parziale e di limitata utilità.

 

2. Il Triangolo che cambia

Qualche tempo fa R. Bin ha provato a spiegare questa peculiarità del discorso attorno alla forma di governo, dicendo che la forma di governo italiana è un Triangolo i cui vertici sono Governo, Parlamento e Presidenza della Repubblica. E questo Triangolo non è fisso, ma si trasforma e cambia nel tempo, restando però sempre un triangolo: quel che si è chiamato, per amor di geometria, ‘isomorfismo’ della forma di governo[4].  

Si tratta di una buona metafora. E lo è per diverse ragioni: innanzi tutto perché spiega con un’immagine semplice qualcosa di complesso: e cioè il fatto che le forme di governo ‘divengono’ nel tempo, e quindi costringono gli studiosi a confrontarsi con qualcosa che, ad es., era chiarissimo a chi, all’inizio del XIX Secolo, era già avvertito del fatto che “La Costituzione … è, ma allo stesso tempo diviene: e cioè procede nel suo processo di formazione. Questo procedere è una modificazione che non è immediatamente percepibile e non assume la forma della revisione formale”, sicché “il perfezionarsi di una situazione è apparentemente silenzioso e inosservato. Ed è questa la ragione per cui, con il trascorrere del tempo, una Costituzione può giungere ad essere qualcosa di molto diverso da ciò che è stata in passato” [5].   

Ed è, in secondo luogo, quella del Triangolo, una buona metafora perché allarga il campo d’analisi delle riflessioni condotte negli ultimi trent’anni. Che hanno inseguito, con la logica dell’“ingegneria costituzionale”, il mito del ‘Governo di legislatura’. Che si sarebbe dovuto raggiungere attraverso forme di ‘razionalizzazione’ del rapporto politico tra Governo e Parlamento (la famosa ‘sfiducia costruttiva’ ne è un ottimo esempio), o attraverso interventi sulla legislazione elettorale, fino a dar vita ad un genere letterario autonomo, a cavallo tra diritto costituzionale e scienza politica. 

L’immagine del Triangolo porta, insomma, nel campo d’indagine quello che del Triangolo è il vertice: ovverosia il Presidente della Repubblica. Ed aiuta così a mettere a fuoco alcune trasformazioni degli ultimi anni, sfuggite a chi si è impegnato solo sul problema della ‘durata’ dei governi, o sulle vicende della legislazione elettorale.

Si tratta di trasformazioni riconducibili alla circostanza per cui la Presidenza della Repubblica avrebbe assunto, rispetto ai tempi della cd. Prima Repubblica, un ruolo talmente stagliato da essere stato, in certe fasi, assolutamente dominante rispetto a Governo e Parlamento, realizzando di fatto durante il Governo Draghi – e questo è stato evidente - una concentrazione di potere politico mai vista prima nella Storia repubblicana. 

Il che non è avvenuto per caso. Se in passato - e così è stato dal 1948 fino al triennio 1991/1993 - la Presidenza della Repubblica aveva dato mostra di un profilo non troppo definito rispetto all’asse Governo-Parlamento, imperniato su un sistema dei partiti estremamente stabile (la vecchia idea del ‘Presidente-Notaio della Repubblica), è da allora che all’improvvisa debolezza del sistema politico ha dovuto fare riscontro, con sempre maggiore consapevolezza, il ruolo del Quirinale. 

Il Triangolo disegnato qualche tempo fa da R. Bin, insomma, ha preso a cambiare forma allora, con la fine dei partiti della Prima Repubblica. E da allora il vertice ha preso ad allontanarsi dalla base, fino a staccarsene nettamente. 

Credo sia questo, più che il vecchio e consumato tema della ‘stabilità’ e della ‘governabilità’, l’elemento su cui si dovrebbe concentrare l’attenzione e su cui si dovrebbe ragionare. Perché è questo l’elemento che ha segnato, dal punto di vista della forma di governo, il percorso della cd. Seconda Repubblica rispetto alla Prima[6]. Qualche rifiuto ad emanare Decreti legge del Governo; la conseguente prassi della contrattazione preventiva del Governo con il Quirinale in ordine al contenuto dei Decreti Legge prima della delibera in Consiglio dei Ministri e della trasmissione al Presidente per l’emanazione ex art. 15 l. 400/1988; un uso quotidiano e troppo consapevole del potere di esternazione, sapientemente amplificato dalla stampa ufficiale; qualche rifiuto di nomina di Ministri proposti dal Presidente del Consiglio incaricato che un tempo si sarebbe confinato nel riserbo dei colloqui tra Quirinale e Presidente del Consiglio – come è sempre stato e che invece è diventato una stupefacente dichiarazione a reti unificate; qualche assunzione di ruolo politico e copertura di Governi cd. ‘tecnici’ o ‘del Presidente’, non solo nella fase della Pandemia, dove questo fenomeno è stato eclatante; la concentrazione in capo al Quirinale del cd. Potere Estero, solo marginalmente disciplinato dall’art. 80 Cost. (non tutti i Trattati devono passare per le Cruna dell’Ago dell’autorizzazione alla ratifica ex art. 80); interventi estemporanei sull’attività di inchiesta del Parlamento; ‘moniti’ al Governo e alle forze politiche puntualmente rilanciati da Uffici Stampa efficientissimi, testimoniano di una trasformazione nel ‘funzionamento’ della forma di governo che non sempre è stata capita fino in fondo dalla cronaca politica. E nemmeno dagli studiosi, se non i più avvertiti[7].

E che è culminata nella creazione per fatti concludenti dell’istituto della rielezione del Presidente della Repubblica sulla base del principio - tutt’altro che pacifico - per cui ciò che è extra legem dev’essere per forza legittimo. 

Il che, pur essendo assai discutibile dal punto di vista della logica giuridica, è sembrato d’un tratto un principio ovvio, da sempre presente in Costituzione. E comunque sanzionato dall’acclamazione parlamentare (tanto diversa da un plebiscito popolare?) ad un Presidente rieletto nel 2013 che, a conferma del suo nuovo ruolo di Presidente rieletto, si è subito preoccupato di rimbrottare un Parlamento acclamante. 

Il che sembra un’ottima dimostrazione del fatto che la forma di governo dipende sempre, schmittianamente, dalla situazione di fatto e dall’occasione politica. E che le riforme – ad es. l’introduzione dell’istituto della rieleggibilità del Presidente della Repubblica - si compiono assai più per fatti concludenti, come si è detto all’inizio, che per via di legislazione costituzionale[8].    

 

3. La nuova legittimazione duale del Governo 

Il punto interessante, però, è che questa progressiva concentrazione di ruolo politico del Quirinale si è realizzata quasi sempre con il consenso, o con l’acquiescenza del sistema politico. 

E ciò è avvenuto per molte ragioni, non ultimo il semplice fatto che un sistema dei partiti complessivamente debole e poco autorevole, come era quello della Seconda Repubblica, doveva cercare un elemento di legittimazione fuori di sé. E questo elemento, dopo qualche iniziale fase di conflitto (i tempi dei ‘non ci sto’ del conflitto Scalfaro/Berlusconi), è stato cercato – e trovato – in chi, di volta in volta, ha occupato il Quirinale. 

Alla sovralegittimazione del Quirinale da parte di partiti deboli e poco istituzionalizzati, ha fatto così riscontro una prestazione di garanzia da parte del Quirinale stesso nei confronti del sistema politico – o di certe sue parti - che ha ridefinito in termini del tutto nuovi la nozione di organo di ‘garanzia’, che ormai ha assunto, nella vita dello Stato, connotati che un tempo erano propri solo del Diritto civile. E che, si ammetterà, era del tutto sconosciuta ai tempi della Prima Repubblica, quando ad essere garanti della Costituzione erano non gli inquilini del Quirinale (e il relativo aiutantato burocratico, un tempo confinato nei ruoli che gli spettavano), ma i Partiti usciti dall’esperienza Costituente: soprattutto quelli a più forte e diffuso radicamento popolare. Che di quella Costituzione erano i garanti per la semplice ragione di esserne stati i creatori. 

Venuto meno quel sistema, e sovraccaricato di funzioni il Quirinale, la forma di governo repubblicana, che nella mente di chi l’aveva pensata doveva essere una forma di governo a legittimazione unica, di tipo monista/parlamentare, ha preso a funzionare secondo i vecchi schemi della legittimazione duale dello Statuto Albertino: dove ad una legittimazione dal ‘basso’ del Governo, espressa dal Parlamento statutario (con i limiti che sappiamo), doveva corrispondere una legittimazione dall’ ‘alto’, di tipo ‘istituzionale/burocratico’, espressa dall’ inquilino di turno del Quirinale.

Ed era. In Età Statutaria, dall’incontro fra queste due legittimazioni – una dal ‘basso’ ed una dall’ ‘alto’ – che dovevano nascere tanto i Governi, nominati dal Monarca e fiduciati dal Parlamento, come le leggi, votate dal Parlamento e sanzionate dal Monarca (art. 3 St. Alb.)[9].

È chiaro che, non esistendo più dal 1946 una Monarchia, non è più questa la situazione, nonostante gli accostamenti – goffamente celebrativi – tra il nome di battesimo di qualche Presidente della Repubblica e il titolo di ‘inquilino del Quirinale’.  

Ma è difficile negare che il rapporto strutturale che si è andato a creare fra i vertici del Triangolo non sia divenuto assai simile a quello tipico dell’Età Statutaria. 

Se a questo si aggiunge che, da quella fase, il Quirinale, per diverse ragioni, sempre più evidenti dai tempi del Governo Monti del 2011, si è fatto carico del ruolo di terminale delle esigenze riassunte nella formula del ‘vincolo esterno’, proveniente, di volta in volta dall’Unione Europea e dai cd. ‘Mercati’[10], è facile capire come, dopo la crisi del Novembre 2011, il vero problema della forma di governo italiana non sia stata tanto – come si ripete dal 1991-1993 dai cd. ‘ingegneri costituzionali’ – ‘la cronica instabilità’ o la ‘debolezza’ dei Governi.  

Il nuovo problema, semmai, è stato la concentrazione di potere politico che si realizza nel momento in cui due vertici del Triangolo – Presidenza della Repubblica e Presidenza del Consiglio - si avvicinano fino ad identificarsi: nel momento, cioè, in cui, per ragioni esogene al sistema dei partiti, sono entrati in scena i Governi del Presidente (Governo Monti 2011; Governo Draghi 2021), che hanno trasformato il Triangolo di R. Bin in una linea retta che ha un unico vertice e un unico punto d’arrivo. 

 

4. Partiti e Quirinale 

E questo punto d’arrivo è dato da un Parlamento fatto di partiti deboli, con scarso radicamento popolare e con enorme volatilità di consenso, sempre più popolato da capi locali da tenere a bada da parte dei rispettivi Segretari (o, come si dice oggi, dei Leader), attraverso una contrattazione continua e, soprattutto, attraverso il potere di composizione delle liste elettorali[11]. Che è poi l’unico istituto che garantisce la ‘governabilità’ non dello Stato, ma dei Partiti, sancito dal meccanismo delle liste ‘bloccate’: con conseguente impossibilità per gli elettori di scegliere il proprio rappresentante.

In questa situazione non è difficile cogliere le ragioni della trasformazione del ruolo della Presidenza della Repubblica, e dell’assunzione, da parte di questa, di un ruolo arbitrale che in passato - prima della crisi 1991-1993 - non aveva mai avuto. E che nemmeno era stato immaginato in quell’Assemblea Costituente in cui il ruolo degli appena ricostituiti Partiti era forte e definito, appoggiato com’era da un consenso popolare diffuso quanto erano diffuse le speranze di ricostruzione dopo lo sfacelo della II Guerra Mondiale.

System der Bedürfnisse) >span class="s1">a base economica, stavolta nemmeno legato ad un territorio, come poteva essere ancora nel XIX Secolo[12]. 

Sicché, quando ci si è accorti che il Triangolo era cambiato, il Notaio era già diventato, nel migliore dei casi, Arbitro attivo. E questo, per una ragione o l’altra, è stato accettato da tutti, a dimostrazione del fatto che la forma di governo è sempre una ‘situazione attuale e concreta’ in senso schmittiano (il risultato di una combinazione complessa di variabili), e solo in parte una disciplina da analizzare tecnicamente.

Prova ne siano – se ce ne fosse bisogno - i dubbi e le polemiche agitati nei mesi scorsi sulla stampa in ordine alla possibilità che il Quirinale non firmasse – ex art. 87 Cost. - un Disegno di Legge governativo che incidesse, almeno in parte, sulle sue prerogative.

 

5. Una riforma limitata 

La riforma Meloni consta di cinque punti, chiaramente messi in luce dalla Relazione di accompagnamento. E si presenta programmaticamente come una riforma ‘minimale’. 

E senz’altro lo è, almeno rispetto ai discorsi sulle macroriforme della II parte della Costituzione andate a referendum nel 2016 (Riforma Renzi), nel 2006 (Riforma Berlusconi), nel 2001 (Riforma del Titolo V), figlie del dibattito trentennale sulle riforme che, si diceva sopra, ha dato vita ad un genere letterario ormai autosufficiente. E lo è, a maggior ragione, una riforma limitata se messa a confronto con il materiale e gli articolati accumulatisi negli anni a far data della Bicamerale De Mita-Jotti e (1993) e dalla Bicamerale Berlusconi-D’Alema (1997) e delle proposte di Semipresidenzialismo e di Premierati ‘forti’ e ‘deboli’ che vi trovavano formulate.

Per inciso, molto di quanto prodotto in quella sede è stato trasposto nella riforma del Titolo V approvata con referendum nel 2001, i cui prodotti sono ben noti a quanti hanno dimestichezza con il Diritto delle Regioni.

 

6. L’eliminazione dei Senatori a vita 

Il primo punto è dato dalla abrogazione dell’art 59/2 Costituzione, relativo alla prerogativa presidenziale di nominare cinque Senatori a vita “che hanno illustrato la Patria per altissimi meriti nel campo artistico, scientifico e letterario”. Sul che non c’è troppo da dire, se non del fatto che sarebbe l’eliminazione di un istituto oggettivamente privo di funzione, che ha dato men che mediocre prova di sé, che è stato usato maldestramente in occasione della nomina di qualche Governo tecnico. 

E la cui presenza nel sistema non è nient’altro se non un omaggio riservato ai Costituenti al vecchio art. 33 St. Alb., per il quale il Senato avrebbe dovuto essere “composto di membri nominati a vita dal Re, in numero non limitato, aventi l'età, di quarant'anni compiuti, scelti fra le categorie seguenti:

1° Gli Arcivescovi e Vescovi dello Stato; 

2° Il Presidente della Camera dei Deputati; 

3° I Deputati dopo tre legislature, o sei anni di esercizio; 

4° I Ministri di Stato; 

5° I Ministri Segretarii di Stato; 

6° Gli Ambasciatori; 

7° Gli Inviati straordinarii, dopo tre anni di tali funzioni; 

8° I Primi Presidenti e Presidenti del Magistrato di Cassazione e della Camera dei Conti; 

9° I Primi Presidenti dei Magistrati d'appello; 

10° L'Avvocato Generale presso il Magistrato di Cassazione, ed il Procuratore Generale, dopo cinque anni di funzioni; 

11° I Presidenti di Classe dei Magistrati di appello, dopo tre anni di funzioni; 

12° I Consiglieri del Magistrato di Cassazione e della Camera dei Conti, dopo cinque anni di funzioni; 

13° Gli Avvocati Generali o Fiscali Generali presso i Magistrati d'appello, dopo cinque anni di funzioni; 

14° Gli Uffiziali Generali di terra e di mare. Tuttavia i Maggiori Generali e i Contr'Ammiragli dovranno avere da cinque anni quel grado in attività; 

15° I Consiglieri di Stato, dopo cinque anni di funzioni; 

16° I Membri dei Consigli di Divisione, dopo tre elezioni alla loro presidenza; 

17° Gli Intendenti Generali, dopo sette anni di esercizio; 

18° I membri della Regia Accademia delle Scienze, dopo sette anni di nomina; 

19° I Membri ordinarii del Consiglio superiore d'Istruzione pubblica, dopo sette anni di esercizio; 

20° Coloro che con servizi o meriti eminenti avranno illustrata la Patria; 

21° Le persone, che da tre anni pagano tremila lire d'imposizione diretta in ragione de' loro beni, o della loro industria “.

Che il Costituente, all’atto di rendere il Senato elettivo, abbia conservato solo la categoria 20°, adattandola alla problematica nozione di ‘Patria’, è significativo. Così come è significativo, e non può essere salutata se non con favore, la proposta dell’abolizione definitiva della curiosa categoria del Senatori a vita, che altro non sono se non un residuato, privo di qualunque funzione, della forma di Stato monarchica[13].

 

7. L’eliminazione dello scioglimento disgiunto

Il secondo punto è dato dalla abrogazione della parte dell’art. 88 che garantisce la possibilità per il Presidente di sciogliere una sola delle due Camere. Si tratta, in realtà, di una norma che poteva avere senso fino al 1963, quando è stata allineata la durata delle Camere e il sistema parlamentare è stato trasformato, dal sistema a debole differenziazione che era stato pensato in Costituente, in un bicameralismo perfetto. Non è difficile capire che si tratta di una norma che, dal 1963, non ha molto senso, non ha mai trovato applicazione, ed è caduta in desuetudine. In un sistema bicamerale perfetto lo scioglimento è del Parlamento tutto, oppure non è. Ma questo sarebbe ininfluente, e l’art. 88 potrebbe tranquillamente restare com’è, non fosse che questa disposizione indebolisce il cuore della riforma medesima, che si trova nella riforma dell’art. 92 Cost. sulle modalità di investitura del Presidente del Consiglio.

 

8. Il modello Westminster di vent’anni fa. La legge elettorale e i principi ‘supremi’

Il terzo punto, infatti, è rappresentato dalla riscrittura integrale dell’art. 92, ed è orientato a portare, all’interno della forma di governo statale, quel ‘modello Westminster’ del simul stabunt simul cadunt che è stato poi inserito nell’attuale art. 126 Cost., che, sulla base della elezione ‘diretta’ del Presidente della Regione, regola i rapporti fra Presidente e Consiglio. E che, in buona sostanza, faceva già parte delle proposte della Bicamerale D’Alema-Berlusconi del 1997[14].  

Il senso della riforma è indicato dalla Relazione di accompagnamento, laddove si specifica che si vuole introdurre ‘un meccanismo di legittimazione democratica diretta del Presidente del Consiglio, eletto a suffragio universale e diretto, con apposita votazione popolare che si svolge contestualmente alle elezioni per le Camere”, assai simile a quello proposto a suo tempo da S. Galeotti, in margine ai lavori del cd. Gruppo di Milano[15]. Si tratta di una variante definita ‘forte’ tra gli addetti ai lavori rispetto alla proposta di premierato ‘debole’ avanzata a suo tempo da A. Barbera nel 1995[16], i cui pregi e difetti sono stati analizzati, e da tempo, dalla dottrina giuridica[17]. 

«Art. 92. – Il Governo della Repubblica è composto del Presidente del Consiglio e dei ministri, che costituiscono insieme il Consiglio dei ministri Il Presidente del Consiglio è eletto a suffragio universale e diretto per la durata di cinque anni. 

Le votazioni per l’elezione delle due Camere e del Presidente del Consiglio avvengono contestualmente. La legge disciplina il sistema elettorale delle Camere secondo i princìpi di rappresentatività e governabilità e in modo che un premio, assegnato su base nazionale, garantisca il 55 per cento dei seggi in ciascuna delle due Camere alle liste e ai candidati collegati al Presidente del Consiglio dei ministri. 

Il Presidente del Consiglio dei ministri è eletto nella Camera nella quale ha presentato la sua candidatura. Il Presidente della Repubblica conferisce al Presidente del Consiglio dei ministri eletto l’incarico di formare il Governo e nomina, su proposta del Presidente del Consiglio, i Ministri».

La novità più significativa – e allo stesso tempo il punto più critico – nella redazione del nuovo art. 92 è dato dall’inserimento in Costituzione di una disciplina sul sistema elettorale, che viene sottratta al rituale dibattito politico istituzionale che ha accompagnato fin dall’inizio il discorso sulle riforme, imponendo un sistema elettorale maggioritario, che assegni (almeno) il 55 per cento dei seggi al candidato Presidente vincitore e alle liste collegate, nel tentativo di assicurare al Governo una maggioranza stabile e certa. Il che di per sé è apprezzabile.

L’interrogativo però che sorge subito è che una disciplina del genere può funzionare e non generare effetti di sovra- o sotto-rappresentazione solo in presenza di un sistema dei partiti in cui sia presente un numero limitato di liste. Che genere di rappresentanza garantirebbe una lista (o una coalizione) che raggiungesse – ad esempio – il 20 per cento dei voti espressi, con un tasso di astensione oscillante, come è avvenuto, tra il 36,09 per cento del 2022, il 27,07 del 2018, il 24,80 del 2013, il 21,90 del 2008? 

Riemergono qui le osservazioni iniziali sulla struttura della nozione di forma di governo. Una forma di governo funziona in modo differenziato a seconda della concorrenza o meno di alcuni elementi fattuali, quali la composizione del sistema dei partiti, l’affluenza al voto, la distribuzione del consenso tra le liste partecipanti alla consultazione. E questi elementi fattuali non possono essere controllati o indirizzati, se non in minima parte, dal legislatore, costituzionale o meno che sia. 

Il fatto che si inseriscano in Costituzione due principi generali, finora appannaggio della scienza politica, e cioè ‘governabilità’ e ‘rappresentatività’, dimostra, da parte dei redattori del nuovo art. 92, piena consapevolezza del problema, ed il tentativo di circoscriverne la portata.

Va da sé che, a rigore, l’inserimento in Costituzione del criterio per cui la legge elettorale deve garantire almeno il 55 per cento al Governo supererebbe molti dei paletti precedentemente posti dalla Corte costituzionale nella sua giurisprudenza in materia elettorale (si cfr., a tacer d’altro, C. cost. 1/2014; C. cost. 35/2017) e che costituiscono oggi un limite alla progettazione di una ennesima legge elettorale. Per inciso, quante sono state le leggi elettorali in vigore in Italia dall’introduzione del Mattarellum e quanti i progetti di riforma[18]? Si ricordi qui solo il dibattito svoltosi in margine al referendum costituzionale del 2020 (cd. ‘Taglio’ dei parlamentari) all’interno del quale si sosteneva la necessità di un ennesimo intervento sulla legislazione elettorale per adeguare gli effetti del (malaugurato) ‘Taglio’ sulla ‘rappresentatività’ degli organi: un dibattito poi spentosi durante l’emergenza Covid.

Ciò detto, pare difficile ritenere che una norma costituzionale espressa possa essere tacciata di incostituzionalità, come pure qualcuno ha generosamente fatto, alla luce dei principi di ‘governabilità’ e ‘rappresentatività’. Così come è difficile pensare che la Corte costituzionale possa estendere il suo sindacato ad una norma costituzionale di deroga espressa, nonostante le invocazioni alla giurisprudenza sui ‘principi supremi’ inaugurata con C. cost. 1146/1988 e proseguita con 238/2014. Quali sarebbero i ‘principi supremi’ in gioco in questo caso? E quanto ‘ideologica’, se non schiettamente ‘politica’, è la loro invocazione?

Anche perché, prendendo sul serio questi argomenti, che si fondano, come al solito, sul parametro della ragionevolezza, una disciplina elettorale che garantisse almeno il 55 per cento dei seggi a liste sovrarappresentate non sarebbe incostituzionale in sé, ma sarebbe, di volta in volta, e di elezione in elezione, incostituzionale a seconda dell’affluenza elettorale e della distribuzione dei voti. A seconda, cioè che si verifichi o no quell’effetto distorsivo della rappresentanza che è implicito in ogni formula elettorale diversa dal ‘proporzionale’ puro.

Insomma, l’asserita incostituzionalità del nuovo art. 92 Cost. in rapporto agli impalpabili ‘principi supremi’, invocati dagli interpreti di un certo ‘neocostituzionalismo’, dipenderebbe in concreto dall’affluenza alle urne, dal numero delle liste, e dalla distribuzione dei voti: sicché, per capirci, a seconda dei casi, l’art. 92 riformato potrebbe essere prima costituzionale, poi incostituzionale, e poi ancora costituzionale in concreto a seconda di come vadano le elezioni.

Il che, si converrà, non sembra un grande modo di ragionare di Costituzione in termini che non vogliano essere, diciamo così, strumentali; o, per dirla in altro modo, improntati ad un certo ‘neocostituzionalismo’ di maniera che vive di ‘principi’ alti e ‘altissimi’, che stanno al di sopra del legislatore costituzionale. E che però sarebbero liberamente e definitivamente – e cioè senza possibilità di impugnazione ex art. 137 Cost. - ‘bilanciabili’ dalla Corte costituzionale. 

Anzi, l’esempio della disciplina costituzionale, prima costituzionale, poi incostituzionale, e poi ancora costituzionale, a seconda dell’esito del voto, dovrebbe bastare a mettere in luce quanto strumentali possano essere certe invocazioni che confondono diritto e opzioni politiche. E quanto contraddittori e paradossali siano gli esiti di un sindacato di costituzionalità ridotto, a tacer d’altro, alla libera applicazione di ‘proporzionalità’ e ‘ragionevolezza’ a qualunque fattispecie.

Il problema che queste invocazioni mettono in luce, semmai, è un altro. Ed è il problema di valutare l’opportunità di approvare o meno una riforma, più o meno ben fatta, più o meno utile, più o meno rispondente alle esigenze messe in luce dalla Relazione di accompagnamento: in una battuta, più o meno rispondente agli obiettivi schiettamente ‘politici’ di ogni proposta di riforma costituzionale. Ma qui dovrebbe weberianamente fermarsi il discorso del giurista che non voglia essere attore politico che non aspiri al ruolo di Giudice-Profeta cui ci ha abituati un certo tipo di giurisprudenza, non solo costituzionale[19].    

Attiene, insomma, a quella sfera della discrezionalità politica del legislatore, ordinario o costituzionale, che in altri tempi si diceva non avrebbe dovuto essere oggetto di intervento da parte del Giudice costituzionale. E che l’art. 28 l.87/1953 – apparentemente ancora in vigore – intendeva proteggere, fissando così il perimetro entro il quale avrebbe dovuto muoversi la cognizione del Giudice costituzionale, prima ancora che i ‘principi supremi’ fossero immaginati.

 

9. La procedimentalizzazione del rapporto di fiducia 

Il terzo punto riguarda l’intervento sull’art. 94 Cost., che detta una disciplina pure ricalcata sulla logica dell’attuale art 126 Cost. Fermo restando il principio per cui “Il Governo deve avere la fiducia delle due Camere” (co. 1), e che “Ciascuna Camera accorda o revoca la fiducia mediante mozione motivata e mediante appello nominale (co. 2)”; e ferma restando la disciplina della mozione di sfiducia contenuta nei co. 4 e 5, le innovazioni riguardano il co. 3, dove si legge che: 

«Entro dieci giorni dalla sua formazione il Governo si presenta alle Camere per ottenerne la fiducia. Nel caso in cui non sia approvata la mozione di fiducia al Governo presieduto dal Presidente eletto, il Presidente della Repubblica rinnova l’incarico al Presidente eletto di formare il Governo. Qualora anche in quest’ultimo caso il Governo non ottenga la fiducia delle Camere, il Presidente della Repubblica procede allo scioglimento delle Camere»;

e un eventuale, ultimo co. 6 dove si legge che 

«In caso di cessazione dalla carica del Presidente del Consiglio eletto, il Presidente della Repubblica può conferire l’incarico di formare il Governo al Presidente del Consiglio dimissionario o a un altro parlamentare che è stato candidato in collegamento al Presidente eletto, per attuare le dichiarazioni relative all’indirizzo politico e agli impegni programmatici su cui il Governo del Presidente eletto ha ottenuto la fiducia. Qualora il Governo così nominato non ottenga la fiducia e negli altri casi di cessazione dalla carica del Presidente del Consiglio subentrante, il Presidente della Repubblica procede allo scioglimento delle Camere».

È evidente che, nel complesso, si tratta di una disciplina che mira da un lato (art. 92) ad automatizzare il procedimento di scelta del Presidente del Consiglio, spostandolo dal Capo dello Stato al corpo elettorale; dall’altro mira a procedimentalizzare (art. 94 co. 3) il conferimento della fiducia da parte delle Camere prevedendone lo scioglimento pressoché immediato nel caso in cui, con il voto di fiducia, non intendessero confermare l’indicazione uscita dalla consultazione elettorale. E nella fase successiva mira a garantire che il Programma di Governo approvato dagli elettori prosegua per la durata della legislatura.

Il che è in linea con l’ambizione trentennale di avere governi ‘stabili’ e ‘duraturi’ che garantiscano la ‘governabilità’ del Paese. Il che sembra confermato dall’esperienza di applicazione del cd. ‘Modello Westminster’ all’interno degli Esecutivi regionali.

In realtà, riprendendo i termini di un dibattito vecchio di almeno vent’anni, è lecito dubitare che le dinamiche di funzionamento del sistema di relazioni fra Presidente e Consiglio verificatesi dopo la riforma del 1999 siano destinate a riprodursi a livello nazionale, dove i Governi si trovano a gestire rapporti e interessi – innanzi tutto in sede di redazione ed approvazione della legge di bilancio che li fa essere destinatari di sollecitazioni che le Regioni – con i loro enormi problemi - non devono affrontare.

Ed è lecito dubitare della capacità di tenuta del meccanismo, di per sé molto chiaro e lineare, disegnato nella riforma, per il fatto che questo meccanismo pretende di irreggimentare in uno schema fisso una serie di variabili non compiutamente prevedibili, vincolando l’azione di Governo - che sia guidato dal Presidente del Consiglio investito dall’elezione politica, o da un suo eventuale ‘continuatore’ - alle “dichiarazioni relative all’indirizzo politico e agli impegni programmatici” enunciati in origine. 

Il che dà per scontato ciò che scontato non è: ovverosia che la vita dello Stato possa essere irreggimentata in una situazione di regolarità perenne, prevedibile dalla politica, e sanzionabile dal corpo elettorale in termini di voto sul ‘programma’ all’atto delle elezioni. E che quel voto sia parametro di legittimazione della successiva azione del governo, guidato che sia dal ‘premier’ o da un suo successore.

Come dovrebbe comportarsi la maggioranza in presenza di un evento imprevisto, perché in natura imprevedibile, come una situazione di tensione internazionale o una Pandemia, o soltanto una crisi finanziaria dipendente da variabili esogene, non controllabili dal Governo? Dovrebbe seguire la linea politica enunciata dal Premier di fronte al caso imprevisto perché imprevedibile, e quindi al di fuori del ‘programma’ originario, oppure dovrebbe rompersi la maggioranza?

E che senso avrebbe in questo caso conferire il mandato a formare un nuovo Governo ad un “un altro parlamentare che è stato candidato in collegamento al Presidente eletto“ se la maggioranza si è già dissolta? 

E, ancora, che senso avrebbe, esaurito questo passaggio, sciogliere le Camere e mandare il Paese ad elezioni in una situazione di crisi finanziaria, o sanitaria, o di politica internazionale con conseguente campagna elettorale e governo dimissionario in carica per il disbrigo degli ‘affari correnti’ ?

È chiaro che irrigidire il ‘programma di governo’ trasformandolo in un parametro di legittimazione dell’azione di un Governo sconta il fatto di vincolare l’azione di ogni governo ad un complesso di previsioni e di indirizzi che possono avere senso all’atto delle elezioni, ma che è destinato a perdere via via attualità e praticabilità con l’allontanarsi nel tempo del momento della elezione/investitura. 

In altri termini: avrebbe senso, oggi, nel 2024, un governo vincolato ad un programma politico elaborato nel 2019 e sanzionato dal voto popolare del 2019?

Ma non si tratta soltanto di questo. Chi ci dice che, fermo restando lo schema disegnato dalla riforma, la maggioranza di governo, pur restando compatta, non si traduca, di fatto, in un governo diverso attraverso il ‘sostegno esterno’ di forze politiche uscite sconfitte dalla consultazione elettorale? Siamo sicuri che una norma del genere di quella contenuta nel d.d.l. 935/2023 prevenga il trasformismo, non solo del parlamentare, ma delle stesse maggioranze di Governo? Cosa impedirebbe, di fatto, al Presidente del Consiglio ‘eletto’, in una mutata situazione di fatto (ecco tornare la ‘situazione’ schmittiana), di guidare, con il consenso di tutti, un ‘Governo di unità nazionale”, eludendo o aggirando l’“investitura” o il “mandato popolare” ricevuto solo qualche anno prima in contrapposizione a chi oggi sostiene il Governo dall’esterno e ne condiziona le scelte [20]?     

 

10. Responsabilità giuridica e responsabilità politica 

In realtà il punto debole di questa proposta di procedimentalizzazione è l’idea che il ‘programma elettorale’ di un dato momento, costruito su una data ‘situazione attuale e concreta’, possa essere irrigidito e assolutizzato fino a divenire parametro unico di legittimazione di un Governo. Sicché, allontanatosi quel Governo dal programma originario, quel Governo dovrebbe automaticamente cadere con ritorno ad elezioni.

Il che, per quanto paradossale, dipende da un certo modo di accostarsi al problema della stabilità dei governi: che, come si è detto, è quello tipico dell’ingegneria costituzionale. Ma dipende, soprattutto da una mancata comprensione della natura della responsabilità politica che il Parlamento può far valere, in un sistema parlamentare, nei confronti del Governo; e, corrispondentemente, della responsabilità politica che l’elettore può far valere nei confronti del singolo parlamentare.  

Come è stato messo bene in luce da V. Angiolini anni fa, il discrimine fra responsabilità giuridica e responsabilità politica è la natura del parametro alla luce del quale quella responsabilità può essere fatta valere[21]. La responsabilità giuridica è tale perché – si tratti di responsabilità civile nelle sue diverse forme, penale, o contabile – è sempre una responsabilità a parametro fisso, precostituito dalla legge o comunque dall’ordinamento. E la fissità del parametro è al tempo stesso criterio di giudizio, e garanzia di chi può, potenzialmente, essere ritenuto giuridicamente ‘responsabile’. 

Invece ciò che, per approssimazione a questa, i giuristi definiscono responsabilità politica è strutturalmente altro. È, cioè, una forma di responsabilità a parametro mobile: a parametro, cioè, di volta in volta fissato da chi ha il potere (o il dovere) di far valere questa forma di responsabilità, esercitando un controllo sull’azione di chi vi è soggetto. Ed in questa circostanza si esprime un principio di ‘libertà’ della politica, che non sopporta irreggimentazioni o vincoli. 

Forse che un Governo che adempia idealmente per una legislatura in modo preciso e puntiglioso il programma enunciato ha diritto a restare in carica? O i parlamentari hanno in ogni momento il potere e il dovere di sfiduciarlo nell’interesse della Nazione, qualora ritengano che l’azione di quel Governo sia inadeguata alla ‘situazione’ del momento, anche se quell’azione è stata perfettamente rispondente alle “dichiarazioni relative all’indirizzo politico e agli impegni programmatici” assunti al momento dell’entrata in carica?

È chiaro che in questi casi si sconta una indebita sovrapposizione tra lo schema di funzionamento della responsabilità in senso proprio – che è quella ‘giuridica’ – e quella che, in mancanza di meglio, e per approssimazione, i giuristi hanno definito nel tempo responsabilità ‘politica’[22]. 

La quale, si badi, non si ritrova soltanto nel rapporto fiduciario intercorrente tra Governo e Parlamento ex art. 94 Cost., ma si ritrova, con le medesime caratteristiche, nell’art. 67 Cost. e nella disciplina del ‘libero mandato’ che regge il sistema della rappresentanza[23]. 

Forse che il Parlamentare che adempie scrupolosamente per una legislatura agli impegni assunti (non si sa più verso chi? Verso i propri elettori o verso la Nazione di cui ci parla l’art. 67 ?) ha diritto alla rielezione nella legislatura successiva? E il Parlamentare che invece non cambi casacca e gruppo parlamentare deve essere sanzionato perché ritenuto politicamente responsabile con esclusione dalla legislatura successiva? O invece l’elettore, in quanto titolare del potere di far valere – o meno - la responsabilità politica dell’eletto può decidere di riconfermarlo ad onta della sua fedeltà alle ‘dichiarazioni’ elettorali? E con lui riconfermare quella maggioranza più o meno fedele agli ‘indirizzi programmatici’?

 

11. La libertà del parlamentare e l’ingegnere costituzionale 

Semmai, è proprio riflettendo sulla natura dell’art. 67 Cost., e sul principio del libero mandato che vi è racchiuso, che è possibile cogliere il fatto che, per quanto ci si sforzi di ingabbiare una maggioranza all’interno di una logica di premi e punizioni che incentivino o meno certi comportamenti, finché resta il principio del libero mandato a tutelare la libertà di voto del singolo parlamentare non esiste meccanismo che possa garantire nel tempo la durata di una maggioranza. 

Il che è stato scoperto ancora trent’anni fa quando si gettava la croce sui governi di coalizione e sulla legge elettorale proporzionale e si raccontava che una legge maggioritaria avrebbe restituito lo Scettro al Principe, e che con una legge elettorale maggioritaria i governi sarebbero stati di legislatura[24]. Poi si è scoperto in fretta che i Governi del maggioritario cadevano per le stesse identiche crisi di coalizione che segnavano i tempi della Prima Repubblica; e che le maggioranze di governo variavano con frequenza anche maggiore di quanto non avvenisse ai tempi della Prima Repubblica. 

Ciò che ogni riforma prodotta con la logica dell’ingegneria costituzionale, affermatasi trent’anni fa come soluzione al problema della crisi dei Partiti, sconta è l’irriducibilità della libertà del Parlamentare, garantita dal divieto del mandato imperativo ex art. 67 Cost., ad un sistema di premi e punizioni (se si preferisce, di incentivi e disincentivi) di tipo comportamentale.

Il che è soltanto l’altra faccia del problema derivante dal fatto che, alla caduta del sistema dei Partiti della Costituente, e al vuoto generatosi in quel momento, si è creduto di poter ovviare attraverso una sorta di Automa politico: uscendo, cioè, dalla prospettiva del Costituzionalismo come tecnica per la limitazione e il temperamento di un potere politico già esistente in premessa[25], e prendendo a guardare alla Costituzione come ad una ‘macchina’ che avrebbe dovuto produrre ‘politica’ e ‘decisioni’ in un contesto di stabilità ed efficienza, imposta dalla nuova logica della ‘concorrenza’ del ‘sistema paese’ con altri ‘sistemi paese’ codificata in Maastricht 1992[26]. 

“Bentham disse una volta che i due grandi ‘motori’ (engines) della realtà sono la punizione e il premio. E sicuramente ‘ingegneria’ deriva da engine. Mettendo assieme metafora e etimologia, sono arrivato a ‘ingegneria costituzionale’ per rendere l’idea, primo, che le costituzioni sono qualcosa di simile a macchine o meccanismi che devono ‘funzionare’ e che devono dare comunque risultati; e, secondo, che è improbabile che le costituzioni funzionino a dovere (come dovrebbero), a meno che non impieghino i ‘motori’ di Bentham, e cioè punizioni e premi”[27]. Così, nel 1995, G. Sartori descriveva il nuovo approccio, mutuato dalle scienze sociali, che avrebbe dovuto sostituire – e che di fatto ha sostituito con i risultati fallimentari che sappiamo – il vecchio ‘metodo giuridico’ nell’affrontare il problema delle ‘riforme’.

Trent’anni di esperienze fallimentari dei sedicenti ingegneri costituzionali - di quanti cioè hanno creduto opportuno importare il metodo empirico delle scienze sociali per ‘misurare’ le rese dei sistemi istituzionali[28] e applicare il behaviourismo alla politica - dovrebbero averci mostrato i grossi ed evidenti limiti di questo approccio

Chi ragiona in questo modo lascia in ombra il fatto che non si può chiedere alla Costituzione e agli artifici tecnici di fare ciò che la politica dovrebbe fare, e cioè fabbricare maggioranze per produrre decisioni condivise e socialmente accettabili e, magari, anche giuste. E lascia in ombra il fatto – ben chiaro a chi, come V. E. Orlando, distingueva nettamente fra ‘diritto’ e ‘politica’ - che c’è uno spazio che spetta alla Costituzione così come c’è uno spazio che spetta alla politica. Perché questi spazi, nella mente del fondatore del ‘metodo’ giuridico, erano separati e separati dovevano restare: nel rispetto reciproco[29].

La Costituzione può fornire un quadro normativo, e alcuni meccanismi di razionalizzazione dei procedimenti attraverso i quali giungere a queste decisioni, ma non può fare molto di più. 

E ciò si può dire perché, fino a quando sta in Costituzione il pilastro dell’art. 67, a garanzia della libertà d’azione del parlamentare, il parlamentare ha tutto il diritto di uscire dalla maggioranza di cui fa parte, a prescindere dal sistema di ‘premi’ e ‘punizioni’ inventati dagli ‘scienziati sociali’ improvvisatisi giuristi. 

E quando questa libertà si colloca in un sistema multipartitico, dove un governo per forza di cose deve essere governo di coalizione, l’instabilità delle coalizioni non è una patologia del sistema, ma ne è la fisiologica conseguenza nel momento in cui gli interessi dei componenti della coalizione divergono. 

Ed è un bene che sia così, perché la libertà del parlamentare è soltanto la proiezione, sul piano delle istituzioni, di quella libertà dell’elettore che è garantita dall’art. 48 Cost. E che è il fondamento di quell’idea di ‘sovranità popolare’ su cui dovrebbe reggersi l’organizzazione della Repubblica[30]. 

 

12. Sapienza politica, educazione alla politica, e ingegneria costituzionale 

Insomma, ciò che non si capisce – o non si vuole capire – è che senza un sistema di partiti stabile e sufficientemente istituzionalizzato non c’è espediente tecnico che regga di fronte alla imprevedibilità delle situazioni che costellano la vita dello Stato. E, di converso, anche la peggiore (sulla carta) forma di distribuzione del potere di indirizzo tra gli organi di vertice dello Stato può funzionare benissimo in presenza di una classe politica adeguatamente formata e consapevole del proprio ruolo.

Che in un sistema parlamentare le maggioranze vadano e vengano, si compongano, e si ricompongano – giova ripeterlo - è semplice fisiologia del sistema. 

La stranezza è arrivata dopo, quando, con una classe politica, è venuta meno anche quella che, in mancanza di meglio, si definiva un tempo ‘sapienza politica’. E si è preteso di sostituire questa ‘sapienza’ con l’‘Ingegneria costituzionale’: e cioè il tentativo di ricreare a tavolino ciò che era venuto meno assieme al sistema politico della Prima Repubblica. La curiosa idea del ‘pilota automatico’ che dovrebbe guidare un Paese, nelle dichiarazioni di un certo funzionariato europeo, è, in fondo, figlia della stessa cultura benthamiana applicata alle istituzioni, e di cui ci parlava, lucidamente, G. Sartori ancora nel 1995[31].

Il problema, semmai, messo da parte Bentham e i suoi epigoni, più o meno consapevoli, è un altro, ed è quello con cui ci confrontiamo da almeno trent’anni: e cioè che se viene meno un sistema dei partiti, viene meno anche la funzione di educazione alla politica che i partiti hanno svolto attraverso le loro scuole di politica e che ne garantiva la replicazione nella continuità. 

M. Weber, più di un secolo fa, ci diceva che la politica è una professione (in realtà un Beruf) che si impara. Se una società non educa e non forma, si preclude la replicazione sociale e si ritrova a breve senza una classe politica[32]. E senza una classe politica addestrata all’ufficio di cui ci parlava Weber la libertà del parlamentare – da garanzia della libertà del cittadino – si trasforma, e diventa uno scherzo insopportabile[33]. E dà spazio ai surrogati della politica, i cui frutti sono stati bene espressi da trent’anni di Ingegneria costituzionale. 

Di cui, vale la pena di dirlo, questo progetto di riforma, stante la sua brevità, non è nemmeno il frutto peggiore. Semmai è solo un frutto un po’ troppo maturo, e dal sapore già noto.

 

 

    

[1] L. Elia, Governo (forme di), in Enc. Dir., XIX, 1970, ora in Costituzione, Partiti, Istituzioni, Il Mulino, Bologna 2009, 161. 

[2] A. Mangia, Mutamento costituzionale e dogmatica giuridica, in Lo Stato n. 18/2022, 61 ss., sulla scorta di G. Jelllinek, Verfassungsänderung und Verfassungswandlung. Eine staatsrechtlich-politische Abhandlung, Berlin, Verlag von O. Haring, 1906, dove, fra l’altro, si parla di ‘mutamento costituzionale per mancato esercizio di funzione (nicht Ausübung) da parte di un organo dello Stato‘. Una traduzione parziale della riflessione di Jellinek si trova ora in M. Carducci (a cura di), Mutamento costituzionale, Lecce, Pensa Editore, 2004 

[3] Una sintesi recente del dibattito sul punto del diritto costituzionale ‘non scritto’ si trova ora in H. A. Wolff, Ungeschriebenes Verfassungsrecht unter dem Grundgesetz, Tübingen, Mohr, 2019.

[4] R. Bin R., Il Presidente Napolitano e la topologia della forma di governo, in Quad. Cost. 1/2019,

[5] G. F. W. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, oder Naturrecht und Staastwissenschaft im Grundrisse, herausgegeben von Dr. Eduard Gans, II Aufl, Berlin 1840, § 298: «(Die Entwickelung der Verfassung.) Die Verfassung muß an und für sich der feste geltende Boden sein, auf dem die gesetzgebende Gewalt steht, und sie muß deswegen nicht erst gemacht werden. Die Verfassung ist also, aber ebenso wesentlich wird sie, d. h., sie schreitet in der Bildung fort. Dieses Fortschreiten ist eine Veränderung, die unscheinbar ist und nicht die Form der Veränderung hat … So ist also die Fortbildung eines Zustandes eine scheinbar ruhige und unbemerkte. Nach langer Zeit kommt auf diese Weise eine Verfassung zu einem ganz anderen Zustande als vorher». La trad. it. si trova in Lineamenti di filosofia del diritto. Nuova edizione riveduta, con le Aggiunte di Eduard Gans, a cura di G. Marini, Roma-Bari, Laterza, 2021, 375.

[6] Fondamentale qui resta G. U. Rescigno, A proposito di Prima e Seconda Repubblica, in Studi parl. e di pol. cost. 103/1994, 5. 

[7] M. Gorlani, Libertà di esternazione e sovraesposizione funzionale del capo dello Stato, Milano, Giuffré, 2012; D. Galliani, I sette anni di Napolitano. Evoluzione politico costituzionale della Presidenza della Repubblica, Milano, 2012, Università Bocconi Editore, 2012; A. Pertici, Presidenti della Repubblica. Da De Nicola al secondo mandato di Mattarella, Bologna, il Mulino, 2022

[8] A. Mangia, Potere, procedimento, e funzione nella revisione referendaria, in Rivista AIC 3/2017.

[9] P. Colombo, Storia costituzionale della Monarchia italiana, Laterza, Roma-Bari 2001. 

[10] Esemplari le considerazioni che si ritrovano in Guerra G., Appunti sul ruolo del Presidente della Repubblica dopo Maastricht, in Democrazia e Diritto 2/2002, 101

[11] G. Sapelli, La democrazia trasformata. La rappresentanza fra territorio e funzione: un’analisi teorico-interpretativa, Milano, Bruno Mondadori, 2007.

[12] Hegel, G. F. W., Grundlinien der Philosophie des Rechts, p. 248. Sulla necessaria separazione (Trennung) fra Stato e società nella prospettiva del governo del ‘Sistema dei Bisogni’ cfr. E. Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, C.H. Beck Verlag, München, 1971, trad. it Lo Stato della società industriale, Milano, Giuffré, 2011, a cura di A. Mangia.

[13] S. Bonfiglio, Il Senato in Italia. Riforma del bicameralismo e modelli di rappresentanza, Laterza, Roma-Bari, 2006.

[14] G.G. Floridia – S. Sicardi, I progetti presentati alla Commissione, in P. Costanzo - G. F. Ferrari- G.G. Floridia -R. Romboli - S. Sicardi, La commissione Bicamerale per le riforme costituzionali. I Progetti, i Lavori, i Testi approvati, Cedam, Padova 1998, 139: “In un primo gruppo di progetti, il capo del governo o Primo Ministro è eletto dall’assemblea rappresentativa su designazione del Presidente della Repubblica o su candidature presentate da un terzo dei deputati con un voto a maggioranza assoluta … Un secondo gruppo di progetti prevede invece l’investitura elettorale del premier, ma secondo due modalità alquanto diverse. (i) La prima ipotesi  è quella della elezione  a suffragio universale, contestuale alle elezioni parlamentari, per lo più a maggioranza assoluta dei voti validi  (con un eventuale ballottaggio  tra i due candidati più votati) ma talora anche a maggioranza semplice, e spesso accompagnata dall’elezione di un Vice primo Ministro destinato a subentrare sino alla fine del mandato, in caso di morte o impedimento permanente (nel caso di dimissioni si prevede invece il ricorso ad elezioni anticipate delle Camere o del primo Ministro). (ii) La seconda ipotesi è quella di una sua designazione indiretta attraverso un collegamento vincolante con le coalizioni che si formano per le elezioni politiche, per cui il Presidente della Repubblica deve nominare il Primo Ministro candidato collegato allo schieramento che abbia ottenuto il maggior numero di parlamentari… Per l’ipotesi di rottura del rapporto fiduciario si prevedono generalmente lo scioglimento e le elezioni anticipate nel caso in cui sia approvata una mozione di sfiducia a maggioranza assoluta della Camera dei Deputati o del parlamento in seduta comune.” 

[15] S. Galeotti, Un Governo scelto dal popolo. “Il Governo di legislatura”. Contributo per una ‘Grande Riforma’ istituzionale, Milano Giuffrè, 1984, su cui G. Pitruzzella, Forme di governo e trasformazioni della politica, cit., 227.

[16] A. Barbera, in Liberal 9/1995, 44.

[17] G. Pitruzzella, Forme di governo e trasformazioni della politica, Laterza, Roma-Bari, 1996, 229: “La seconda versione del neoparlamentarismo si deve soprattutto all’elaborazione di Barbera, il quale, in una delle ultime proposte, ha prospettato un sistema articolato nel modo seguente:  a) viene chiesto il collegamento di ciascun candidato nei collegi uninominali a un candidato ; b) viene designato Premier il candidato la cui coalizione proponente abbia conseguito la maggioranza dei seggi (calcolata sulla quota eletta nei collegi uninominali e sulla quota che verrebbe eletta nella proporzionale qualora non si operi alcuna correzione); c) in mancanza di tale maggioranza viene corretta la distribuzione proporzionale del 25 % dei seggi in modo da assicurare la maggioranza del 55 % dei seggi alla lista che sia arrivata prima; d) vengono indette nuove elezioni in caso di rottura della coalizione che ha espresso il Premier designato (da realizzare per convenzione costituzionale senza una modifica della norma costituzionale) … Rispetto alla versione ‘forte’ del neoparlamentarismo c’è qualcosa in meno, perché non esiste la votazione diretta ed esclusiva per il Premier. La versione ‘debole’ del neoparlamentarismo vuole raggiungere un risultato: si è eletti Premier in quanto leader di una maggioranza, e non in quanto singoli. L’obiettivo è quello di collegare la scelta elettorale ed il successivo giudizio di responsabilità ad una piattaforma programmatica e non esclusivamente al fascino personale del candidato Premier, evitando che tra quest’ultimo e il popolo si possa instaurare un circuito plebiscitario.” Semmai è da osservare che è l’ambiguità dell’articolato proposto a generare i problemi a suo tempo messi in luce da G. Pitruzzella, non essendo chiaro, se non dalla Relazione di accompagnamento al d.d.l., che si vuole introdurre ‘un meccanismo di legittimazione democratica diretta del Presidente del Consiglio eletto a suffragio universale e diretto, con apposita votazione popolare che si svolge contestualmente alle elezioni per le Camere”. Nel che sta il punto critico della riforma, rilevato da più parti, e la variante rispetto allo schema proposto da Barbera nel 1995.

[18] Un elenco delle leggi elettorali che si sono susseguite dal 1992 in poi si ritrova in A. Mangia, Legge proporzionale? Cosa nasconde il finto ritorno alla Prima Repubblica (intervista resa a F. Ferraù), in www.ilsussidiario.net (13 09 2019).

[19] A. Mangia, L’interruzione della Grande Opera. Brevi note sul dialogo fra le Corti, in DPCE 3/2019, 859.

[20] Osservazioni analoghe si trovano in Bin R., Il Premierato è una bufala e ha due corni, in www.lacostituzione.info , 22 marzo 2024. Ma critiche analoghe, rivolte all’originario Modello Westminster, si ritrovano in G. Pitruzzella, Forme di governo e trasformazioni della politica, cit., 231.

[21] Angiolini V., Il diritto costituzionale e le ‘braci’ della responsabilità politica, Riv. Dir. Cost. 3/1998, 57

[22] G. U. Rescigno, La responsabilità politica, Giuffré, Milano 1967. 

[23] Zanon N., Il libero mandato parlamentare. Saggio critico sull’art. 67 della Costituzione, Giuffré, Milano, 1991.

[24] G. Pasquino, Restituire lo Scettro al Principe. Proposte di riforma istituzionale, Laterza, Roma-Bari 1986.

[25] N. Matteucci, Costituzionalismo, in Dizionario di politica diretto da N. Bobbio, N. Matteucci, G. Pasquino, Torino, Utet, 1983, 249.

[26] A. Mangia A., Costituzione e partiti politici. Le riforme tra mito e realtà, in Vita & Pensiero 4/2006, 68. 

[27] G. Sartori, Ingegneria costituzionale comparata, Il Mulino, Bologna 1995, 9.

[28] Un buon esempio di questo approccio misurativo/classificatorio è dato dal fin troppo celebre Lijphart A., Patterns id Democracy. Government Forms and Performance in Thirty-Six Countries, Yale University press, 2012, trad. it. Le democrazie contemporanee, Il Mulino, Bologna.

[29] B. Sordi, Diritto pubblico e Diritto privato. Una genealogia storica, Il Mulino, Bologna, 2020, 118. Ma di rilievo sul punto, è anche L. Elia, La Scienza del diritto costituzionale dal Fascismo alla Repubblica, in Costituzione, Partiti, Istituzioni, cit., 317. 

[30] G. Guarino, Lezioni di diritto pubblico, I, Milano, Giuffré, 1967, 78 per il quale la sovranità popolare di cui all’art. 1 Cost., lungi dall’essere una sostanza impalpabile, non sarebbe null’altro se non la somma delle libertà e delle posizioni soggettive (poteri, facoltà e interessi legittimi) riconosciute all’individuo dall’ordinamento sulla base dell’art.48 Cost.

[31] J. Bentham, Un Frammento sul Governo, a cura di E. Castrucci, Milano, Giuffré, 1990. 

[32] A. Mangia, Merito e trasmissione del sapere nei processi di replicazione sociale. Art. 34 Cost., in I. Rizzi, (a cura di), Per Merito, Rubbettino, Soveria Mannelli, 2023.

[33] In questo senso già E. Forsthoff, Lo Stato moderno e la virtù, in Stato di diritto in trasformazione, a cura di C. Amrante, Milano 1973.

Nell'immagine: Seduta inaugurale del primo parlamento italiano (18 febbraio 1861), xilografia, 1861, R0480004, Museo del Risorgimento, Torino.