Sommario: 1. Premessa: l’effetto collaterale dell’interposizione illecita di manodopera. - 2. La configurabilità del reato di somministrazione fraudolenta di manodopera di cui all’art. 38 bis D.lgs 81/2015. - 3. La rilevanza della somministrazione fraudolenta di manodopera in relazione ai reati di natura fiscale. Analisi dei recenti orientamenti giurisprudenziali. - 4. Il “nuovo” reato di caporalato nel contrasto allo sfruttamento del lavoro: dalla ridefinizione della fattispecie di cui all’art. 603 bis c.p. all’applicazione della misura di prevenzione dell’amministrazione giudiziaria ex art. 34 Codice Antimafia. - 5. La rilevanza giudiziale dei comportamenti virtuosi dell’Ente nell’esperienza milanese. - 6. Il sistema di compliance preventivo nel sistema 231: un importante strumento di mitigazione del rischio per l’Ente.
1. Premessa: l’effetto collaterale dell’interposizione illecita di manodopera
Il mutare della realtà sociale, del sistema economico e delle modalità organizzative dell’impresa che, sempre più frequentemente, attua forme di decentramento produttivo determina inevitabili ripercussioni sulle tutele dei lavoratori.
Gli istituti giuridici di natura giuslavoristica hanno l’obiettivo di garantire la massima protezione del lavoratore regolando tutte le variegate situazioni in cui l’imprenditore economico, sotto l’egida della legalità, decida di esternalizzare interi processi produttivi o singole fasi lavorative o, di ricorrere a forme di codatorialità, ad esempio, attraverso contratti di rete, utilizzando forza lavoro proveniente da altri soggetti imprenditoriali.
La dissociazione fra titolarità del contratto di lavoro e utilizzazione della prestazione è, pertanto, un fenomeno in crescita ma la patologia di cui può essere affetto il rapporto contrattuale che determina l’utilizzo di manodopera nella forma della somministrazione, dell’appalto o del distacco che travalichi, lo schema legale disciplinato dalla normativa di settore, può avere significative conseguenze, non soltanto sul piano giuslavoristico afferente più strettamente la tutela del lavoratore, ma anche di natura penale.
Oggi più che mai si sta sviluppando e consolidando una giurisprudenza penalistica sempre più rigorosa nel colpire i fenomeni di fraudolenza nella gestione della esternalizzazione di manodopera e le varie forme di somministrazione contra legem rappresentano, come verrà sviluppato nel presente contributo, il presupposto della sussistenza di fattispecie penali caratterizzate da particolare gravità e disvalore.
Sono fatti noti per il risalto mediatico che hanno avuto i casi relativi ad alcuni colossi imprenditoriali (ad es. del settore della logistica e distribuzione) per le pesanti misure ablative di natura patrimoniale che hanno subito.
Si tratta di vicende legate a società i cui esponenti sono indagati per il reato di “dichiarazione fraudolenta mediante l’utilizzo di fatture per operazioni inesistenti” previsto dall’art. 2 D.lgs 74/2000 per avere mascherato acquisizioni illecite di forza lavoro attraverso contratti d’appalto non genuini stipulati con consorzi di cooperative.
La maggior parte delle inchieste sono state avviate dalla Procura della Repubblica di Milano, in prima linea nel combattere l’esternalizzazione illecita di manodopera e nel colpire il fenomeno dei c.d. “serbatoi di manodopera” costituiti, nella prevalenza dei casi, da società cooperative che nascono e muoiono in breve tempo quando la posizione debitoria nei confronti dell’erario diventa insostenibile per l’evasione dell’IVA. Talune volte le cooperative sono schermate da società filtro (consorzi) che di fatto sono mere cartiere di fatture false.
I lavoratori, in base al meccanismo fraudolento riscontrato in una pluralità di situazioni, sono fatti migrare da una cooperativa all’altra e sono privati delle tutele giuslavoristiche ad esclusivo interesse, da un lato, del committente che beneficia di un rapporto di lavoro a tutti gli effetti subordinato senza assumersi gli oneri e con un costo del lavoro ridotto esercitando un potere direttivo ed organizzativo incompatibile con l’appalto, oltre che del vantaggio fiscale che ne consegue e, dall’altro, dei fornitori di manodopera che non versano l’IVA dovuta sulle fatture emesse.
Alcune di queste vicende sono approdate, soprattutto in fase cautelare, in Corte di cassazione che, con una serie di pronunce di segno sostanzialmente convergente, negli ultimi anni ha sancito una stretta relazione tra interposizione illecita e reati tributari.
Un secondo fronte che si sta sviluppando nelle più recenti inchieste giudiziarie riguarda la contestazione del reato di cui all’art. 603 bis c.p. rubricato “Intermediazione illecita con sfruttamento del lavoro” ma più conosciuto come “caporalato” che, forte delle modifiche apportate dal legislatore con la Legge 26.10.2016 n. 199, sta trovando spazio di contestazione anche fuori dal settore agricolo in cui tradizionalmente ha tipicamente trovato applicazione.
Il reato di frode fiscale ed il reato di caporalato sono, dunque, oggetto di due importanti filoni giudiziari che stanno a significare l’importanza anche del diritto penale nel contrasto allo sfruttamento del lavoro e la cui contestazione rischia di essere particolarmente pervasiva sull’impresa in ragione dei molteplici strumenti giuridici a disposizione dell’autorità giudiziaria per ricondurre l’attività criminale alla legalità.
Le potenziali ripercussioni di tali contestazioni sul soggetto imprenditoriale sono di tutta evidenza considerando che si tratta anche di “reati presupposto” ex D.lgs 231/01 e, pertanto, l’ente a cui venga ascritto l’illecito amministrativo rischia sanzioni interdittive e patrimoniali che possono essere caratterizzate da significativa afflittività.
Naturalmente, accanto a queste due tipologie di reato che sono connotate da particolare gravità sia sul piano sanzionatorio che per i risvolti di natura economica che ne conseguono, continuano a sussistere gli illeciti contravvenzionali tradizionali previsti dalla normativa giuslavoristica ed in particolare il reato di somministrazione fraudolenta di cui all’art. 38 bis D.lgs 81/2015.
Fatte queste generali considerazioni, la dimensione amplificata che sta assumendo il fenomeno della interposizione illecita di manodopera richiede, pertanto, un’analisi ad ampio spettro del contesto giurisprudenziale in cui aspetti giuslavoristi, penalistici e fiscali si stanno indissolubilmente intrecciando tra loro.
2. La configurabilità del reato di somministrazione fraudolenta di manodopera di cui all’art. 38 bis D.lgs 81/2015
Il reato di somministrazione fraudolenta previsto dall’art. 38 bis D.Lgs. n. 81/2015 si configura in tutti i casi in cui “la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore”.
L’art. 30 D.lgs. n. 81/2015 circoscrive i limiti normativi della somministrazione lecita definendo il contratto di somministrazione di lavoro quella tipologia di contratto, a tempo indeterminato o determinato, con il quale un'agenzia di somministrazione autorizzata, ai sensi del decreto legislativo n. 276/2003, mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell'interesse e sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore. Nel caso in cui la messa a disposizione di lavoratori avvenga da parte di soggetti privi delle autorizzazioni o al di fuori dei limiti e delle modalità previste dalla legge si corre il rischio di incorrere in una somministrazione illecita di manodopera.
L’art. 38 bis D.lgs n. 81/2015 prevede un illecito di natura contravvenzionale in cui somministratore ed utilizzatore sono puniti con l’ammenda di 20 euro per ogni lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di occupazione ma, per espressa previsione normativa, è fatta salva l’applicazione dell’art. 18 D.Lgs. n. 276/2003 che punisce con sanzione amministrativa le ipotesi di somministrazione abusiva.
È, pertanto, un reato plurisoggettivo proprio a concorso necessario in cui i due autori del reato sono puniti allo stesso modo e, quanto all’elemento soggettivo, in ragione della specifica finalità elusiva richiesta per la configurabilità del reato, si tratta di una ipotesi contravvenzionale necessariamente dolosa, diversamente da quanto ordinariamente richiesto per la maggior parte delle contravvenzioni per cui è sufficiente una rimproverabilità a titolo colposo.
La somministrazione fraudolenta era già prevista, con formulazione identica, dall’art. 28 del D.Lgs. n. 276/2003 (legge Biagi), successivamente abrogato, per una scelta poco comprensibile da parte del Legislatore, dall’art. 55 del D.Lgs. n. 81/2015 (Jobs act) e poi reintrodotto per l’appunto dal D.L. n. 87 del 2018, convertito dalla L. n. 96/2018 (c.d. Decreto dignità).
Invece, la somministrazione abusiva di cui all’art. 18 D.Lgs. n. 276/2003 che, in origine, aveva natura contravvenzionale ed era punita con l’ammenda di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giorno di lavoro, è stata oggetto di depenalizzazione per opera del D.lgs 8/2016 che ha trasformato in illeciti amministrativi i reati in materia di lavoro e previdenza obbligatoria puniti con la sola pena della multa o dell’ammenda. Allo stato attuale, chi esercita attività di somministrazione in assenza di autorizzazione o fuori dalle ipotesi previste ed espressamente autorizzate, è passibile di sanzione amministrativa di importo analogo più grave di quella prevista dall’art. 38 bis. L’art. 18 conserva rilevanza penale soltanto nel caso in cui vi sia sfruttamento dei minori.
In virtù della clausola di salvezza prevista dall’art. 38 bis vi può essere una applicazione concorrente delle due norme che determina un duplice intervento sanzionatorio.
Il suddetto illecito è rimasto, pertanto, uno dei pochi ed ultimi baluardi di controllo penale della liceità della somministrazione nell’ambito della normativa giuslavoristica.
Il reato di somministrazione fraudolenta di manodopera è sempre stato additato dalla dottrina[1] come fattispecie dal contenuto troppo indeterminato in quanto il riferimento a “norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore” è parso troppo generico a scapito delle esigenze di tipizzazione dell’illecito.
Il recente intervento del Legislatore, che ha reintrodotto la fattispecie nella identica formulazione che aveva in precedenza, non ha risolto le perplessità sulla portata applicativa della norma.
Alcune importanti indicazioni interpretative sulla configurabilità del reato di somministrazione fraudolenta si rinvengono in alcune pronunce della Corte di Cassazione penale, per la verità non così numerose, e dalla circolare n. 3/2019 dell’Ispettorato nazionale del lavoro.
Il fatto che in poche occasioni la contestazione del reato di somministrazione fraudolenta sia pervenuta all’attenzione dei Giudici di legittimità è dovuta al fatto che l’ordinamento prevede due modalità di definizione agevolata che conducono alla estinzione del reato.
In primis, per effetto del rinvio operato dall’art. 15 D.lgs 124/2004, l’illecito contravvenzionale è assoggettato al potere di prescrizione di cui all’art. 20 D.lgs 758/1994. L’Ispettorato del lavoro, in caso di somministrazione contra legem, potrà, dunque, adottare il provvedimento di prescrizione obbligatoria e di diffida accertativa per far cessare la condotta antigiuridica attraverso l’assunzione dei lavoratori alle dirette dipendenze dell’utilizzatore per tutta la durata del contratto.
Qualora risulti l’adempimento della prescrizione, l’organo di vigilanza ammette il contravventore a pagare una sanzione amministrativa che corrisponde al quarto del massimo dell’ammenda; in conseguenza del pagamento il reato si estingue.
Trattandosi di fattispecie contravvenzionale, inoltre, il reato di somministrazione fraudolenta è altrimenti definibile attraverso l’istituto dell’oblazione comune ex art. 162 c.p. che ne comporta l’estinzione a seguito del pagamento di una somma pari al terzo del massimo dell’ammenda. La peculiarità di questa forma di oblazione definita “obbligatoria”, prevista per le contravvenzioni punite con la sola ammenda, è che il Giudice non ha alcun potere discrezionale in ordine all’ammissibilità della stessa dovendo verificare, soltanto, che la richiesta avvenga entro i termini previsti dalla legge.
La giurisprudenza[2], unitamente alla dottrina, ritiene la somministrazione fraudolenta un reato permanente, atteso che la condotta risulta caratterizzata da un intento elusivo di norme contrattuali o imperative che trova ragione d’essere in una apprezzabile continuità dell’azione antigiuridica. La natura permanente dell’illecito comporta che l’offesa al bene giuridico si protrae per tutta la durata della somministrazione fraudolenta, coincidendo la sua consumazione con la cessazione della condotta, la quale assume rilevanza sia ai fini della individuazione della norma applicabile, sia ai fini della decorrenza del termine di prescrizione.
È stato osservato in dottrina che, in coerenza con la formulazione normativa che ancora l’irrogazione della sanzione ad ogni lavoratore e per ogni giorno di somministrazione, il reato si perfeziona al primo giorno di somministrazione e la condotta cessa quando termina la prestazione lavorativa dell’ultimo lavoratore somministrato[3].
Per quanto riguarda le questioni di diritto intertemporale riguardanti la successione di leggi nel tempo, la sentenza del Supremo Collegio n. 16831/2010 ha stabilito che, alla luce dei principi di cui agli articoli 1 (“nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite”) e 2 comma 1, (“nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato”), per le condotte di somministrazione fraudolenta che abbiano avuto inizio prima del 12 agosto 2018 (data di entrata in vigore della norma) e che si siano protratte successivamente a tale data, il reato di cui all’art. 38 bis del D.Lgs. n. 81/2015 si possa configurare solo a decorrere dal 12 agosto 2018, con conseguente commisurazione della relativa sanzione per le sole giornate successive a tale data.
La circolare n. 3/2019 citata ha precisato che per il periodo precedente al 12 agosto 2018, resta invece ferma l’applicazione in via esclusiva delle sanzioni di cui all’art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003 che sono per l’appunto concorrenti.
Di particolare interesse sono le indicazioni ministeriali relative all’ambito di applicazione della norma sia nelle ipotesi di appalto illecito, certamente più frequenti, sia in quelle che si possono configurare al di fuori dell’appalto.
La circolare n. 3/2019, richiamando la precedente circolare del Ministero del lavoro n. 5/2011, individua alcuni indici rivelatori della finalità fraudolenta dell’appalto.
Una prima considerazione che viene svolta è che il ricorso ad un appalto illecito – e quindi alla somministrazione di lavoro in assenza dei requisiti di legge – già costituisce, di per sé, elemento sintomatico di una finalità fraudolenta, che il Legislatore ha inteso individuare nella elusione di “norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore”.
A titolo esemplificativo vengono indicate le norme che stabiliscono la determinazione degli imponibili contributivi (art. 1 comma 1 D.L. 338/1989) o, più direttamente, in quelle che introducono divieti alla somministrazione di lavoro (art. 32 D.Lgs. n. 81/2015) o prevedono determinati requisiti per la stipula del contratto (art. 32 D.Lgs. n. 81/2015) o, ancora, specifici limiti alla somministrazione (artt. 31 e 33 D.Lgs. n. 81/2015).
Il risparmio sul costo del lavoro da parte del committente, derivante dalla applicazione del trattamento retributivo previsto dal CCNL dall’appaltatore e dal connesso minore imponibile contributivo, è indicato come un ulteriore segnale rivelatore dell’intento fraudolento. Peraltro, in alcune vicende, è stato riscontrato che i corrispettivi delle commesse risultavano addirittura inferiori al costo della manodopera in base al CCLN applicabile.
Al riguardo, la circolare richiede che sia accertato che le circostanze sopra indicate siano suffragate anche dall’acquisizione di elementi istruttori ulteriori quali, ad esempio, la situazione finanziaria non positiva dell’impresa committente[4] desumibile anche dalla consultazione delle banche dati degli Istituti previdenziali (si pensi, ad esempio, alla correntezza dei versamenti o alla fruizione di ammortizzatori sociali) o dell’Ispettorato del lavoro (si pensi ad un pregresso ricorso al lavoro nero).
In questo senso, anche in assenza di una condizione di sofferenza dell’impresa, secondo l’INL può assumere rilevanza la considerazione della impossibilità, a fronte del fatturato annuo, di sostenere i costi del personale necessario per far fronte alla propria attività.
Alcune recenti sentenze della Corte di Cassazione penale, pronunciate in giudizi cautelari aventi ad oggetto misure ablatorie di natura patrimoniale, sancendo la stretta connessione tra somministrazione illecita di manodopera e reati tributari, che sarà oggetto di successiva analisi, si sono soffermate sui requisiti dell’appalto genuino nel rispetto di quanto previsto dall’art. 29 D.lgs 276/2003 che contiene la distinzione tra contratto di appalto e contratto di somministrazione (lecita ed autorizzata). Il comma 1 stabilisce che “Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa”.
In particolare, nella pronuncia n. 16302/2022 la Suprema Corte[5] ha ribadito “come la consolidata giurisprudenza di legittimità abbia individuato nel potere di direzione e di organizzazione il discrimen tra appalto di servizi e mera somministrazione di manodopera, affermando che, in tema di interposizione di manodopera, affinché possa configurarsi un genuino appalto di opere o servizi ai sensi dell'art. 29, comma 1, del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, è necessario verificare, specie nell'ipotesi di appalti ad alta intensità di manodopera (cd. "labour intensive"), che all'appaltatore sia stata affidata la realizzazione di un risultato in sé autonomo, da conseguire attraverso una effettiva e autonoma organizzazione del lavoro, con reale assoggettamento al potere direttivo e di controllo sui propri dipendenti, impiego di propri mezzi e assunzione da parte sua del rischio d'impresa, dovendosi invece ravvisare un'interposizione illecita di manodopera nel caso in cui il potere direttivo e organizzativo sia interamente affidato al formale committente (ex multis, Cass. civ., Sez. 6 - L, n. 12551 del 25/06/2020, Rv. 658115 - 01; nello stesso senso la giurisprudenza europea, v. Corte Giustizia 6 marzo 2014, causa C-458/12, Amatori, con riferimento al trasferimento di azienda o di ramo di azienda)”.
Nel caso specifico, che ha interessato la nota vicenda di DHL Supply Chain S.p.A., la Corte ha ravvisato una serie di indizi rivelatori della fittizietà del contratto di appalto: ad esempio, materiale utilizzato dai lavoratori dei fornitori di proprietà della committenza, potere organizzativo in capo alla committenza, ingerenza in ordine agli esuberi del personale, spostamento del personale da una società appaltatrice ad un’altra senza alcun potere di scelta nel personale.
In un’altra pronuncia che riguardava la fornitura di manodopera a società operanti nel settore turistico e della ristorazione, la Cassazione[6]ha ritenuto configurabile il concorso fra la contravvenzione di cui all’art. 18 D.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 ed il delitto di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture per operazioni inesistenti ai fini dell’IVA, nel caso di utilizzo di fatture rilasciate da una società che ha effettuato interposizione illegale di manodopera. Secondo i Giudici di legittimità la simulazione dei contratti di appalto emergeva dalla circostanza che la società appaltatrice si era limitata alla mera gestione amministrativa della posizione relativa ai lavoratori impiegati presso le società committenti senza svolgere una reale organizzazione della prestazione lavorativa, che, in realtà, veniva diretta totalmente dai vari committenti.
In altre vicende il Supremo Collegio, nel ritenere la mera somministrazione di manodopera in violazione delle previsioni normative sulla liceità dell’appalto, oltre al potere direttivo in capo alla committenza, ha valorizzato la tipologia di clausole contrattuali sulla determinazione del corrispettivo fissate in relazione alle ore di presenza nella sede lavorativa, il dato temporale di emissione delle fatture rilasciate con cadenza mensile in linea con la periodicità delle buste paga, la scarsa documentazione contabile relativa alle società subappaltatrici [7].
Per quanto riguarda, invece, la possibile sussistenza del reato al di fuori delle ipotesi di appalto contra legem, la circolare precisa che possa realizzarsi anche coinvolgendo agenzie di somministrazione autorizzate, nell’ambito di distacchi di personale che comportino una elusione della disciplina di cui all’art. 30 D.Lgs. n. 276/2003 ovvero in ipotesi di distacco transnazionale “non autentico” ai sensi dell’art. 3 D.Lgs. n. 136/2016.
L’ipotesi in cui possa essere coinvolta una agenzia autorizzata, e la circolare ne sottolinea la frequente ricorrenza, è ravvisabile ad esempio nei casi in cui un datore di lavoro licenzi un proprio dipendente per riutilizzarlo tramite agenzia di somministrazione, violando norme di legge o di contratto collettivo.
Molto correttamente l’indicazione data agli ispettori ministeriali è che, qualora la somministrazione fraudolenta si realizzi per il tramite di una agenzia autorizzata, la prova in ordine alla “specifica finalità” prevista dall’art. 38 bis debba essere accertata con maggior rigore.
In generale, il problema della verifica della finalità fraudolenta specifica richiesta dalla norma per l’integrazione della fattispecie è un aspetto problematico di non poco momento ed il personale ispettivo, nelle sue funzioni di ufficiali di polizia giudiziaria, dovrà raccogliere tutti gli elementi probatori volti a dimostrare la fraudolenza ma la verifica del coefficiente psicologico specifico di natura dolosa non potrà che essere appannaggio dell’autorità giudiziaria nell’eventuale sviluppo del procedimento penale.
Un’altra situazione che può celare una somministrazione illecita è quella del distacco di manodopera da un’azienda all’altra regolamentato dall’art. 30 comma 1 D.lgs. 276/2003. Il distacco, in base a tale norma, è valido soltanto quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.
Una specifica ipotesi di ammissibilità del distacco è quella prevista dal comma 4-ter art. 30 del D.lgs. 276/2003 che disciplina la possibilità di stipulare un contratto di rete tra più aziende. In tal caso, l'interesse della parte distaccante sorge automaticamente in forza dell'operare della rete, fatte salve le norme in materia di mobilità dei lavoratori previste dall'articolo 2103 c.c.. Inoltre, per le stesse imprese è ammessa la codatorialità dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso.
La potenziale (e patologica) sovrapposizione tra distacco (anche in rete) e somministrazione è stata oggetto della Nota n. 274/2020 del medesimo INL.
L’automatismo normativo concernente l’interesse del distaccante non elimina la necessità di analizzare la complessiva operazione “volta ad escludere che il ricorso alla rete di imprese funzioni da mero strumento alternativo alla somministrazione di manodopera”. In tal senso l’Ispettorato richiede al proprio personale ispettivo di verificare comunque il requisito dell’interesse al distacco, in particolare in relazione alle ipotesi di lavoratori neoassunti ed immediatamente distaccati presso terzi.
La nota si sofferma poi sul requisito della temporaneità del distacco chiedendo al personale ispettivo di verificare: a) l’oggetto sociale del distaccante che, qualora sia esclusivamente quello di fornire manodopera, costituisce un forte elemento di criticità laddove il personale messo a “fattor comune” sia distaccato e non somministrato; b) l’eventuale esborso maggiorato da parte del distaccatario, rispetto a quanto dovuto al lavoratore dal distaccante, tale da suggerire la remunerazione di una fornitura di manodopera; c) la predisposizione da parte dell’impresa distaccante (anche se retista) di un formulario seriale, in cui l’interesse al distacco è indicato in maniera generica e standardizzata, come indizio di un’attitudine professionale del distaccante alla fornitura di manodopera a prescindere da un effettivo e specifico interesse produttivo; d) distacchi non occasionali ed individualizzati, cioè riferiti a uno o più lavoratori in riferimento a specifiche qualità professionali, ma massivi e generici; e) distacchi contestuali o di poco successivi all’assunzione da parte del distaccante, tali da poter ricostruire l’assunzione come esclusivamente preordinata al distacco; f) differenziali retributivi sistematici fra i minimi di CCNL, inferiori, applicati dal distaccante e quelli applicati dal distaccatario, che possono tradursi in un’indebita riduzione del costo del lavoro di quest’ultimo.
Un aspetto su cui si è soffermata la circolare n. 3/2019 è quello del distacco transnazionale “non autentico”. Secondo le indicazioni ministeriali, in tali evenienze, troverà applicazione l’art. 38 bis D.Lgs. n. 81/2015, nella misura in cui il distacco sia funzionale all’elusione delle disposizioni dell’ordinamento interno e/o del contratto collettivo applicato dal committente italiano.
Il distacco transnazionale di lavoratori è stato di recente oggetto di un arresto della Corte di Cassazione[8] che ha esaminato i rapporti tra il reato di somministrazione fraudolenta di cui all’art. 38 bis ed il reato di truffa aggravata ai sensi dell’art. 640 comma 1 n. 1 c.p. ed è stata l’occasione per puntualizzare l’ambito di applicazione dell’illecito contravvenzionale in rapporto ad altre fattispecie delittuose, come quello di truffa ai danni di un ente pubblico.
La vicenda in questione riguardava un distacco di lavoratori fatti fittiziamente figurare come abitualmente impiegati in Bulgaria e solo temporaneamente in Italia. La Corte ha rigettato il ricorso avverso il provvedimento di sequestro preventivo di somme di denaro in relazione al reato di truffa aggravata, ritenendo che la finalità della condotta di fittizio distacco transnazionale di lavoratori era stata quella di realizzare l'ingiusto profitto, con corrispondente danno per gli enti previdenziali, consistente nel risparmio contributivo derivante dalle differenze di aliquote tra il sistema previdenziale italiano e quello bulgaro, e non, invece, quella di violare gli obblighi in materia di condizioni di lavoro e di occupazione.
Secondo i giudici di legittimità il principio di diritto che giustifica il concorso tra i due reati è il seguente: “Il reato di somministrazione fraudolenta di lavoro di cui all' art. 38-bis D.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, introdotto con l’art. 2, comma 1-bis, d.l. n. 87 del 2018, ha come obiettivo esclusivamente quello di tutelare il lavoratore sul piano delle condizioni di lavoro e di occupazione, escludendo dal suo ambito di applicazione quei comportamenti finalizzati alla elusione della contribuzione, che restano soggetti alla disciplina di cui all' art. 640, comma 2, n. 1, c.p.”.
In sintesi, disattendendo le doglianze difensive, il Supremo Collegio ha fondato tale convincimento sulla lettera della norma di cui all’art. 38 bis ed in particolare sull’utilizzo della congiunzione disgiuntiva “o” che renderebbe evidente che, sia le norme inderogabili di legge che di contratto collettivo siano solo quelle "applicate al lavoratore", altrimenti sarebbe stata usata la congiunzione “e”.
Il giudicante ricava, inoltre, tale conclusione anche dalla Circolare dell'INL n. 3/2019 che, riguardo al distacco transnazionale “non autentico”, precisa che "perché si possa configurare la violazione dell'art. 38 bis, non è sufficiente accertare che la condotta abbia prodotto effetti sotto il profilo della applicazione elusiva del regime previdenziale straniero, ma è necessario altresì accertare la violazione degli obblighi delle condizioni di lavoro ed occupazione di cui al D.Lgs. n. 136 del 2016, art. 4", senza alcun accenno a finalità elusive della contribuzione.
Tali ultime finalità, conclude la Corte, non possono che rientrare nell'ambito di applicazione dell'art. 640 c.p., comma 2, n. 1, in quanto lo scopo della fittizia interposizione transnazionale è proprio quella di procurarsi un ingiusto profitto (con corrispondente danno per gli enti previdenziali) consistente nel risparmio contributivo, del tutto differente da quella (eventuale) del mancato rispetto della normativa posta a tutela dei lavoratori.
3. La rilevanza della somministrazione fraudolenta di manodopera in relazione ai reati di natura fiscale. Analisi dei recenti orientamenti giurisprudenziali.
Quando l’illecita somministrazione di manodopera si cela dietro contratti fittizi di appalti di servizi o accordi di distacco privi dei requisiti di legge, le conseguenze penali del fatto possono assumere dimensioni ben più rilevanti.
Infatti, la giurisprudenza è stabilmente orientata, in questi casi, a ritenere configurati, a seconda della diversa prospettiva del somministratore e del committente, i reati, tra loro speculari, di emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, di cui all’art. 8 del d.lgs. n. 74/2000[9], e di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, contemplato dall’art. 2 del D.Lgs. n. 74/2000 [10].
I citati delitti tributari concorrono, quindi, con l’illecita somministrazione di manodopera, in quanto le fatture che originano da questi rapporti contrattuali fittizi ed illeciti vengono considerate come emesse per operazioni inesistenti, sia pure con varie sfumature che si andranno ad analizzare.
È necessario, in via preliminare, ricordare che la definizione di “operazione inesistente” è contenuta nell’art. 1, lett. a) del d.lgs 74/2000, ai sensi del quale: «per “fatture o altri documenti per operazioni inesistenti ” si intendono le fatture o gli altri documenti aventi rilievo probatorio analogo in base alle norme tributarie, emessi a fronte di operazioni non realmente effettuate in tutto o in parte o che indicano i corrispettivi o l’imposta sul valore aggiunto in misura superiore a quella reale, ovvero che riferiscono l’operazione a soggetti diversi da quelli effettivi»”.
È subito evidente che l’inesistenza si configura tutte le volte che ci si trova di fronte ad una divergenza tra la realtà commerciale e la sua espressione documentale[11].
Tale difformità può manifestarsi, innanzitutto, dal punto di vista oggettivo, laddove l’inesistenza può essere assoluta, quando l’operazione oggetto della fattura non sia stata mai eseguita, o relativa, quando la medesima operazione sia stata eseguita solo parzialmente. Le conseguenze della falsa fattura avranno in questo caso ricadute sulle imposte sia dirette che indirette. Allo stesso modo, l’operazione è considerata inesistente quando la prestazione sia stata eseguita ma il documento fiscale indichi il corrispettivo o l’imposta sul valore aggiunto in misura superiore a quella reale: è il caso della sovrafatturazione (c.d. inesistenza qualitativa).
Ancora, l’inesistenza può essere soggettiva, in quei casi in cui la prestazione sia effettiva, ma sia intercorsa tra soggetti (anche solo uno) diversi da quelli reali. È, infatti, innegabile che una simile divergenza assuma rilevanza quantomeno con riferimento all’Iva; conseguentemente, la giurisprudenza è costante nell’affermare che il fatto che l’operazione sia oggettivamente esistente non incide sul perfezionamento del reato di dichiarazione fraudolenta, il quale, nel riferirsi all'uso di fatture o altri documenti concernenti operazioni inesistenti, non distingue tra quelle che sono tali dal punto di vista oggettivo o soggettivo[12].
Più contrastata è, invece, la rilevanza dell’inesistenza giuridica ai fini dell’integrazione del reato di cui all’art. 2 D.lgs 74/2000: quest’ultima si ha quando l’operazione è stata realmente effettuata, ma la divergenza tra realtà e rappresentazione riguarda la natura giuridica della prestazione oggetto della fattura. In particolare, a seguito della riforma del 2000, una parte della dottrina, valorizzando l’avverbio “realmente”, contenuto nell’art. 1, lett. a), ha ritenuto che il legislatore abbia voluto riservare l’applicazione delle fattispecie penal-tributarie ai soli casi di inesistenza dell’operazione in senso naturalistico[13].
Altra parte della dottrina e della giurisprudenza ha, invece, sottolineato la necessità di estendere l’incriminazione alle ipotesi di inesistenza giuridica di un’operazione, poiché anche all’indicazione di un negozio giuridico diverso da quello effettivamente realizzato si può accompagnare una notevole capacità decettiva, ed essa può comportare una falsa rappresentazione di taluni aspetti economicamente significativi del negozio posto in essere, rilevanti anche sul piano fiscale[14].
Ma con riferimento al caso specifico, come anticipato, di fronte a fatture relative a contratti simulati di appalto, che nascondono illecite somministrazioni di manodopera, la giurisprudenza è unanime nel riconoscere l’integrazione delle fattispecie di cui agli artt. 2 e 8 del d.lgs. n. 74/2000.
Purtuttavia, si possono individuare due diverse posizioni: l’orientamento maggioritario[15] limita la contestazione all’IVA, concretizzandosi il reato nell’uso di fatture per operazioni solo soggettivamente inesistenti; altre pronunce, invece, estendono il campo anche al recupero delle imposte dirette.
Il punto di partenza del ragionamento è costituito dal principio pacificamente affermato dalla Sezione tributaria della Corte di Cassazione, secondo il quale, in presenza di un comportamento elusivo quale quello di cui stiamo parlando, l’IVA è applicata indebitamente e quindi non è detraibile[16].
L’invalidità del titolo giuridico su cui poggia la fattura, infatti, rende l’IVA indetraibile “ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 19, proprio per il fatto che l'alterazione del meccanismo di riscossione dell'imposta in questione, attraverso la realizzazione di comportamenti illeciti dei contribuenti, non consente il dispiegamento dell'ordinaria operatività del diritto alla detrazione dell'imposta sulle operazioni passive dell'imprenditore o del professionista”[17].
Principio che non contrasta con il dato normativo, riferito all’emittente, che emerge dall’art. 21, comma 7, D.P.R. 633 del 1972, in base al quale “se il cedente o il prestatore emette fattura per operazioni inesistenti (...) l’imposta è dovuta per l’intero ammontare indicato”.
Il tributo, pertanto, “viene ad essere considerato “fuori conto” e la relativa obbligazione, conseguentemente, “isolata” dalla massa di operazioni effettuate, “estraniata”, per ciò stesso, dal meccanismo di compensazione tra IVA “a valle” ed IVA “a monte”, che presiede alla detrazione d’imposta di cui al D.P.R. n. 633/1972, art. 19. E ciò per il rilievo che il versamento dell’Iva ad un soggetto che non sia la genuina controparte, aprendo la strada ad un indebito recupero dell’imposta, è evento dirompente, nell’ambito del complessivo sistema IVA”[18].
Sul punto si è più volte pronunciata anche la Corte di Giustizia Europea che ha ribadito che la frode comporta una deroga al principio generale di neutralità dell’IVA, e che l'indetraibilità del tributo relativo ad operazioni inesistenti emerge dall'art. 168 della direttiva 2006/112/CE. La Corte europea ritiene che “quando un’operazione di acquisto di un bene o di un servizio è inesistente, essa non può avere alcun collegamento con le operazioni del soggetto passivo tassato a valle, sicché…è inerente al meccanismo dell’IVA il fatto che un’operazione fittizia non possa dare diritto ad alcuna detrazione di tale imposta” [19].
Sulla scorta di quanto affermato, la Cassazione penale, di fronte a contratti di appalto che mascherano una intermediazione di manodopera contra legem, talora richiamando la categoria dell’inesistenza giuridica del negozio simulato, talora parlando di nullità del contratto o di inefficacia dello stesso, ne afferma comunque, almeno, l’inesistenza soggettiva.
Infatti, le operazioni sottostanti “al più potrebbero riferirsi a prestazioni lavorative svolte direttamente dai singoli lavoratori, i quali avrebbero il diritto di chiedere al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo come prevede i l d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, art. 38 e/o d.lgs. n. 276/2003, art. 29, comma 3-bis, stante l’invalidità dell’originario rapporto di somministrazione”[20].
L’interposizione soggettiva consente agli imputati di beneficiare di un diverso regime impositivo, facendo figurare elementi passivi fittizi e creando un credito IVA in capo all’utilizzatore che non si sarebbe generato se le parti avessero rappresentato la realtà del rapporto realmente intercorso tra di loro; l'esposizione di dati fittizi anche solo soggettivamente implica, quindi, la creazione delle premesse per un rimborso al quale non si avrebbe diritto in assenza dei contratti di appalto fittizi.
È bene sottolineare che, se nella maggior parte dei casi giunti a processo, gli emittenti fattura erano costituiti da “cartiere” che non versavano l’IVA a loro corrisposta dall’appaltante, ma la incameravano per garantire a quest’ultimo un costo della manodopera concorrenziale, tuttavia, la circostanza che l’IVA sia stata realmente corrisposta all’appaltatore e da questi versata all’Erario è stata ritenuta del tutto ininfluente ai fini dell’integrazione del reato, in virtù delle norme di diritto tributario e comunitario sopra richiamate.
Ma in alcune recenti sentenze sono stati affermati alcuni principi che si discostano dall’orientamento maggioritario assegnando rilevanza, nella prospettiva del delitto di cui all’art. 2 D.lgs 74/2000, anche alle imposte dirette.
Infatti, ciò che permette la deducibilità di tali imposte in base all’art. 109, comma 4, lett. b, T.U.I.R., è che si sia in presenza di costi effettivi, che, oltre ad essere inerenti, “risultino da elementi certi e precisi”.
Così, la sentenza della Corte di Cassazione, sez. III, n. 45114 del 28.10.22 relativa ad una fattispecie concreta in cui si era in presenza di operazione effettuate in regime di c.d. “reverse charge” o inversione contabile, in cui le fatture vengono emesse senza addebito di IVA, ritiene integrato il reato di cui all’art. 2 D.lgs 74/2000 anche in relazione alle imposte dirette (nel caso specifico Ires).
La conclusione si fonda sull’assunto che “il contratto di somministrazione irregolare di manodopera, in quanto affetto da nullità, determina costi non quantificabili e comunque diversi da quelli del contratto di appalto di servizi. A tal proposito, si consideri, ad esempio, che nella disciplina del D.Lgs. n. 276 del 2003, il lavoratore impiegato mediante il ricorso allo schema negoziale vietato potrebbe agire in giudizio per la costituzione del rapporto di lavoro alle dipendenze dell'utilizzatore effettivo”.
Ancora, è stato sottolineato che “i costi documentati in fatture per operazioni soggettivamente inesistenti non possono essere dedotti ai fini delle imposte dirette dal committente/cessionario, che consapevolmente li abbia sostenuti, in quanto essi sono espressione di distrazione verso finalità ulteriori e diverse da quelle proprie dell'attività dell'impresa, comportando la cessazione dell'indefettibile requisito dell'inerenza tra i costi medesimi e l'attività imprenditoriale”[21].
Un'altra recentissima pronuncia[22] evidenzia che, con riguardo all’imposta sui redditi, l’utilizzo di fatture relative ad un negozio giuridico apparente “apre la strada alla detrazione di costi anch’essi fittizi perché non correlati alla prestazione reale essendo funzionale ad abbattere indebitamente il reddito di esercizio mediante imputazione del costo dei servizi, rappresentato dal costo del lavoro che altrimenti le società non avrebbero potuto detrarre”.
Il quadro che emerge dall’analisi della giurisprudenza, seppur con diverse impostazioni, mostra un rischio penal-tributario a fronte di una somministrazione illecita di manodopera, in violazione delle norme giuslavoristiche, estremamente alto.
Non bisogna dimenticare che, contrariamente a quanto sostenuto dalla dottrina, la giurisprudenza considera queste fattispecie, che richiedono il dolo specifico di evasione, compatibili con il dolo eventuale. Si sostiene, con argomentazione assai discutibile, che “il dolo specifico richiesto per integrare il delitto di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, previsto dal D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2, rappresentato dal perseguimento della finalità evasiva, che deve aggiungersi alla volontà di realizzare l'evento tipico (la presentazione della dichiarazione), è compatibile con il dolo eventuale, ravvisabile nell'accettazione del rischio che l'azione di presentazione della dichiarazione, comprensiva anche di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, possa comportare l'evasione delle imposte dirette o dell'Iva”[23].
Altra componente pesantemente punitiva deriva dal fatto che la contestazione della fattispecie di reato di cui all'art. 2 del D.lgs. 74/2000 può far scaturire un profilo di responsabilità penale anche in capo alle persone giuridiche. Infatti, la riforma del 2019 ha portato all'inserimento di molte delle fattispecie contemplate dal D.lgs. 74/2000 nel novero dei c.d. "reati presupposto" ai sensi del D.lgs. 231/2001 (art. 25 quinquiesdecies[24]).
Ne discende che le aziende possono essere soggette a sanzioni pecuniarie particolarmente afflittive o a sanzioni interdittive, tra cui il divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione o il divieto di ricevere agevolazioni da parte dello Stato.
Altrettanto gravi sono le previsioni in tema di confisca.
È bene ricordare che già in occasione della precedente riforma intervenuta con D.lgs. 24 settembre 2015, n. 158, è stato inserito, all'interno del D.Lgs. n. 74/2000, l'art. 12-bis, il quale prevede che, in caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p., per un qualunque reato tra quelli previsti dal D.lgs. n. 74 del 2000, sia sempre ordinata la confisca dei beni che costituiscono il profitto o il prezzo del reato e salvo che appartengano a persona estranea al reato (c.d. confisca diretta) ovvero, in subordine, la confisca dei beni nella disponibilità del reo per un valore corrispondente a tale prezzo o profitto (c.d. confisca per equivalente).
L'art. 39, comma 1, lett. q), del D.l. n. 124/2019 ha, poi, inserito, nel D.lgs. n. 74/2000, l'art. 12-ter, affiancando alla citata confisca diretta o per equivalente, la confisca “in casi particolari” disciplinata dall'art. 240 bis c.p. (cd. per sproporzione).
La norma, che disciplina una ipotesi di misura di sicurezza, prevede che, in caso di condanna o di applicazione della pena per alcuni delitti tra quelli puniti ai sensi del D.lgs. n. 74/2000, si applica la confisca di denaro, beni o altre utilità dei quali il condannato non possa giustificare la provenienza e dei quali, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulta essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito.
Tale misura di sicurezza è applicabile solo in casi specifici, evidentemente ritenuti così gravi da meritare una risposta special-preventiva di tale portata, tuttavia, tra questi è inclusa la dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 2 D.Lgs. n. 74 del 2000) quando l'ammontare degli elementi passivi fittizi sia superiore a 200.000 euro e, quindi, esclusi i casi attenuati di cui al comma 2 bis.
Le confische rappresentano il principale e, forse, più efficace strumento di contrasto della criminalità economica votata al profitto; un modo efficiente per ripristinare, sul piano patrimoniale, lo status quo ante la commissione di un reato, privando l’autore delle utilità economiche conseguite mediante l’illecito.
Va, infine, ricordato che, per quanto riguarda il rapporto tra confisca nei confronti della persona fisica e confisca nei confronti dell’ente, non vi è alcun «rapporto di sussidiarietà o di concorso apparente», ben potendo trovare entrambe applicazione concorrente e «fermo restando logicamente che l’espropriazione non potrà, in ogni caso, eccedere nel quantum l’entità complessiva del profitto».[25]
Al riguardo, onde evitare che il sequestro delle disponibilità finanziarie e dei beni di un ente possa –di fatto– impedirne in toto la prosecuzione dell’attività, l’art. 53 comma 1-bis D.Lgs. 231/01 contempla la eventualità che il custode-amministratore giudiziario, nominato dal giudice, ne consenta l’utilizzo e la gestione agli organi societari esclusivamente per garantire la continuità e lo sviluppo aziendali, vigilando e riferendo all’autorità giudiziaria.
4. Il “nuovo” reato di caporalato nel contrasto allo sfruttamento del lavoro: dalla ridefinizione della fattispecie di cui all’art. 603 bis c.p. all’applicazione della misura di prevenzione dell’amministrazione giudiziaria ex art. 34 Codice Antimafia.
Il “caporalato” è individuabile come il fenomeno per cui un “caporale” si occupa, per conto del datore di lavoro, di radunare manodopera giornaliera, di solito non specializzata, da condurre sui luoghi di lavoro, prendendo per quest’attività una percentuale della paga. Per mezzo di questo sistema, il datore di lavoro può eludere il versamento dei contributi obbligatori, ridurre fortemente il costo del lavoro e raggiungere ugualmente i fini produttivi prefissati.
Tutto ciò, in particolar modo nella prima metà del secolo scorso, ha riguardato soprattutto il contesto delle colture intensive del Meridione italiano e, in seguito al rilevante ingresso di persone extra-comunitarie nel Nostro Paese, ha vissuto negli ultimi decenni una preoccupante ripresa[26].
Dinanzi a un fenomeno così tanto presente in Italia, il legislatore si è mosso con estrema lentezza e solo in tempi recenti ha predisposto una disciplina volta a contrastare efficacemente e in maniera specifica queste situazioni.
Prima dell’introduzione dell’articolo 603 bis c.p. nel 2011, norma posta a tutela della dignità del lavorare[27] e del suo status libertatis[28], il caporalato veniva fronteggiato dal legislatore principalmente mediante la disciplina giuslavoristica volta a reprimere l’interposizione e la somministrazione di manodopera[29].
Come affermato dalla Corte di Cassazione, il reato di intermediazione illecita “è destinato a colmare l’esistenza di una vera e propria lacuna nel sistema repressivo delle distorsioni del mercato del lavoro, e in definitiva, è finalizzato a sanzionare quei comportamenti che non si risolvono nella mera violazione delle regole poste dal D. Lgs. 10 settembre 2003, n. 276 (cfr. in specie l’art. 18), senza peraltro raggiungere le vette dello sfruttamento estremo, di cui alla fattispecie prefigurata dall’art. 600 c.p., come confermato dalla clausola di sussidiarietà con la quale si apre la previsione de qua”[30].
Si parla, a riguardo, del c.d. “caporalato grigio” ovvero della situazione in cui i lavoratori si trovano obbligati a lavorare privi di tutele, spesso subendo soprusi sotto il profilo della retribuzione e del trattamento, e a vivere in un persistente stato d’ansia dovuto al timore di perdere il lavoro[31].
A questa forma di caporalato, caratterizzata dall’assenza di un totale assoggettamento del lavoratore, si contrappone il c.d. “caporalato nero” ove il potere dell’intermediario sulla vita del lavoratore è tale da privare quest’ultimo della possibilità di autodeterminarsi liberamente[32].
Con riguardo al c.d. “caporalato nero”, una prima tutela penale era già arrivata nel 2003 con la Legge n. 228 che, modificando il reato di riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù, ha previsto una sanzione penale per chiunque riducesse o mantenesse una persona in uno stato di soggezione continuativa, costringendola a prestazioni lavorative. Tuttavia, la norma, tutelando lo status libertatis, puniva quei comportamenti che portavano una persona ad essere considerata al pari di una res e lasciava sfornite di tutela tutte le situazioni in cui il soggetto non veniva completamente privato della capacità di autodeterminarsi. Inoltre, sovente, la condotta posta in essere dal caporale poteva, ove ne ricorressero i presupposti, essere inquadrata all’interno del delitto di estorsione o in quello di violenza privata.
Complessivamente, quindi, prima dell’introduzione dell’articolo 603 bis nel codice penale, vi erano alcune disposizioni che potevano, pur in maniera indiretta, andare a colpire lo sfruttamento del lavoro povero, ma è soltanto con l’introduzione di detta norma che è stata fornita una repressione specifica, pur con le sue enormi lacune.
Infatti, l’art. 603 bis c.p., nella sua versione originaria, pur perseguendo un nobile scopo, non ha sortito i risultati sperati e nei cinque anni successivi al suo ingresso all’interno del codice penale sono stati pochissimi, in proporzione alla vastità del fenomeno, i procedimenti penali avviati: circa 34 procedimenti contro centinaia di migliaia di lavoratori sfruttati[33].
Le lacune principali di questa norma, secondo la dottrina prevalente, erano date dall’assenza dello strumento della confisca e della mancata previsione della responsabilità degli enti che era invece prevista per i reati di riduzione o mantenimento in schiavitù[34].
Più di tutto però, a rendere trascurabile, sotto il profilo dell’applicazione pratica, l’ingresso di questa norma nell’ordinamento italiano, è stata l’assenza di una previsione volta a colpire i datori di lavoro. Questi ultimi potevano essere incriminati soltanto in ipotesi di concorso di persone nel reato commesso dal caporale, ai sensi dell’articolo 110 del codice penale. Infatti, l’art. 603 bis c.p., nella sua originaria formulazione, si limitava a reprimere la condotta di chi svolgeva un’attività organizzata di intermediazione, reclutando lavoratori con l’utilizzo di violenza, minaccia o intimidazione. La situazione in cui versavano i lavoratori sottoposti a condizioni di sfruttamento da parte del datore di lavoro era, pertanto, esclusa dall’applicazione di questa norma. A rendere ancora più infruttuoso l’utilizzo concreto di questa norma è stata la necessità, per la magistratura inquirente, di dover fornire la prova della gestione in forma organizzata dell’attività di intermediazione, adempimento molto complesso[35].
È dunque stata sollevata da più parti l’opportunità di riformare la fattispecie: tale riforma è intervenuta nel 2016[36].
La legge n. 199 del 2016 ha esteso il novero dei soggetti penalmente punibili ricomprendendo tra questi anche il datore di lavoro, così “spostando il baricentro dell’incriminazione dal terreno dell’organizzazione criminale a quello dell’impresa lecita”[37]. Per entrambi questi soggetti
