I dissent, la voce dissenziente di Ruth Bader Ginsburg.

I dissent, la voce dissenziente di Ruth Bader Ginsburg

di Antonietta Carestia

Giustizia Insieme rivolge un particolare ringraziamento ad Antonietta Carestia, direttore responsabile della Rivista on line giudicedonna, per avere tracciato un profilo magistrale della Giudice Ruth Bader Ginsburg.

1.  “Ero ebrea, ero donna, ero madre”, così Ruth Bader Ginsburg, in una intervista alla BBC, si raccontava e spiegava   il perché dei pregiudizi   e delle discriminazioni    che ancora attraversavano nel profondo la società americana e che avevano condizionato le sue prime scelte di vita professionale.

Nata a New York nel 1933 da ebrei immigrati russi, Ruth Bader dopo il diploma di scuola superiore si laureò in diritto, con il massimo dei voti, alla Cornell University, usufruendo di una borsa di studio, e successivamente nel 1956, dopo il matrimonio e la nascita della sua prima figlia, si iscrisse alla Harvard Law School, entrando poi nel comitato di redazione della Harvard Law Review, che per la prima volta vedeva una donna tra i suoi componenti.

Ma proprio nella prestigiosa Harvard Ruth Bader Ginsburg si scontrò con diffusi pregiudizi e stereotipi culturali; come ha più volte ricordato, pur rientrando nel ristretto numero delle studentesse di legge, complessivamente nove rispetto agli oltre cinquecento uomini, a tutte in un incontro conviviale fu richiesto dal preside    di esplicitare le ragioni di una scelta così impegnativa per una donna, di fatto togliendo il posto ad un uomo.

Un episodio che rivela l’ambiente di ostilità culturale che non risparmiava neppure una delle più accreditate Law School americane, una ostilità diffusa nella società e che più tardi impedì alla giovane e brillante laureata in legge, con studi   di perfezionamento ai più alti livelli, di inserirsi in uno dei tanti studi legali contattati.

Ripeteva spesso che l’essere ebrea e donna aveva costituito un grave ostacolo al suo ingresso nel mondo dell’avvocatura, ma che fu soprattutto il suo essere madre di una figlia in tenera età a motivare sostanzialmente il rifiuto che ripetutamente le fu opposto.

Per niente demotivata  da tali chiusure, ma anzi rafforzata  nei suoi propositi  di combattere contro le   disuguaglianze  sociali e le discriminazioni di  genere, la  Ginsburg  partecipò ad un importante progetto di ricerca della Columbia University in diritto  processuale comparato e si dedicò poi  all’insegnamento presso  una piccola università,  la Rutgers Law School,  cercando  di nascondere la sua seconda maternità con larghi camicioni  per timore di perdere l’incarico di docenza per il quale aveva  accettato  una retribuzione più bassa rispetto a quella dei colleghi.

Ma non distolse mai lo sguardo dalla sua  originaria vocazione   e  prima come volontaria e  poi  come corresponsabile  dell’A.C.L.U. - American Civil Liberties Union   seguì alcuni casi di norme discriminatorie , tra i quali  nel 1971 il caso Reed v. Reed (404.US 71- 1971) [1] che  segnò la sua prima grande vittoria presso la Corte Suprema.

Trattasi di una decisione storica, come da tutti riconosciuto, perché per la prima volta la Corte Suprema stabilì che la clausola di uguale protezione contenuta nel quattordicesimo emendamento della Costituzione degli Stati Uniti vieta un trattamento differenziato fondato sul sesso.

Il caso riguardava la richiesta avanzata da entrambi i genitori di un figlio deceduto, tra di loro in conflitto per la nomina ad amministratore dei beni caduti in successione; in tutti i gradi di giudizio erano prevalse le ragioni del padre in base al diritto successorio dello Stato dell’Idaho che, nel caso di più soggetti legittimati, stabiliva la regola preferenziale a favore degli uomini rispetto alle donne.

La Ginsburg, quale corresponsabile dell’A.C.L.U., collaborò con un ruolo preminente alla stesura della memoria per la ricorrente Sally Reed, sostenendo che i trattamenti differenziati per il sesso costituivano una violazione del quattordicesimo emendamento e che era necessario depurare il diritto e la sua concreta applicazione da antichi pregiudizi che alimentavano i processi di esclusione delle donne dai luoghi della responsabilità all’interno della famiglia e nella società.

La pronuncia della Corte Suprema ebbe un forte impatto, spingendo ad una revisione delle leggi statali e federali che recepivano il criterio preferenziale del sesso; la stessa Ginsburg, nel frattempo divenuta direttrice dell’A.C.L.U., potè avviare nel 1972   il piano d’azione   Women’s Rights Project, con l’obiettivo di curare la difesa di casi emblematici in grado di far emergere le gravi discriminazioni di genere che   operavano nel sistema.  

2.  La grande intuizione della Ginsburg, che ne fece l’antesignana del moderno femminismo, fu quella di decostruire il dato normativo che era attraversato, sia a livello federale che statale, da forti discriminazioni sessiste, per restituire la norma alla sua funzione regolatrice dei conflitti, nel segno della parità di tutela applicabile a tutti gli individui in quanto persone.

Non dunque una battaglia per costruire un nuovo ordine femminile separato e contrapposto a quello maschile, come pure  teorizzato  da alcune filosofe del femminismo,  soprattutto in Europa, ma  un ordine  neutrale  incentrato sulla persona, ricomponendosi in tal modo la dualità uomo-donna  mediante il riconoscimento e la pratica del principio della parità di protezione  ( equal protection under the law) contenuto nel quattordicesimo emendamento  della Costituzione americana,  che richiama espressamente  la  clausola del giusto processo  ( due process of law) contemplata  dal quinto emendamento.

Forte dell’affermazione professionale  ottenuta con il caso Reed v. Reed,  la Ginsburg  diede impulso al Progetto  A.C.L.U. approntando la difesa  in numerosi casi  di discriminazione di genere e privilegiando  strategicamente le cause promosse da uomini o  che  riguardavano  posizioni  nelle quali  il campo di operatività delle discriminazioni fondate sul sesso era molto ampio, per gli effetti dannosi prodotti e che di fatto coinvolgevano  sia  gli uomini che le donne, al di là dell’apparente previsione.

E’ il caso Frontiero c. Richardson [2] del 1973, in cui la Ginsburg è intervenuta per l’A.C.L.U.,  come amicus curiae.

La ricorrente, in servizio presso l’Air Force degli USA , aveva chiesto i benefici dell’indennità di alloggio e delle prestazioni mediche per il coniuge, ma la richiesta era stata respinta  perché i benefici erano previsti per la moglie in quanto soggetto a carico, indipendentemente  dalla  effettiva dipendenza economica dal marito,  mentre nell’ipotesi inversa era necessario fornire la prova che il marito era economicamente dipendente dalla moglie per oltre la metà  delle sue necessità,  e nella specie tale prova non era stata fornita.

La Corte Suprema, accogliendo la tesi sostenuta dalla difesa, affermò che la normativa applicata violava la clausola del giusto processo del quinto emendamento della Costituzione americana, in quanto   poneva solo a carico della donna l’onere di provare la dipendenza economica del marito.

Fu un successo anche la difesa sostenuta nel caso Weinberger v.  Wiesenfield  [3] , in cui la Corte, rigettando all’unanimità il ricorso proposto dalla Pubblica Amministrazione, confermò che l’attribuzione di prestazioni previdenziali solo a favore dei figli nel caso di  morte della madre lavoratrice, con esclusione del marito rimasto vedovo, integrava un trattamento discriminatorio in violazione del diritto alla parità di protezione garantito dal quinto emendamento, in quanto per la vedova non era  prevista alcuna  preclusione di carattere sostanziale o processuale.

La motivazione offre un quadro dell’acceso dibattito svoltosi all’interno del collegio giudicante, con specifico riferimento alle argomentazioni sostenute dalla Ginsburg, lì dove si afferma che la disposizione denunciata, a parità di contributi previdenziali versati dalle donne, produceva meno protezione per le loro famiglie.

Numerosi i casi di cui continuò ad occuparsi nella veste di difensore o come amicus curiae o semplicemente collaborando al Progetto dell’A.C.L.U., avendo nel frattempo lasciato la Rutgers Law School per un incarico di docente di primo livello alla Columbia University.

Svolse la sua ultima difesa  come avvocato  dinanzi alla Corte Suprema   nel  caso  Duren v. Missouri[4], deciso il 9 gennaio 1979 con  una pronuncia di accoglimento  del ricorso che recepiva le tesi difensive della  Ginzburg,  la quale aveva sostenuto  la illegittimità del criterio di selezione e formazione  della giuria per violazione del sesto e quattordicesimo emendamento , in quanto  nel Missouri  la partecipazione delle donne era per legge meramente facoltativa, il che, oltre a svalutare  la loro presenza e il servizio reso nelle giurie, costituiva anche una discriminazione in danno degli uomini, cui non era  consentita  analoga facoltà.

Fu l’addio all’avvocatura, che pure era stata la sua grande passione, ma la Ginsburg continuò ad occuparsi di diritto e di giustizia  prima come  giudice della Corte d’appello degli Stati Uniti per il distretto della  Columbia ( nomina del 1980)  e  poi  come  giudice  della Corte  Suprema,  nominata  nel giugno 1993  dal presidente Bill Clinton  dopo  iniziali incertezze dovute ad alcune posizioni conservatrici in materia di aborto erroneamente attribuitele: in sede di audizione al Senato la giudice chiarì  che non era affatto contraria alla legalizzazione dell’aborto e  che di diverso tenore erano  le critiche a suo tempo mosse  alla  sentenza con la quale la  Corte  Suprema,  nel gennaio 1973, aveva ritenuto incostituzionale la regolamentazione restrittiva dell’aborto in vigore nello Stato del Texas ( caso Roe v. Wad  - 410 US 113 - 1973 ).   

3.   Nei ventisette anni di permanenza alla Corte Suprema  la Ginsburg , avvalendosi della non comune preparazione e dell’esperienza   acquisita nei lunghi anni di insegnamento e di avvocatura, ha rivoluzionato il mondo del diritto e della giustizia, battendosi apertamente per il riconoscimento dei diritti fondamentali della persona e per la eliminazione  di quelle arretratezze culturali e incrostazioni del  sistema  giudiziario che continuavano ad operare sul fronte dell’uguaglianza  dei diritti e  della parità di trattamento, con l’effetto di ridurre per  tutti, non  solo per le donne, gli spazi di libertà e di autodeterminazione necessari per  una piena cittadinanza.

Storiche alcune decisioni relative a casi di discriminazioni di genere che segnarono punti di non ritorno nella storia del difficile cammino delle donne per l’uguaglianza e la parità dei diritti.

Tra le  più significative  la decisione United States v. Virginia 518 US 515[5]  del 1996, con la quale la Corte Suprema a maggioranza ( con il voto favorevole della Ginsburg)  ribaltò la decisione di appello con la quale era stata ritenuta non discriminatoria la esclusione delle donne dall’Istituto  VMI  (  Virginia Military Institute ) sul  rilievo che le opzioni educative  di genere costituivano un obiettivo legittimo e che nella specie  lo Stato della Virginia aveva  realizzato altra struttura  similare riservata alle donne (VWIL - Virginia Women’s Institute for Leadership), con opportunità educative sufficientemente comparabili. 

La Corte ritenne violato il quattordicesimo emendamento perché, come scriveva la Ginzburg, estensore della motivazione, “una legge o una politica che nega alle donne, semplicemente perché donne, piena cittadinanza, pari opportunità di aspirare, raggiungere, partecipare e contribuire alla società in base ai loro talenti individuali e capacità” è in contrasto con il principio costituzionale della parità di protezione.

Un’esposizione puntuale dei fatti, un’argomentazione serrata, una ricostruzione storica della lunga esclusione delle donne americane dal godimento di diritti civili e politici fanno di questa motivazione un documento di studio in molte università.

Più di recente, determinante è stato il suo apporto e il suo voto  nel  caso Obergefell v. Hodges  n. 14.556  [6] - 2015 , in cui la Corte con una maggioranza di cinque voti a favore e quattro radicalmente  contrari  ha  affermato che  : 1) “  il diritto di sposarsi è un diritto fondamentale inerente alla libertà della persona … e   le coppie dello stesso sesso non possono essere private di tale diritto e di tale libertà “;  2)    il rifiuto di uno Stato di  riconoscere un legittimo matrimonio omosessuale contratto  in un altro Stato non ha alcuna base legale.

La copertura costituzionale è data sempre dai principi della parità di protezione e del giusto processo, applicabili non tanto in chiave antidiscriminatoria, in relazione al diverso orientamento sessuale, ma piuttosto come riconoscimento della libertà e dignità delle persone omosessuali. Un orizzonte dunque più ampio che ci riporta ai diritti fondamentale della persona, non coercibili e non negoziabili.  

4.    L’apporto della Ginsburg alla elaborazione di questi temi, sia sul piano del riconoscimento dei diritti che della loro tutela, è stato ampio ed importante, ma altrettanto importante è stata la sua capacità di dialogare con le altre istituzioni e di comunicare con i cittadini per richiamare l’attenzione e sollecitare il dibattito pubblico sulle questioni affrontate dalla Corte.

Un dialogo che la dissenting opinion prevista nel sistema americano, con la non segretezza del voto e delle relative motivazioni, ha reso possibile ed anzi ha promosso, consentendo non solo alla Corte ma anche ai singoli componenti   di svolgere un ruolo incisivo per il cambiamento della società e delle sue regole di convivenza; peraltro, il dissenso può riguardare anche la sola motivazione, in tutto o in parte, dando vita in tal caso alla cd. concurring opinion.

Trattasi di istituto estraneo al nostro sistema[7], che alimenta da tempo un acceso dibattito anche  nella società americana, perché proietta all’esterno una visione politicizzata della Corte,  con una conseguente perdita di autorità morale delle decisioni, anche se rende più trasparente l’esercizio del potere giudiziario e  promuove la discussione pubblica, sollecitando eventuali interventi legislativi di  modifica o integrazione delle norme esistenti.

Alla dissenting opinion la Ginsburg ha fatto ampio ricorso, dissentendo non solo per iscritto, ma talvolta anche nella forma del dissenso orale (dissent from the bench) per sottolineare la erroneità della decisione e richiamare l’attenzione dell’opinione pubblica.

E’ quanto avvenuto nel caso Ledbetter v. Goodyear Tire & Rubber Co. (2007) [8], in cui la Corte  con una maggioranza di 5 a 4  rigettò il ricorso della Ledbetter  che, dopo il pensionamento nel 1998, aveva agito per ottenere le differenze salariali  e il risarcimento dei danni  per il trattamento discriminatorio subito  rispetto ai colleghi maschi con identiche mansioni, con riferimento all’intera durata del rapporto di lavoro che aveva avuto inizio nel 1979.

La decisione favorevole di primo grado era stata ribaltata in sede di appello, sul rilievo che, in base alle disposizioni del titolo VII del  Civil Rights Act del 1964, la denuncia di atti discriminatori doveva essere presentata nel termine di 180 giorni dalla conoscenza della discriminazione praticata dal datore di lavoro, termine che nella specie era ampiamente decorso alla data di presentazione della denuncia (marzo 1998) , in quanto gli aumenti salariali erano stati decisi dalla Goodyear molto tempo prima dell’iniziale decorrenza  del termine di legge.

La dissenting opinion [9] della Ginsburg,  sostenuta anche oralmente con argomentazioni che dimostravano non solo padronanza tecnica  ma anche sensibilità al tema delle discriminazioni salariali di cui le donne erano vittime, ebbe  grande risonanza  perché, oltre a dissentire aspramente con le conclusioni cui era giunta la maggioranza, sollecitò il Congresso  ad intervenire per correggere  la riduttiva lettura del titolo VII da parte della Corte Suprema.

Nel 2009, sotto la presidenza di Barack Obama, fu approvata dal Congresso una modifica della legge sui diritti civili, che anche nel titolo richiamava il caso Ledbetter (Lilly Ledbetter Fair Pay Act, approvata il 29.1.2009) e disciplinava compiutamente la materia delle discriminazioni salariali, fissando tempi congrui per il recupero delle somme non ricevute per effetto della pratica di lavoro illegale.  

5.   La reazione emotiva e la  partecipazione  corale  da parte  di più generazioni di donne e di uomini  alla sua morte, avvenuta  all’età di 87 anni,  dà  la misura di quanto la  Ginsburg fosse  una interprete  dei tempi  difficili e complessi della modernità  e di come  la sua visione  fosse largamente anticipatrice di  una esigenza  sempre più diffusa  di  costruire  una società di uguali, senza  le discriminazioni di razza,  di sesso e di censo che  ancora inquinano  il tessuto civile e i sistemi politici ed  economici a qualsiasi latitudine nel mondo.

La sua irripetibile esperienza di vita come avvocata e giudice della Corte Suprema, già oggetto di   documentari, film e saggi biografici, continuerà a fornire occasioni di approfondimento e di studio per l’alto valore teorico e professionale di tutta la sua attività.  La sua morte, avvenuta in una delicata fase di elezioni presidenziali che si terranno a breve scadenza, riapre la difficile questione dell’equilibrio dei poteri nel sistema americano, sollevando seri interrogativi sull’autonomia del potere giudiziario.

Ancora un tema di diritto costituzionale sul quale la Ginsburg ci chiama a riflettere.

 

[1] https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/404/71    

[2]https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/420/636.html

[3] https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/411/677.html

[4] https://supreme.justia.com/cases/federal/us/439/357/

[5] https://www.law.cornell.edu/supct/html/94-1941.ZO.html

[6] https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/14-556

[7] Sulla introduzione in Italiadelle opinioni dissenzienti nella giustizia costituzionale V. Sabino Cassese, Lezione sulla cosiddetta opinione dissenziente, in Quaderni di diritto costituzionale n. 4/2009; Silvia Niccolai, Dissenso e diritto costituzionale. Appunti per una riflessione, in Questione Giustizia n. 4/2015; G.Zagrebelsky, V. Marcenò, "Giustizia costituzionale", Il Mulino, Bologna, 2012.

[8] https://www.law.cornell.edu/supct/html/05-1074.ZO.html

[9] https://www.law.cornell.edu/supct/html/05-1074.ZD.html

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